16.5.5.1 De perken te buiten

Alhoewel het oordeel van het Benelux-Gerechtshof in het arrest Greenib Car/Aaltink onmiskenbaar het enige redelijke resultaat oplevert, gaat een zodanig extensieve interpretatie van het onmogelijkheidsbegrip mijn inziens, dogmatisch gezien, te ver. De toets van art. 611d Rv impliceert hoe dan ook een beoordeling van het al dan niet in staat zijn van de dwangsomdebiteur om een bepaalde prestatie te verrichten. Het begrip onmogelijkheid wil zeggen: meer dan de dwangsomdebiteur redelijkerwijs kan volbrengen. In de woorden van Heemskerk moet dit criterium de dwangsomdebiteur een uitweg bieden als deze zijn 'uiterste best' heeft gedaan om na te komen.1 Met de door het Benelux-Gerechtshof in het arrest Van der Graaf/Agio neergelegde maatstaf is naar mijn mening slechts bedoeld om voor die gevallen, waarin niet van een absolute onmogelijkheid sprake is, een bovengrens te stellen aan de van de veroordeelde te vergen offers en inspanningen. De debiteur in kwestie, Greenib Car, had zich echter in casu geen enkele offers of inspanningen getroost om aan de hoofdveroordeling te voldoen en de mogelijkheid om na te komen bestond -ook subjectief gezien - voor hem wel degelijk. Het Benelux-Gerechtshof oordeelde veeleer dat deze debiteur onder de concrete omstandigheden niet op straffe van dwangsommen aan de hoofdveroordeling behóefde te voldoen. Het niet voldoen aan de hoofdveroordeling was in casu dus geen kwestie van redelijkerwijs niet kunnen; hier was sprake van een niet willen: een redelijk, gemotiveerd en - zo blijkt uit het arrest van het Benelux-Gerechtshof - waar het de vraag naar verbeurte van dwangsommen betreft ook een geoorloofd niet willen. De reden voor dit niet willen naleven van de verplichting hield geen verband met de mogelijkheden of onmogelijkheden van de betrokken dwangsomdebiteur met betrekking tot het vervullen van de verplichting, maar was gelegen in de omstandigheid dat de betrokken hoofdveroordeling in de relevante periode niet voor gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar was.

Ter voorkoming van een resultaat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, heeft het Benelux-Gerechtshof in feite het criterium uit art. 611d Rv door een ander criterium moeten vervangen. Het in de wet opgenomen onmogelijkheidscriterium is immers veel minder omvattend dan het criterium 'dat de dwangsom als dwangmiddel haar zin heeft verloren'. Een vaststelling dat dit laatste het geval is, rechtvaardigt echter niet steeds de conclusie dat ook van onmogelijkheid sprake is: alleen een drogredenering kan tot die conclusie leiden.2

De extensieve interpretatie van het onmogelijkheidsbegrip door het Benelux-Gerechtshof is kennelijk een gevolg van de omstandigheid dat het Benelux-Gerechtshof niet bereid was een voor de dwangsomdebiteur onbillijk resultaat te aanvaarden.3 Wat de uitkomst betreft is deze uitspraak toe te juichen: naar mijn mening zou het in de gegeven omstandigheden onredelijk zijn geweest om Greenib Car aan haar verplichting tot het betalen van dwangsommen te houden. Op het moment waarop krachtens het eerste vonnis gepresteerd moest worden, vigeerde inmiddels een afwijkend rechterlijk regime van recenter datum; in de betrokken periode was naleving van het eerste vonnis wel mogelijk, maar was dit vonnis niet voor gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar. Na vernietiging van het tweede vonnis en herleving van het eerste kwam vast te staan dat in de betrokken periode het eerste vonnis nageleefd had moeten worden, maar het alsnog afdwingen daarvan was inmiddels niet meer mogelijk.4