HR, 03-07-2018, nr. 15/03877 P

“De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 29 juni 2015 (parketnummer 20-000067-14) ter zake van - kort gezegd - het opzettelijk telen van hennep (feit 1) en diefstal door middel van verbreking (feit 2) en het opzettelijk veroorzaken van een stoornis in de gang of werking van een elektriciteitswerk, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is (feit 3), veroordeeld tot straf.

De verdediging heeft primair betoogd dat de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden afgewezen, omdat - zakelijk weergegeven - er onvoldoende aanwijzingen zijn dat veroordeelde hennep zou hebben geoogst, laat staan dat hij dat zesmaal zou hebben gedaan.

Op grond van het tot het bewijs gebruikte 'Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennep ex art 36e, 2de lid Sr' (hierna: het rapport) acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat veroordeelde meerdere, gelukte oogsten heeft gehad. De politie is aan de hand van een aantal MMA-meldingen en getuigenverklaringen ervan uitgegaan dat veroordeelde in de periode van 1 augustus 2009 tot en met 10 november 2010, zijnde een periode van ongeveer 67 weken, hennep heeft geteeld. Uitgaande van een kweekcyclus van 10 weken per oogst, heeft de politie berekend dat het aannemelijk is dat verdachte 6 eerdere, gelukte oogsten heeft gehad (eindproces-verbaal van politie, pag. 188-190).Veroordeelde heeft daarentegen verklaard dat hij in september / oktober 2010 is gestart met de teelt van hennep en dat hij ongeveer een halfjaar daarvoor (het hof begrijpt: omstreeks maart 2010) is begonnen met de opbouw van de kwekerij.

Gelet op de hiervoor bedoelde, in het rapport aangehaalde MMA-meldingen en getuigenverklaringen, acht het hof de verklaring van veroordeelde dat hij pas in september / oktober 2010 is begonnen met de teelt van hennep niet geloofwaardig. Op basis van die MMA-meldingen en getuigenverklaringen zijn er naar het oordeel van het hof genoeg aanwijzingen dat veroordeelde zich reeds geruime tijd daarvóór, te weten vanaf 1 augustus 2009, bezighield met de teelt van hennep. Het hof zal dan ook als startpunt uitgaan van 1 augustus 2009.Uitgaande van de periode van 1 augustus 2009 tot en met 10 november 2010 - de dag waarop de woning van veroordeelde, waarin zich de hennepkwekerij bevond, in brand is gevlogen - en een kweekcyclus van 10 weken per oogst, zal het hof bij de berekening van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van 6 eerdere, gelukte oogsten. (…)”

6. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel berust op de volgende bewijsmiddelen:1.

“1. Een schriftelijk bescheid, zijnde een proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] , voor zover inhoudend als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:Ik stelde op 10 november 2010 in de woning [a-straat 1] te Landgraaf een onderzoek in. Ik zag dat op de eerste verdieping een ruimte was welke door middel van een scheidingswand verdeeld was in een kleine en een grote ruimte. Ik zag in de kleine ruimte dat:- tegen de wand diverse stopcontacten waren bevestigd en dat hierin stekkers staken,- er 15 voorschakelapparaten tegen de wand waren bevestigd,- er iets van een soort schakelklok naast was bevestigd,- er elektriciteitskabels deels waren bevestigd aan het plafond en dat deze kabels naar de grote ruimte liepen,- er een plastic bewateringston stond,- in deze ton een dompelpomp op de bodem lag.Ik zag in de grote ruimte dat:- deze volstond met de mij ambtshalve bekende 300 hennepplanten welke in 300 potten stonden,- boven deze planten 15 zogenaamde groeilampen hingen voorzien van 15 reflectors,- er 2 koolstoffilters en een afzuiging boven aan het plafond gemonteerd waren,- er een kleine ventilator stond,- er grote luchtslangen van genoemde filters aan het plafond hingen.Ik trof op de zolder aan:- dat in deze ruimte de mij ambtshalve bekende 190 hennepplanten in 190 potten stonden,- dat boven deze planten 8 zogenaamde groeilampen met 8 reflectors hingen,- dat er 8 voorschakelapparaten waren bevestigd,- een verdeel stroomkast,- een timerschakelklok,- een temperatuurschakelklok,- een weegschaal,- een thermo-hygrometer,- een dompelpomp,- 10 droognetten,- een afzuiging boven de planten,- een koolstoffilter boven de planten,- 2 ventilatoren,- een kachel,- een ton.Ik nam zowel van de hennepplanten op de eerste verdieping als de hennepplanten van de zolder enkele henneptoppen in beslag. Genoemde henneptoppen werden voor een onderzoek verdovende middelen aangeboden en gebruikt.

2. Een schriftelijk bescheid, zijnde een proces-verbaal onderzoek verdovende middelen, voor zover inhoudend als relaas van verbalisant [verbalisant 2] , zakelijk weergegeven:Op 10 november 2010 ontving ik uit handen van [verbalisant 1] een kleine hoeveelheid qua kleur en samenstelling op hennep gelijkende stof. Bij een door mij gehouden MMC kleur-reactietest bleek dat deze stof positief reageerde op de aanwezigheid van hennep.

3. Een schriftelijk bescheid, zijnde het aangifteformulier van Enexis B.V., voor zover inhoudend als verklaring van de aangever, zakelijk weergegeven:Namens Enexis B.V, gevestigd te Rosmalen, ben ik, [betrokkene 1] , in dienstbetrekking als medewerker fraudebestrijding, uit hoofde van mijn functie bevoegd om aangifte te doen. Enexis B.V heeft met een persoon genaamd [verdachte] een overeenkomst betreffende aansluiting en transport van elektriciteit naar perceel [a-straat 1] te Landgraaf. Op verzoek van politieambtenaar R. Haanen, korps Limburg-Zuid, is op 10 november 2010 door fraude-inspecteur [betrokkene 2] van Enexis B.V. een onderzoek ingesteld naar de meetinrichting in genoemd perceel.De medewerker zag dat er een kabel aan de rechterkant van de meterkast naar boven liep. Deze kabel is een kabel die niet in woonhuizen wordt gebruikt. Hij zag ook dat deze aansluiting buiten de elektriciteitsmeter om liep naar de hennepplantage en deze voorzag van elektriciteit.De fraude-inspecteur zag dat de hoofdbeveiliging ten behoeve van de elektrische installatie verzwaard was. Contractueel hoort er 1 x 35A in te zitten. Hij zag dat er nu zekeringen met een waarde 'onbeperkt' geplaatst waren.De fraude-inspecteur zag dat er sprake was van een handelwijze waarbij niet is voldaan aan de norm NEN 1010. Deze norm beschrijft de minimale voorschriften waaraan een elektrische installatie moet voldoen om de veiligheid te kunnen waarborgen. Het gevolg van de handelwijze is dat er levensgevaar en gevaar voor goederen te duchten is geweest. Door de manipulatie werd afgenomen elektriciteit ten behoeve van de hennepplantage niet correct via de elektriciteitsmeter geregistreerd. De fraudespecialist en de politieambtenaar hebben aan de hand van indicatoren vastgesteld dat er sprake is geweest van ten minste 6 eerdere oogsten.Naar aanleiding van de inventarisatie en het door Enexis B.V. ingestelde onderzoek is door mij een berekening gemaakt waaruit blijkt dat er minimaal 102.009 kWh illegaal is afgenomen (weggenomen) ten behoeve van de hennepplantage.Niemand had het recht of de toestemming van Enexis B.V. om het zegel te verbreken of wijziging in de bedrading aan te brengen. Niemand is gerechtigd de elektra, zijnde eigendom van Enexis B.V. op deze wijze weg te nemen en zich toe te eigenen.

4. Een schriftelijk bescheid, zijnde een proces-verbaal relaterende het sporenonderzoek naar aanleiding van een brand, voor zover inhoudend als relaas van de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , zakelijk weergegeven:Op 10 november 2010 hebben wij een forensisch onderzoek ingesteld naar aanleiding van een brand in het perceel [a-straat 1] te Landgraaf.Wij zagen op een kamer een hennepplantage en een daarbij behorende elektrische installatie. Deze werd van spanning voorzien met een elektriciteitskabel. Deze kabel kwam uit in de meterkast. De elektriciteitsaders van deze kabel waren middels een klemverbinding aangesloten op de bestaande elektrische installatie. Deze kabel was aangesloten op de inkomende dienstleiding en dus vóór de zekeringen. Wij zagen dat de gasmeter buiten de meterkast lag. In de meterkast zagen wij de restanten van verbrand textiel. De soldeerverbindingen aan de gebruikerszijde van de gasmeter waren door hitte-inwerking gesmolten waardoor de gebruikersleiding van de meter ontkoppeld werd. De kunststof dienstleiding vanaf het gasnet was gesmolten, waardoor het gas vrij kon uitstromen en tot ontbranding kon komen.Vermoedelijk veroorzaakte de elektriciteitsinstallatie van de hennepplantages een overbelasting van de installatie in de meterkast. Hierdoor ontwikkelde zich warmte waarna goederen in de meterkast tot ontbranding kwamen. Door hitte-inwerking smolten de soldeerverbindingen van de gasmeter en de kunststofdienstleiding. Het uitstromende gas kwam tot ontbranding.

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting van dit hof op 15 juni 2015, voor zover inhoudend als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:De hennepkwekerij in mijn woning was inderdaad van mij. Ik heb die zelf opgebouwd. De apparatuur daarvoor had ik gekocht. De dure spullen had ik gekocht via internet. De kleinere dingen die niet via internet te koop waren heb ik gekocht in een growshop. U, voorzitter, vraagt mij hoeveel planten er in de kwekerij stonden. Ik heb de planten niet geteld. U, voorzitter, vraagt mij of het er 490 waren. Dat aantal kan kloppen. Ik heb de hennepplanten zelf gekweekt. Er waren geen andere personen bij betrokken. De elektriciteitsvoorziening ten behoeve van de hennepkwekerij heb ik ook zelf aangelegd. Ik heb daartoe een elektriciteitskabel aangesloten op de elektriciteitsmeter.

6. Een schriftelijk bescheid, zijnde een 'rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennep ex artikel 36e, 2de lid Sr.', voor zover inhoudend, zakelijk weergegeven:Naar aanleiding van een proces-verbaal heb ik een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel van: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1974 te [geboorteplaats] .Onderzoeksperiode van 1 augustus 2009 tot en met 10 november 2010.Blijkens het BOOM-rapport is de gemiddelde kweekcyclus 10 weken per oogst. Dit komt overeen met 5 hennepoogsten per jaar. In dit geval zal uitgegaan worden van 6 eerdere oogsten, omdat er aanwijzingen zijn dat er eerder hennep geteeld werd in het pand [a-straat 1] te Landgraaf. De periode van 1 augustus 2009 tot en met 10 november 2010 bedraagt ongeveer 67 weken. De aangetroffen hennepplanten waren ongeveer 4 weken oud.De aanwijzingen van eerdere oogsten zijn gebleken uit meldingen via Meld Misdaad Anoniem van 19 februari 2010, 9 maart 2010 en 19 april 2010 en de verklaringen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] .

7. Een schriftelijk bescheid, zijnde een bij Meld Misdaad Anoniem gedane melding, voor zover inhoudend, zakelijk weergegeven:Datum melding: 19-2-2010.Melding: Hennepkwekerij aan de [a-straat 1] te Landgraaf. Het betreft een tussenwoning waarvan alle ramen zijn geblindeerd. Er hangt een scherpe wietlucht rondom het huis en het geluid van de afzuiginstallatie is dag en nacht te horen.

8. Een schriftelijk bescheid, zijnde een bij Meld Misdaad Anoniem gedane melding, voor zover inhoudend, zakelijk weergegeven:Datum melding: 9-3-2010.Melding: Hennepkwekerij [a-straat 1] te Landgraaf. Er wordt in deze woning al meer dan een jaar gekweekt. De geuroverlast is enorm.

9. Een schriftelijk bescheid, zijnde een bij Meld Misdaad Anoniem gedane melding, voor zover inhoudend, zakelijk weergegeven:Datum melding: 19-4-2010.Melding: Aan de [a-straat 1] te Landgraaf is een hennepkwekerij. Er is een zeer sterkte wietlucht te ruiken. Alle ramen van de woning zitten dicht en zijn geblindeerd. Er is in de avond en nacht een brommend geluid te horen, waarschijnlijk is dit de afzuiging van de kwekerij.

10. Een schriftelijk bescheid, zijnde een proces-verbaal verhoor getuige, voor zover inhoudend als verklaring van de getuige [getuige 1] , zakelijk weergegeven:Ik woon naast het pand [a-straat 1] te Landgraaf. Onze woningen zijn door middel van mijn garage gekoppeld. Mijn buurman woont sinds 4 jaar naast mij. Ik heb gezien, via het raam dat gelegen is in mijn trappenhuis aan de zijde van nummer 46, dat daar op de zolder een lamp aanging en dan na een tijd weer uitging. Dit was alleen te zien in de avonduren als het donker was. Tevens kon ik de hele dag als ik een raam open had staan of als ik buiten bezig was, een ventilator horen. Dit geluid kwam uit de richting van nummer 46.

11. Een schriftelijk bescheid, zijnde een proces-verbaal verhoor getuige, voor zover inhoudend als verklaring van de getuige [getuige 1] , zakelijk weergegeven:Ik hoorde het geluid van de ventilator voor het eerst 2 à 3 jaar geleden. Dit geluid kwam van de zolder van nummer 46.

12. Een schriftelijk bescheid, zijnde een proces-verbaal verhoor getuige, voor zover inhoudend als verklaring van de getuige [getuige 2] , zakelijk weergegeven:Ik kan u verklaren dat ik afgelopen zomervakantie, als ik vaker achter in de tuin zat, een sterke wietlucht rook komende vanaf [a-straat 1] te Landgraaf. Verder kan ik verklaren dat ik in die periode ook vaker aan de voorzijde een wietlucht rook.

13. Een schriftelijk bescheid, zijnde een proces-verbaal verhoor getuige, voor zover inhoudend als verklaring van de getuige [getuige 3] , zakelijk weergegeven:Afgelopen winter viel mij op dat het dak van [a-straat 1] te Landgraaf veel minder besneeuwd was dan alle overige woningen in de straat.

14. Een schriftelijk bescheid, zijnde een proces-verbaal verhoor getuige, voor zover inhoudend als verklaring van de getuige [getuige 4] , zakelijk weergegeven:Mijn achtertuin ligt langs de woning gelegen aan de [a-straat 1] . Eind juni 2010 hoorde ik het geluid van een ventilator. Dit heb ik laatst nog eens gehoord. Dit geluid kwam vanaf [a-straat 1] . In 2009 aan het einde van de zomer rook ik in mijn achtertuin een hennepgeur. Ik meende het deze zomer nog eens geroken te hebben, maar dan waren het vlagen. In 2009 heb ik eens gezien tijdens de schemering dat er licht brandde aan de achterzijde van nummer 46 in de ruimte waar het raam altijd van open stond. Het licht was helder, ietwat blauw. Het was geen licht zoals van een zonnebank. Dit was in de periode van 2009 dat ik ook de hennepgeur rook.”

7. De steller van het middel voert ten aanzien van de door het hof voor het bewijs van de schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruikte drie MMA-meldingen aan, dat het hof in strijd met art. 360 lid 1 en lid 4 Sv niet aan zijn motiveringsverplichting heeft voldaan.

8. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6002, NJ 2012/412, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen2.:

“(…) 2.3. Uit het vorenstaande volgt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft ontleend aan de inhoud van de in een proces-verbaal van politie neergelegde anonieme melding dat op 4 maart 2008 de hennepkwekerij op de zolder van de woning van de betrokkene werd geoogst. Dat proces-verbaal moet in zoverre worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt.

2.4. Het middel stelt de vraag aan de orde welke motiveringseisen moeten worden gesteld aan het gebruik van een dergelijk bewijsmiddel in een ontnemingsprocedure.

(…)

2.6. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat ingevolge art. 511e Sv op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de bepalingen van de vierde afdeling van Titel VI van het tweede Boek van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing zijn en dat art. 511e ingevolge art. 511g Sv op de procedure in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is.Van deze vierde afdeling van Titel VI van het tweede Boek maakt art. 360, eerste lid, Sv deel uit, welke bepaling, voor zover hier van belang, inhoudt dat het vonnis van het gebruik als bewijsmiddel van schriftelijke bescheiden als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv in het bijzonder de reden opgeeft. De niet-naleving van dit voorschrift is in art. 360, vierde lid, Sv met nietigheid bedreigd.

2.7. In de hoofdzaak wordt aan het gebruik van een dergelijk bewijsmiddel op grond van art. 360, eerste lid, Sv als eis gesteld dat de rechter moet aangeven dat aan de eisen van art. 344a, derde lid, Sv is voldaan terwijl hij tevens ervan dient blijk te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme verklaring te hebben onderzocht (vgl. HR 11 mei 1999, LJN ZD 1460, NJ 1999/526 en HR 9 december 2008, LJN BF2082).De in de derde afdeling van Titel VI van het tweede Boek opgenomen regeling van art. 344a Sv, die het gebruik van anonieme verklaringen voor het bewijs slechts onder voorwaarden toestaat, is evenwel niet van toepassing op de ontnemingsprocedure. In het geval een anonieme verklaring in een ontnemingsprocedure als bewijsmiddel wordt gebezigd, dient echter wel gewaarborgd te zijn dat aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate wordt tegemoetgekomen (vgl. HR 22 januari 2008, LJN BA7648, NJ 2008/406).De "overeenkomstige toepassing" van art. 360, eerste lid, Sv in de ontnemingsprocedure betekent dat indien de rechter in de ontnemingsprocedure de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede ontleent aan een schriftelijk bescheid houdende een anonieme verklaring, hij in zijn uitspraak ervan dient blijk te geven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, alsmede of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen (….).”

9. Het hof heeft in de bestreden uitspraak in strijd met art. 360, eerste lid, Sv verzuimd het gebruik van de drie MMA-meldingen voor het bewijs van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nader te motiveren. Het middel klaagt daarover op zichzelf terecht. Dit verzuim behoeft bij gebrek aan belang niet tot cassatie te leiden. In geval de drie bedoelde MMA-meldingen zouden worden weggedacht, zou de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het licht van de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen toereikend zijn gemotiveerd.3.Daarbij neem ik het volgende in aanmerking.

10. Het hof is bij de schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van zes eerdere, geslaagde oogsten. Dat aantal oogsten heeft het hof vastgesteld aan de hand van de periode waarin de betrokkene hennep heeft geteeld. Die periode heeft het hof afgeleid uit het voor het bewijs gebruikte (relevante gedeelte van het) ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennep ex art. 36e, tweede lid, Sr’ en de daarin opgenomen MMA-meldingen en getuigenverklaringen. Op basis van die MMA-meldingen en getuigenverklaringen waren er naar het oordeel van het hof genoeg aanwijzingen dat de betrokkene zich vanaf 1 augustus 2009 bezighield met de teelt van hennep.

11. Nadere bestudering van de inhoud van de MMA-meldingen leert dat de meldingen van 19 februari 2010 en 19 april 2010 inhielden dat de ramen van de woning aan de [a-straat 1] te Landgraaf waren geblindeerd, er een sterke wietlucht te ruiken was en het geluid van een afzuiginstallatie was waargenomen. In de MMA-melding van 9 maart 2010 staat vermeld dat de geuroverlast enorm is en in de woning al meer dan een jaar wordt gekweekt. Slechts de laatstgenoemde MMA-melding vormt daarmee een aanwijzing dat de betrokkene in 2009 met de hennepteelt was begonnen.

12. De tot het bewijs gebezigde verklaringen van de getuige [getuige 1] zijn afgelegd op 10 november 2010 en 26 november 2010 (bewijsmiddelen 10 en 11). De verklaring van de getuige [getuige 4] dateert van 24 november 2010 (bewijsmiddel 14). De getuige [getuige 1] verklaart dat de hele dag het geluid van een ventilator was te horen en dat hij dat geluid twee à drie jaar voor het afleggen van voornoemde verklaringen voor het eerst had gehoord. Het hof lijkt zich bij het bepalen van de aanvang van de hennepteelt evenwel in het bijzonder te hebben gebaseerd op de verklaring van de getuige [getuige 4] . Zij verklaarde dat zij in 2009 aan het einde van de zomer in haar achtertuin een hennepgeur heeft geroken en dat zij toen eveneens een helder, ietwat blauw licht heeft zien branden aan de achterzijde van de woning aan de [a-straat 1] . Deze verklaring kan het bewijs van de aanvang van de periode van hennepteelt zelfstandig dragen. De MMA-meldingen voegen daaraan niets substantieels toe. Dat betekent dat het middel bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

13. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

14. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

15. Namens de betrokkene is op 3 juli 2015 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 19 mei 2017 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn van acht maanden is overschreden. De Hoge Raad zal voorts uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken. Dit brengt mee dat de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld.

16. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Ook in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is de redelijke termijn in de cassatiefase overschreden. De compensatie kan worden toegepast in de hoofdzaak. Gelet hierop is er geen aanleiding om in de onderhavige zaak aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en kan de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.4.

17. Het tweede middel is terecht voorgesteld maar behoeft niet tot cassatie te leiden. Het eerste middel kan evenmin tot cassatie leiden.

18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG