Rb. Zutphen, 10-10-2012, nr. 11/1047 WRO

Bij besluit van 8 mei 2008 heeft verweerder aan InBev Nederland B.V. (hierna: InBev), vrijstelling als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de – inmiddels vervallen – Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) verleend voor het bouwen van een horeca-inrichting I en II op de begane grond en in de kelder van het pand op het perceel Houtmarkt 66 te Zutphen, [kadastraal nummer] (hierna: het pand).

Bij besluit van 17 februari 2009 heeft verweerder het door eiseres daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 7 juli 2010, reg. nr. 09/467 WRO, heeft de rechtbank het door eiseres ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 17 februari 2009 vernietigd.

Bij uitspraak van 16 maart 2011, LJN: BP7802, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) de uitspraak van de rechtbank bevestigd.

Bij besluit van 7 juni 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres, voor zover dit ziet op de akoestische aspecten van de ruimtelijke onderbouwing gegrond verklaard. Voor het overige is het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Verweerder handhaaft het besluit van 8 mei 2008 onder aanvulling van de motivering met het akoestisch onderzoek van 19 (lees: 11) april 2011 waarmee de voorwaarde voor het plaatsen van de ‘zwevende doos constructie’ vervalt.

Namens eiseres heeft mr. J.H. Hermsen, advocaat te Apeldoorn, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden.

Bij brief van 15 november 2011 heeft InBev een schriftelijke reactie gegeven.

Bij brief van 17 augustus 2012 heeft eiseres nadere stukken ingediend.

Het beroep is behandeld ter zitting van 30 augustus 2012, waar namens eiseres is verschenen [naam A], en [naam B], bijgestaan door mr. Hermsen en ing. A. van den Berg, werkzaam bij Tauw b.v.. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. N.C. van Buitenen en J.G. van de Elst. Namens InBev is verschenen [naam C], bijgestaan door

R.A.L. Hanegraaf. [derde partij 2] is verschenen, bijgestaan door mr. A.D. Haja, advocaat te Twello, en [naam D] en [naam E], beiden werkzaam bij Profi Projecten B.V. te Goirle.

Eiseres betoogt allereerst dat het bestreden besluit onbevoegd is genomen door het Hoofd van de afdeling Klantcontact.

Ingevolge artikel 10:1 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt onder mandaat verstaan: de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, en onder d, van het Algemeen reglement mandaat gemeente Zutphen (hierna: reglement) kan mandaat worden verleend aan een afdelingshoofd/directeur-kwartiermaker. Bij dit reglement is als bijlage vastgesteld het mandaatregister.

Het bestreden besluit is in mandaat genomen door het hoofd van de afdeling Klantcontact. Gelet op het mandaatregister (p. 6) is deze functionaris bevoegd namens verweerder op het bezwaarschrift te beslissen, voor zover besluitvorming conform het advies van de commissie bezwaarschriften is.

De rechtbank stelt vast de commissie voor de bezwaarschriften van de gemeente Zutphen op 15 december 2008 advies heeft uitgebracht en dat dit advies strekt tot ongegrondverklaring van het bezwaar en derhalve tot het instand laten van de verleende vrijstelling en bouwvergunning.

Het bestreden besluit strekt tot gedeeltelijke gegrondverklaring van het bezwaar, voor zover het betreft de akoestische aspecten van de ruimtelijke onderbouwing, naar aanleiding van genoemde uitspraken van de rechtbank en de Afdeling. Met het bestreden besluit is beoogd het gebrek ter zake van de akoestische aspecten in de ruimtelijke onderbouwing te herstellen en zijn de overige bezwaren ongegrond verklaard. De door eiseres bestreden vrijstelling en bouwvergunning zijn in stand gebleven. Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank de mandataris niet zijn bevoegdheid te buiten gegaan om aldus namens verweerder te beslissen.

Voorts betoogt eiseres dat, alvorens een nieuwe beslissing op bezwaar werd genomen, verweerder gehouden was opnieuw de commissie voor de bezwaarschriften om advies te vragen. Verder betoogt eiseres dat zij naar aanleiding van het door Profi-Projecten B.V. op 11 april 2011 uitgebrachte rapport ter zake van de uitkomsten van het akoestisch onderzoek dat op 24 februari 2011 is uitgevoerd door verweerder in de gelegenheid had moeten worden gesteld hierop nader te reageren. Nu dit niet is gebeurd, is het bestreden besluit in strijd met artikel 7:9 van de Awb genomen.

Ingevolge artikel 7:9 van de Awb wordt, wanneer na het horen van het bestuursorgaan feiten en omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang zijn, dit aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord.

Naar aanleiding van meergenoemde uitspraak van deze rechtbank, waarbij het eerdere besluit op bezwaar van 17 februari 2009 is vernietigd wegens - kort gezegd - onvoldoende akoestisch onderzoek, welke uitspraak is bevestigd door de Afdeling bij eerdergenoemde uitspraak, heeft in opdracht van Inbev B.V. nader akoestisch onderzoek plaatsgevonden. De uitkomsten van dit onderzoek zijn neergelegd in het rapport van Profi-Projecten B.V. van 11 april 2011. Uit de stukken blijkt dat eiseres, via de derde-partij, in kennis is gesteld van dit rapport. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, staat vast dat verweerder eiseres niet in de gelegenheid heeft gesteld op dit rapport te reageren. Voorts is eiseres niet opnieuw gehoord en heeft de bezwaarschriftencommissie evenmin een nieuw advies uitgebracht. Vast staat dat verweerder aan het nieuwe besluit op bezwaar dit akoestisch onderzoek ten grondslag heeft gelegd.

De rechtbank is, onder verwijzing naar de vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 25 juli 2012, LJN: BX2580), van oordeel dat in artikel 7:2, eerste lid, van de Awb geen algemene verplichting is opgenomen om bezwaarden bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar ter voldoening aan een rechterlijke uitspraak, waarbij een eerder besluit op bezwaar is vernietigd, opnieuw te horen, maar onder omstandigheden kan het uit een oogpunt van zorgvuldigheid nodig zijn om dat te doen.

Op grond van artikel 7:9 van de Awb doet een dergelijke situatie zich in ieder geval voor wanneer na de rechterlijke uitspraak op grond waarvan verweerder gehouden is een nieuw besluit op het bezwaar te nemen, feiten en omstandigheden bekend worden die voor het op bezwaar te nemen besluit van aanmerkelijk belang kunnen zijn.

Niet in geschil is dat het door Profi-Projecten B.V. opgestelde akoestisch onderzoek van aanmerkelijk belang is geweest voor het te nemen besluit op bezwaar. Nu verweerder eiseres niet opnieuw heeft gehoord of in de gelegenheid heeft gesteld op het akoestisch onderzoek te reageren, is de rechtbank van oordeel dat het besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid en in strijd met het bepaalde in artikel 7:9 van de Awb is genomen. Het bestreden besluit kan op die gronden niet in stand blijven.

Gelet op het vorenstaande is het beroep gegrond. De rechtbank zal vervolgens, ten einde tot finale geschillenbeslechting te komen, bezien of aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.

Ten aanzien van de door eiseres in beroep naar voren gebrachte planologische bezwaren tegen de vestiging van een horeca-inrichting ter plaatse, overweegt de rechtbank dat ter zake van deze beroepgrond reeds onherroepelijk in hoger beroep door de Afdeling bij meergenoemde uitspraak van 16 maart 2011 is beslist. Nu sprake is van een in rechte onaantastbaar oordeel ter zake, kan dit in het kader van het voorliggende geschil dan ook niet opnieuw aan de orde worden gesteld.

Voor zover eiseres heeft aangevoerd dat [derde partij 2] ten onrechte als derde-partij is aangemerkt, overweegt de rechtbak dat deze partij reeds in de eerdere beroepsprocedure alsook in hoger beroep als derde-partij is aangemerkt. De rechtbank ziet geen aanleiding om thans tot een ander oordeel te komen.

Het geschil spitst zich toe op de vraag of ten gevolge van de vestiging van de horeca-inrichting aan de Houtmarkt 66 onevenredig afbreuk zal worden gedaan aan of onevenredige hinder/beperkingen zal opleveren voor de aangrenzende functie.

De rechtbank begrijpt, gelet op de ter zitting gegeven toelichting, het bestreden besluit aldus dat, gelet op het door Profi-Projecten B.V. verrichtte onderzoek, geen sprake zal zijn van onevenredige hinder in vorenbedoelde zin. Voorts heeft verweerder zich naar aanleiding van dit rapport op het standpunt gesteld dat de voorwaarde tot het plaatsen van de zogeheten ‘doos-in-doosconstructie’ kan vervallen.

De rechtbank stelt vast dat aan de vrijstelling geen voorwaarde is verbonden tot het plaatsen van een doos-in-doosconstructie. Deze constructie is opgenomen in de bouwtekeningen die onderdeel uitmaken van de op 8 mei 2008 verleende bouwvergunning. Voorts staat vast dat de bouwtekeningen ongewijzigd zijn. De rechtbank stelt dan ook vast dat de doos-in-doosconstructie nog steeds deel uitmaakt van de bouwvergunning, hetgeen verweerder en ook de derde-partijen ter zitting hebben erkend. In zoverre komt aan hetgeen verweerder in het bestreden besluit heeft vermeld, dat de voorwaarde kan vervallen, geen betekenis toe.

In het rapport van Profi-Projecten B.V. van 11 april 2011 wordt onder punt 8 geconcludeerd dat wanneer zowel de kelderruimte als de begane grond van het in te richten café op de Houtmarkt 66 gelijktijdig in gebruik zijn met een gelijktijdig muziekniveau zoals in het rapport aangegeven, een verhoging tot 3 dB(A) van het ontvangstniveau in de naastgelegen gebruiksruimte van Luxor ontstaat. Onder punt 9 staat dat bij gelijktijdig gebruik het muziekniveau binnen de in te richten caféruimten in de kelder en de begane grond van de Houtmarkt 66 beperkt dient te worden tot 85 dB(A) op de begane grond en

Eiseres heeft dit betwist, waartoe zij bij de nader overgelegde stukken op

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt de rechtbank vast dat partijen niet verschillen van mening over de wijze waarop het onderzoek door Profi-Projecten B.V. is uitgevoerd. In dit verband heeft de door eiseres ingeschakelde deskundige van Tauw b.v. verklaard dat de metingen goed zijn verricht en uitgewerkt. Ter zitting is vast komen te staan dat de ingeschakelde deskundigen verschillen van mening over de interpretatie van de meetgegevens en dat het verschil 1 tot 2 dB(A) bedraagt en dat dit verschil is te verklaren vanwege een correctie op de metingen vanwege nagalm die door

Profi-Projecten B.V. wel is toegepast en die naar de mening van Tauw b.v. niet moet worden toegepast.

De rechtbank stelt vast dat de metingen op zorgvuldige wijze zijn verricht en dat bij die metingen nog geen rekening is gehouden met de nog te plaatsen doos-in-doosconstructie.

Partijen, alsmede de door hen ingeschakelde deskundigen, verschillen niet van mening dat, gelet op die nog te plaatsen constructie, verdere geluidsreductie zal plaatsvinden en dat die reductie meer zal bedragen dan het bovengenoemde verschil van 1 tot 2 dB(A).

Naar het oordeel van de rechtbank bestaat dan ook geen grond voor de vrees van eiseres dat zij ten gevolge van geluidsoverlast afkomstig uit de beoogde horeca-inrichting onevenredig wordt beperkt in de uitoefening van haar bedrijf.

De rechtbank concludeert dan ook dat de vraag of ten gevolge van de vestiging van de horeca-inrichting aan de Houtmarkt 66 onevenredig afbreuk zal worden gedaan aan of onevenredige hinder/beperkingen zal opleveren voor de aangrenzende functie, ontkennend moet worden beantwoord.

Tot slot wordt namens eiseres betoogd dat verweerder ten onrechte niet tot vergoeding van de proceskosten die in bezwaar zijn gemaakt is overgegaan.

De rechtbank overweegt dat het primaire besluit van 8 mei 2008 niet is herroepen, zodat, gelet op het bepaalde in artikel 7:15, tweede lid, van de Awb, verweerder met juistheid niet is overgegaan tot vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten.

Gelet op het vorenstaande, komt de rechtbank tot de conclusie dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kunnen blijven.

Er is aanleiding voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten van eiseres. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) worden ter zake van verleende rechtsbijstand 2 punten toegekend, waarbij een wegingsfactor 1 wordt gehanteerd.

Met betrekking tot de kosten van de door eiseres ingeschakelde deskundige overweegt de rechtbank dat de kosten van een deskundige op de voet van artikel 8:75 van de Awb voor vergoeding in aanmerking komen als het inroepen van die deskundige redelijk was en de deskundigenkosten zelf redelijk zijn. Ter bepaling of het inroepen van een niet-juridisch deskundige, zoals hier aan de orde, redelijk was, kan in het algemeen als maatstaf worden gehanteerd of degene die deze deskundige heeft ingeroepen, gezien de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van inroeping, ervan mocht uitgaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor hem gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil mogelijk relevante vraag.

Voor een veroordeling van het bestuursorgaan tot vergoeding van de door een partij gemaakte deskundigenkosten is geen plaats indien het ingebrachte advies weliswaar afkomstig is van een persoon of instantie die als deskundig is aan te merken ter zake van de specifieke vragen die in de procedure aan de orde zijn en die van invloed kunnen zijn op de uitkomst van het geschil, maar het door die deskundige uitgebrachte advies op geen van die specifieke vragen betrekking heeft. Doet het dit wel, dan volgt in beginsel een veroordeling van het bestuursorgaan tot vergoeding van de deskundigenkosten. Niet is daarbij vereist dat het rapport een bijdrage heeft geleverd aan de beslissing van de rechter. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling van 12 mei 2012, LJN: BW5293.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres ervan mogen uitgaan dat Tauw b.v. een relevante bijdrage zou leveren aan een voor haar gunstige beantwoording van een voor de uitkomst van het geschil mogelijk relevante vraag. Het door Tauw b.v. uitgebrachte rapport heeft betrekking op de specifieke vragen die in deze procedure aan de orde zijn en die van invloed kunnen zijn op de uitkomst van het geschil. Eiseres heeft aangegeven dat Tauw b.v. hieraan 6 uren heeft besteed. Gelet op het bepaalde in artikel 1, onder b, in samenhang met artikel 2, onder b, van het Besluit stelt de rechtbank de tegemoetkoming vast op 6 (uren) x

€ 81,23 (tarief per uur), zijnde € 487,38.

De rechtbank: