ABRvS, 24-12-2013, nr. 201210833/1/A1

201210833/1/A1.

Datum uitspraak: 24 december 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de stichting Stichting Filmtheater Zutphen, gevestigd te Zutphen,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 10 oktober 2012 in zaak nr. 11/1047 in het geding tussen:

de Stichting

en

het college van burgemeester en wethouders van Zutphen.

Procesverloop

Bij besluit van 8 mei 2008 heeft het college aan de naamloze vennootschap Inbev Nederland N.V. vrijstelling en bouwvergunning verleend voor het bouwen van een horeca-inrichting categorie I en II op de begane grond en in de kelder van het pand aan de Houtmarkt 66 te Zutphen.

Bij besluit van 17 februari 2009 heeft het college het door de Stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 7 juli 2010 heeft de rechtbank het door de Stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 17 februari 2009 vernietigd.

Bij uitspraak van 16 maart 2011, in zaak nr. 201008069/1/H1, heeft de Afdeling het door de Stichting daartegen ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank bevestigd.

Bij besluit van 7 juni 2011 heeft het college het bezwaar van de Stichting tegen het besluit van 8 mei 2008 gegrond verklaard, voor zover het betrekking heeft op de akoestische aspecten van de ruimtelijke onderbouwing, en voor het overige ongegrond verklaard. Het college heeft het besluit van 8 mei 2008 in stand gelaten onder aanvulling van de motivering met het akoestisch onderzoek van 11 april 2011, waarmee de voorwaarde voor het plaatsen van de "doos-in-doosconstructie" vervalt.

Bij uitspraak van 10 oktober 2012 heeft de rechtbank het door de Stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 juni 2011 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de Stichting hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Stichting heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 oktober 2013, waar de Stichting, vertegenwoordigd door mr. J.H. Hermsen, advocaat te Apeldoorn, en [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door E.P. Langenbach, zijn verschenen. Voorts is daar P. Bruijsten, bijgestaan door mr. A.D. Haja, advocaat te Twello, gehoord.

Overwegingen

1. Het project voorziet in het realiseren van een horecafunctie op de begane grond en in de kelder van het pand aan de Houtmarkt 66 te Zutphen. De Stichting exploiteert in het belendende pand het film- en kleinkunsttheater Luxor.

2. Het project is in strijd met het bestemmingsplan "Houtmarkt-Zaadmarkt". Teneinde medewerking te kunnen verlenen aan het project heeft het college vrijstelling van het bestemmingsplan verleend met toepassing van artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening.

3. De Stichting betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het besluit van 7 juni 2011 onbevoegd is genomen door het hoofd van de afdeling Klantcontact.

3.1. Ingevolge artikel 10:1 van de Algemene wet bestuursrecht wordt onder mandaat verstaan: de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen.

Ingevolge artikel 10:2 geldt een door de gemandateerde binnen de grenzen van zijn bevoegdheid genomen besluit als een besluit van de mandaatgever.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d, van het Algemeen reglement mandaat gemeente Zutphen 2009 (hierna: het Reglement) kan mandaat worden verleend aan een afdelingshoofd/directeur-kwartiermaker.

Ingevolge het bij het Reglement gevoegde mandaatregister is een afdelingshoofd bevoegd om besluiten op bezwaar te nemen, voor zover de besluitvorming conform het advies van de commissie bezwaarschriften is.

3.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het besluit op bezwaar van 7 juni 2011 in mandaat is genomen door het hoofd van de afdeling Klantcontact. De commissie bezwaarschriften heeft op 15 december 2008 advies uitgebracht, dat strekt tot ongegrondverklaring van het bezwaar en daarmee tot het in stand laten van het besluit tot verlening van vrijstelling en bouwvergunning. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college bij het besluit op bezwaar van 7 juni 2011 de bezwaren van de Stichting gegrond heeft verklaard, wat betreft de akoestische aspecten in de ruimtelijke onderbouwing, en voor het overige ongegrond heeft verklaard. Het college heeft het besluit tot verlening van vrijstelling en bouwvergunning, onder aanvulling van de motivering, in stand gelaten. De rechtbank heeft gelet hierop terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het college in het besluit op bezwaar van 7 juni 2011 niet conform het advies van de commissie bezwaarschriften heeft besloten. Voor het oordeel dat het mandateren van de bevoegdheid om besluiten op bezwaar te nemen in dit geval niet is toegestaan, omdat het gaat om een controversiële kwestie, zoals de Stichting betoogt, wat daar verder van zij, zijn in het Reglement geen aanknopingspunten te vinden. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat het hoofd van de afdeling Klantcontact de grenzen van zijn bevoegdheid niet te buiten is gegaan en dat het besluit op bezwaar van 7 juni 2011 niet onbevoegd is genomen.

Het betoog faalt.

4. De Stichting betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat bij het besluit op bezwaar een vergunningvoorwaarde is vervallen, namelijk het plaatsen van de zogenaamde "doos-in-doosconstructie". Zonder deze constructie is volgens de Stichting evident dat geluidoverdracht zal plaatsvinden vanuit de begane grond van het pand Houtmarkt 66 naar de theaterzaal.

4.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat aan de bij besluit van 8 mei 2008 verleende vrijstelling geen voorwaarde is verbonden tot het realiseren van een doos-in-doosconstructie. Vast staat echter dat deze constructie is opgenomen op de bouwtekeningen die onderdeel uitmaken van de bij het besluit van die datum verleende bouwvergunning. De rechtbank heeft terecht overwogen dat die bouwtekeningen ongewijzigd zijn, zodat de doos-in-doosconstructie nog steeds deel uitmaakt van de bouwvergunning. Ter zitting heeft het college dit bevestigd en aangegeven dat de doos-in-doosconstructie conform de vergunning dient te worden gerealiseerd. De rechtbank heeft gelet op het vorenstaande terecht overwogen dat de constructie deel uitmaakt van de bouwvergunning en dat aan de vermelding in het besluit op bezwaar, dat de voorwaarde voor het plaatsen ervan vervalt, geen betekenis toekomt.

Het betoog faalt.

5. De Stichting betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college het besluit op bezwaar van 7 juni 2011 niet heeft kunnen baseren op het geluidrapport van de partijdeskundige van Inbev. In dit rapport is volgens haar ten onrechte geen toepassing gegeven aan de muziekgeluidcorrectie van 10 dB(A), zodat de norm van 25 dB(A) wordt overschreden en muziekgeluid vanuit de beoogde horecaruimtes hoorbaar kan zijn in de aangrenzende theaterzaal. Verder betoogt zij dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college eraan voorbij is gegaan dat in het rapport is uitgegaan van het zogenaamde "popmuziekspectrum" en niet van het "housemuziekspectrum", terwijl binnen de beoogde horecacategorie I en II de mogelijkheid van housemuziek bestaat. Volgens haar wordt de norm hierdoor nog verder overschreden. De Stichting betoogt verder dat onduidelijk is waarom de meetresultaten zijn gecorrigeerd voor de nagalmtijd. De Stichting betoogt tot slot dat de rechtbank niet heeft onderkend dat geluidoverdracht vanuit de kelder niet is uitgesloten, nu daar geen doosconstructie is voorzien.

5.1. Het college heeft aan het besluit van 7 juni 2011 het geluidrapport van Profi Projecten B.V. van 11 april 2011 (hierna: het geluidrapport), dat in opdracht van Inbev is opgesteld, ten grondslag gelegd. Blijkens het geluidrapport zijn op 24 februari 2011 geluidmetingen verricht, waarbij een muziekniveau is gehanteerd van 85 dB(A) en een bronopstelling is geplaatst op de begane grond en de kelder van het pand aan de Houtmarkt 66, waarna ontvangstniveaus zijn gemeten op de begane grond en in de kelder van het naastgelegen filmtheater Luxor. De doos-in-doosconstructie was tijdens het verrichten van de metingen nog niet gerealiseerd en in Luxor was geen publiek aanwezig. Uit het geluidrapport volgt dat aan de toepasselijke geluidnormen uit het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) wordt voldaan. Geconcludeerd wordt dat voor het café op de begane grond van het pand een equivalent muziekniveau van 88 dB(A) toelaatbaar is, zonder dat muziekgeluid waarneembaar is in de naastgelegen zaal van Luxor. Ten opzichte van de kelderbar van Luxor is 91 dB(A) toelaatbaar. Voor het café in de kelder van het pand is een equivalent muziekniveau van 87 dB(A) toelaatbaar, zonder dat muziekgeluid waarneembaar is in de kelderbar van Luxor. Ten opzichte van de zaal van Luxor is 101 dB(A) toelaatbaar. Geconcludeerd wordt verder dat bij gelijktijdig gebruik van de begane grond en de kelder van het pand Houtmarkt 66 met een gelijktijdig muziekniveau zoals hiervoor is aangegeven, een verhoging van 3 dB(A) van het ontvangstniveau optreedt in de naastgelegen ruimtes van Luxor. In dat geval dient het muziekniveau op de begane grond van het pand beperkt te worden tot 85 dB(A) en 84 dB(A) in de kelder.

5.2. De rechtbank heeft overwogen dat tussen partijen geen geschil bestaat over de wijze waarop het geluidonderzoek door Profi Projecten B.V. is uitgevoerd. Ter zitting hebben partijen bevestigd dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het geschil uitsluiteind de vraag betreft of de meetgegevens juist zijn geïnterpreteerd, te weten of een correctie op de metingen vanwege nagalm diende te worden toegepast. Die correctie is in het geluidrapport toegepast, maar diende volgens de door de Stichting ingeschakelde deskundige van Tauw B.V. achterwege te worden gelaten. Vaststaat dat het al dan niet toepassen van een correctie vanwege nagalm neerkomt op een verschil van 1-2 dB(A).

5.3. De rechtbank heeft overwogen dat bij de verrichte geluidmetingen geen rekening is gehouden met de nog te plaatsen doos-in-doosconstructie en dat als gevolg daarvan een verdere geluidreductie zal plaatsvinden, die, naar tussen partijen niet in geschil is, meer zal bedragen dan het genoemde verschil van 1-2 dB(A). De rechtbank heeft geconcludeerd dat de vraag of ten gevolge van de vestiging van de horeca-inrichting op het perceel onevenredig afbreuk zal worden gedaan aan of onevenredige hinder zal opleveren voor de aangrenzende functie, ontkennend moet worden beantwoord. De Stichting betoogt ten aanzien hiervan met juistheid dat de rechtbank niet heeft onderkend dat uitsluitend op de begane grond van het pand, maar niet in de kelder daarvan, een doos-in-doosconstructie is voorzien. Dit betoog leidt evenwel, gelet op het navolgende, niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.

De correctie voor de nagalmtijd dient volgens de Stichting slechts te worden toegepast om een standaardsituatie te reconstrueren. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting is in het geval van Luxor een standaard bedrijfssituatie een situatie waarin publiek aanwezig is, terwijl er gedurende het uitvoeren van de metingen geen bezoekers waren. Er bestaat gelet hierop geen grond voor het oordeel dat in het geluidrapport ten onrechte een correctie op de nagalmtijd is toegepast. Aan de vraag of door het al dan niet toepassen van deze correctie een verschil van 1-2 dB(A) optreedt, dat dient te worden gecompenseerd, komt gelet op het vorenstaande geen betekenis meer toe, nu uit het geluidrapport, waarin de correctie voor nagalmtijd terecht is toegepast, volgt dat aan de toepasselijke geluidnormen wordt voldaan. Anders dan de Stichting betoogt, bestaat gelet op de conclusies uit het geluidrapport geen aanleiding voor het oordeel dat, ondanks het ontbreken van een doos-in-doosconstructie in de kelder van het pand, vanuit de kelder onaanvaardbare geluidhinder zal optreden naar het pand van Luxor.

Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank de Stichting terecht niet gevolgd in haar betoog dat het college het geluidrapport niet aan het besluit van 7 juni 2011 ten grondslag heeft mogen leggen. Daarmee bestaat geen grond voor het oordeel dat de voorziene horeca-functie niet kan voldoen aan de toepasselijke normen uit het Activiteitenbesluit.

Dat niet is uitgesloten dat in het pand, waarin een grand café is voorzien, andere activiteiten kunnen plaatsvinden met een ander muziekspectrum dan het gehanteerde standaard popmuziekspectrum, betreft een kwestie van handhaving, die in deze procedure niet aan de orde kan komen.

Het betoog faalt. Hetgeen de Stichting voor het overige betoogt, behoeft geen bespreking.

6. De Stichting betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de beoordeling van het vrijstellingsbesluit dient te worden aangehouden. Zij voert aan dat de gemeenteraad op 1 juli 2013 heeft besloten tot gewijzigde vaststelling van het bestemmingsplan "Oude Stad/IJsselkade", waarin aan het perceel de bestemming "Gemengd" is toegekend. Binnen die bestemming zijn alleen ondergeschikte horeca-activiteiten mogelijk en zijn de voorziene horeca-activiteiten van de categorie I en II niet toegestaan.

6.1. Ten tijde van het besluit op bezwaar van 7 juni 2011 was het bestemmingsplan "Houtmarkt-Zaadmarkt" van toepassing, zodat het college de gevraagde vrijstelling en bouwvergunning terecht aan dat bestemmingsplan heeft getoetst. In de onderhavige procedure komt geen betekenis toe aan het op 1 juli 2013 door de raad vastgestelde bestemmingsplan "Oude Stad/IJsselkade" en aan de vraag of het bouwplan daarin past. Anders dan de Stichting betoogt, bestaat geen grond voor het oordeel dat het college de beoordeling van de gevraagde vrijstelling in verband daarmee had behoren aan te houden.

Het betoog faalt.

7. De Stichting betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de Afdeling in de uitspraak van 16 maart 2011 reeds onherroepelijk heeft beslist over de planologische bezwaren.

7.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de Afdeling bij uitspraak van 16 maart 2011 reeds onherroepelijk heeft beslist over de planologische bezwaren van de Stichting tegen het bouwplan. Nu sprake is van een in rechte onaantastbaar oordeel, kan dit in het onderhavige geschil niet opnieuw aan de orde worden gesteld.

Het betoog faalt.

8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, met verbetering van de gronden waarop deze rust.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck en mr. R. Uylenburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.J. van den Berg, ambtenaar van staat.

w.g. Polak w.g. Van den Berg

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 24 december 2013

651.