5.5.3.8 Beoordeling van een klacht over partijdigheid van een deskundige blijft achterwege

In een aansprakelijkheidszaak tegen een dierenarts, die een aankoopkeuring van een paard had verricht, werd bij pleidooi in hoger beroep door de koper van het paard aangevoerd dat de door de rechter in eerste aanleg benoemde deskundige partijdig was. De koper had kort tevoren vernomen dat de deskundige opleider was geweest van de dierenarts. Het hof ging in de uitspraak niet in op de klacht over partijdigheid van de deskundige, waartegen in cassatie vergeefs werd opgekomen. Het hof had het deskundigenadvies slechts gebruikt bij de beoordeling van de vraag of de dierenarts de keuring naar behoren had verricht. Het hof had in de pleitnota op dit punt kennelijk geen bestrijding van de objectiviteit van het oordeel van de deskundige gelezen. Dat was, gezien de pleitnota, volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk. Uit het arrest blijkt dat de koper tegen het oordeel van de deskundige over de aankoopkeuring geen bezwaar had gemaakt en dat dit oordeel niet afweek van het oordeel van de tuchtrechter, bij wie de koper een klacht tegen de dierenarts had ingediend. De koper had de klacht over partijdigheid geuit in samenhang met bezwaren tegen de beantwoording door de deskundige van vragen over kwesties waaraan het hof in de beoordeling niet was toegekomen.1 Desalniettemin vind ik het opvallend dat de rechter in feitelijke instantie in de visie van de Hoge Raad kennelijk niet hoeft in te gaan op een klacht over partijdigheid van de deskundige als de klacht wordt geuit in samenhang met een gedeelte van het deskundigenadvies dat niet voor het rechterlijk oordeel wordt gebruikt. Een eventueel gebrek in de onpartijdigheid van een deskundige raakt immers naar zijn aard het gehele deskundigenadvies in de kern.

In een zaak waarin een gynaecoloog aansprakelijk was gesteld na een mislukte sterilisatie en in hoger beroep vergeefs was geklaagd dat een deskundige partijdig was, heeft de Hoge Raad het toelaatbaar geacht dat het hof deze klacht niet had beoordeeld en zelf evenmin een oordeel had gegeven over de onpartijdigheid van de deskundige.2

De casus was als volgt. De gynaecoloog had bij een vrouw een sterilisatie verricht. De vrouw is daarna zwanger geraakt. Bij een hersterilisatie door X is een video vervaardigd. X heeft een rapport van zijn bevindingen opgemaakt. Volgens X had de gynaecoloog bij de eerste sterilisatie een fout gemaakt. Op verzoek van partijen heeft Y een deskundigenadvies uitgebracht over de oorzaak van het mislukken van de eerste sterilisatie. Volgens Y had de gynaecoloog geen fout gemaakt. Partijen slaagden er niet in de zaak te regelen.

Bij de rechtbank vorderde de vrouw veroordeling van de gynaecoloog tot schadevergoeding. De rechtbank wilde Y tot deskundige benoemen. Eiseres vreesde dat Y niet meer onbevangen tegenover de zaak zou staan en wenste benoeming van een andere deskundige. De rechtbank stelde daarop voor niet alleen Y, maar ook Z als deskundige te benoemen. Hiermee ging eiseres akkoord. Y en Z brachten ieder een rapport uit. De rechtbank stelde eiseres in het gelijk.

In hoger beroep legde de gynaecoloog ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij geen fout had gemaakt, een nota over van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie (NVOG). De vrouw voerde in hoger beroep aan dat de deskundige Y de schijn van partijdigheid had gewekt, omdat hij samen met de wederpartij lid was geweest van de commissie die de NVOG-Nota had voorbereid, terwijl deze commissie slechts uit drie personen bestond. Zij betoogde voorts dat haar wederpartij en de deskundige Y de NVOG-Nota de status van een wetenschappelijk stuk trachtten te geven, terwijl de Nota volgens haar in de grond niet meer was dan een voorlichtingsfolder voor gynaecologen ter voorkoming van aansprakelijkheid.

Het hof stelde de vrouw in het ongelijk op basis van vrijwel hetzelfde bewijsmateriaal, waaronder het buitengerechtelijke rapport van Y en zijn in opdracht van de rechtbank uitgebrachte deskundigenadvies. Het hof ging bij de bewijswaardering niet in op de klacht van de vrouw dat de deskundige Y niet onpartijdig was.

In cassatie klaagde de vrouw dat het hof zijn arrest ontoereikend had gemotiveerd door bij de bewijswaardering onvoldoende rekening te houden met onder andere haar bezwaar dat de deskundige Y niet onpartijdig was en niet op dit bezwaar in te gaan. Het hof heeft volgens de vrouw blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting als het tot uitgangspunt heeft genomen dat haar bezwaren niet relevant zijn bij de beoordeling van de rapportage in het kader van de totale bewijswaardering. De Hoge Raad oordeelde dat het hof op de kwestie van de onpartijdigheid van de deskundige niet met zoveel woorden hoefde in te gaan, omdat de deskundigen Y en Z op essentiële punten hetzelfde oordeel hadden, eiseres in eerste aanleg akkoord was gegaan met de benoeming van Z, eiseres tegen het oordeel van Z geen bezwaren had geuit en uit de uitspraak van het hof bleek dat het hof de bezwaren van eiseres tegen de deskundige Y had gezien. Evenmin heeft het hof volgens de Hoge Raad blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar had het hof in eerdere overwegingen in hetzelfde arrest overwogen dat het, indien noodzakelijk, zou terugkomen op de bezwaren van de vrouw, maar het hof heeft volgens de Hoge Raad kennelijk geoordeeld dat dit niet meer nodig was, omdat de rechtbank juist in verband met de bezwaren van de vrouw Y en Z als deskundigen had benoemd en de vrouw hiermee uitdrukkelijk had ingestemd door aan de rechtbank te laten weten dat daarmee afdoende aan haar bezwaren tegemoet gekomen was.

Volgens de Hoge Raad kon het deskundigenadvies van Z het oordeel van het hof dus zelfstandig dragen en was het daarom overbodig de klacht over partijdigheid van de deskun-dige Y te beoordelen. Het hof had zijn oordeel echter mede op het deskundigenadvies van Y gebaseerd en desondanks de klacht niet beoordeeld. In de redenering van de Hoge Raad is ook dan het belang van de onpartijdigheid van een deskundige kennelijk ondergeschikt aan het motiveringsbeginsel en mag de rechter in feitelijke instantie een klacht over partijdigheid van een deskundige impliciet in zijn bewijsoordeel weerleggen. Verder had de vrouw in de opvatting van de Hoge Raad kennelijk afstand gedaan van haar recht om alsnog de onpartijdigheid van Y in twijfel te trekken door bij de rechtbank in te stemmen met de benoeming van Y en Z. Anders laat zich niet goed verklaren waarom het niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt om niet in te gaan op een gemotiveerde klacht dat in de bewijswaardering een rapport is betrokken van een deskundige die niet aan een wettelijke eis voldoet (art. 198 lid 2 Rv). Zoals hiervoor vermeld, duidt een uitspraak van de Hoge Raad over de schadetaxatie in de zin van art. 275 K er eveneens op dat een partij die instemt met de keuze van een deskundige, daarop niet kan terugkomen. Een verschil met laatstgenoemde zaak is echter dat de vrouw de deskundige in deze zaak niet zelf heeft voorgesteld. De vrouw reageerde op een voorstel van de rechter tijdens de behandeling van haar zaak en had volgens art. 194 lid 2 Rv geen beslissende invloed op de keuze van de deskundige. Vanuit het oogpunt van de aanvaardbaarheid van het rechterlijk oordeel voor de verliezende partij rijst de vraag waarom de Hoge Raad er geen aandacht aan besteedt dat eiseres, toen zij in eerste aanleg haar bezwaar tegen Y liet varen en zich akkoord verklaarde met benoeming van Y en Z, kennelijk niet wist dat haar wederpartij en de deskundige Y lid waren van het bewuste driemanschap. Wellicht had van eiseres mogen worden verlangd dat zij zich daarvan toen op de hoogte had gesteld. Meer nog had het echter op de weg van Y gelegen, die na aanvaarding van de benoeming verplicht was de opdracht onpartijdig te vervullen, aan de rechtbank en partijen mededeling te doen over zijn relatie met de gynaecoloog. Dit wordt althans in menig Europees land van een deskundige verlangd.3 Dan had direct kunnen worden beoordeeld of er een gebrek was in zijn onpartijdigheid.

Bezien in het licht van rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens over de onpartijdigheid van deskundigen4 roept de uitspraak nog een vraag op. Er wordt namelijk door de Hoge Raad kennelijk geen rekening mee gehouden of Y en Z geheel zelfstandig dan wel na overleg tot hun oordeel zijn gekomen. Weliswaar hebben zij afzonderlijk gerapporteerd, maar de Hoge Raad haalt aan dat in een brief van Y aan de advocaat van de vrouw is vermeld dat de tijd van de vrouw om op de concept-deskundigenadviezen te reageren ruimschoots is verstreken en 'dat de deskundigen om verder tijdverlies te vermijden hebben besloten de definitieve rapportage aan de rechtbank te zenden' (ro. 3.3). Het ligt dan weinig voor de hand zonder meer aan te nemen dat Z over de inhoud van het advies geen overleg heeft gehad met Y, temeer niet daar Y reeds voorafgaand aan de procedure een standpunt had ingenomen in een buitengerechtelijk rapport. Als zij wel overleg hebben gehad, is niet goed in te zien dat, zoals de Hoge Raad kennelijk aanneemt door te oordelen dat het deskundigenadvies van Z het oordeel van het hof zelfstandig kon dragen, de klacht over partijdigheid van Y het advies van Z niet kon raken. Dit is relevant voor de vraag of de weigering om de onpartijdigheid van Y te beoordelen zich verdraagt met de eisen van een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM. Het betrof immers een zaak waarin aan de deskundigen geheel of ten dele dezelfde vraag was voorgelegd als de door de rechter te beoordelen vraag, de rechter niet in staat was om het geschilpunt zonder deskundige voorlichting te beoordelen en te verwachten viel dat het deskundigenrapport van overwegende invloed op de uitspraak zou zijn. De deskundigen hebben zelfstandig feitenonderzoek gedaan waartoe de rechter niet in staat was, bijvoorbeeld door bestudering van de videobeelden van de tweede sterilisatie, en de uitkomsten van hun feitenonderzoek zijn relevant voor de beslissing. Zoals ik hiervoor uiteen heb gezet, behoort de rechter een advies van een partijdige deskundige niet voor het bewijs te gebruiken zonder gelegenheid te bieden voor herstel.5 Het hof had dan ook, alvorens het advies van Y voor het bewijs te gebruiken, de klacht over zijn partijdigheid moeten beoordelen en bij gegrondbevinding moeten nagaan of het gebrek was hersteld met het deskundigenadvies van Z en de mogelijkheden van de vrouw om daarop effectief commentaar te leveren. De Hoge Raad had, alvorens te oordelen dat de onpartijdigheid van Y geen beoordeling behoefde omdat het deskundigenadvies van Z het oordeel van het hof zelfstandig kon dragen, moeten beoordelen of, indien de klacht over de onpartijdigheid van Y zou opgaan, door de rechter in feitelijke instantie voldoende gelegenheid tot herstel van dit gebrek was geboden. Wellicht heeft de Hoge Raad dat overigens impliciet beoogd met de overweging dat de rechtbank juist in verband met de bezwaren van de vrouw Y en Z als deskundigen had benoemd en de vrouw hiermee uitdrukkelijk had ingestemd door aan de rechtbank te laten weten dat daarmee afdoende aan haar bezwaren tegemoet gekomen was.