4.3.1.1 Uitgangspunt

Gebleken is dat de figuur van de obligatoire overeenkomst vaak is gebruikt om tot de erkenning van procesovereenkomsten te komen. Wellicht dat de figuur in die zin nuttig kan zijn, de redenering die hiertoe gebruikt wordt is ondeugdelijk. Vaak weet men met behulp van deze constructie immers precies het resultaat te bewerkstelligen, dat men eerder als ontoelaatbaar heeft verworpen. Voor partijen maakt het bijvoorbeeld weinig uit of een overeenkomst tot forumkeuze de rechter onbevoegd, of de vordering niet-ontvankelijk maakt. Zie ook Du Mosch:

Feitelijk wordt dus een fictie gecreëerd: in theorie behield de Nederlandse rechter zijn rechtsmacht, in feite zetten partijen de rechter wel degelijk aan de kant. Een dergelijke constructie kan om die reden niet worden geaccepteerd. Hierdoor worden immers de daadwerkelijke kwesties verdoezeld: in geval van forumkeuze is dit de vraag in hoeverre het wenselijk is dat partijen kunnen bepalen voor welke rechter geprocedeerd wordt. Door te doen of van het aan de kant zetten van de rechter geen sprake is, blijft deze principiële vraag onbeantwoord. Van belang is om telkens te kijken of de feitelijke werking van de overeenkomst als geldig kan worden geaccepteerd. Het is dus niet mogelijk om aan de ene kant te ontkennen dat partijen invloed kunnen uitoefenen op de procedure, maar aan de andere kant wel aan te nemen dat zij elkaar kunnen verbinden tot bepaald procesgedrag.

Nu kan men nog tegenwerpen dat de tegenstrijdigheid in de redenering enkel een gevolg is van het feit dat men uiteindelijk toch een werking in de procedure zelf van een obligatoire overeenkomst is gaan erkennen. Als men er maar strikt aan vast blijft houden dat de overeenkomst geen enkele gevolgen heeft voor de primaire procedure, zou deze inconsequentie zich niet voordoen. Schending van een verplichting door een van de partijen zou dan enkel aanleiding kunnen zijn tot een vordering tot schadevergoeding. Een dergelijke redenering is echter niet houdbaar. Stel bijvoorbeeld dat een partij zich bij overeenkomst heeft verbonden om niet tegen haar wederpartij te procederen. Indien men aanneemt dat een dergelijke overeenkomst geen processuele gevolgen heeft, maar enkel een verplichting ten opzichte van de wederpartij meebrengt, betekent dit dat indien deze partij toch een procedure begint, de rechter de zaak gewoon zal behandelen. De wederpartij kan echter wel schadevergoeding vorderen wegens schending van de verbintenis. Hierdoor kan zij een voor haar nadelige uitspraak feitelijk ongedaan maken. Een rechtssysteem waarin een rechter aan de ene kant verplicht is een zaak te behandelen, maar waarin deze behandeling feitelijk zinloos is aangezien de uitspraak in een volgende rechtszaak weer ongedaan gemaakt zal worden, is innerlijk tegenstrijdig. Bovendien leidt een en ander tot een hoop nodeloos werk. Het is dan ook niet verbazingwekkend dat men in de verschillende rechtssystemen langzaamaan een steeds verdergaande werking van dergelijke overeenkomsten in de procedure zelf is gaan erkennen: dit is een stuk efficiënter. Een systeem waarin een strikt onderscheid wordt gemaakt tussen processuele gevolgen aan de ene kant en verbintenissen van partijen aan de andere kant, lijkt niet goed te handhaven.

Het is kortom niet juist om aan de ene kant te ontkennen dat een overeenkomst werking heeft in de procedure, maar aan de andere kant wel aan te nemen dat zij verplichtingen voor partijen ten opzichte van elkaar meebrengt. Een geldige overeenkomst waarbij partijen zich verbinden tot bepaald procesgedrag heeft steeds ook gevolgen voor de procedure waarop zij betrekking heeft. Verbintenissen van partijen kunnen niet los worden gezien van de regels die gelden in de procedure waarop zij zien. Om de juistheid van dit uitgangspunt te toetsen, zal kort worden ingegaan op de jurisprudentie met betrekking tot confraternele correspondentie en met betrekking tot de geheimhoudingsplicht bij mediation.