HR, 02-02-2016, nr. 14/02260

1. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 6 maart 2014 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 11.000,- en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de rolnummers 14/02259 en 14/02260P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de betrokkene heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het verzoek van de verdediging om de melders van de anonieme meldingen als getuigen te (doen) horen, althans dat de afwijzing van dat verzoek ontoereikend is gemotiveerd. Voorts bevat de toelichting op het middel nog de zelfstandige klacht dat het Hof er blijk van had moeten geven dat bij gebruikmaking van de anonieme meldingen in voldoende mate tegemoet is gekomen aan de verdedigingsrechten.

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2014 houdt het volgende in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

“De voorzitter deelt mede, dat de ontnemingszaak tegen veroordeelde gelijktijdig, doch niet gevoegd, zal worden behandeld met de eveneens ter terechtzitting van heden aangebrachte strafzaak onder parketnummer 20-001745-12 tegen veroordeelde.

(…)

De raadsvrouwe pleit overeenkomstig de inhoud van de door haar aan het hof overgelegde pleitnota, welke aan dit proces-verbaal is gehecht en als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.”

6. De in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep bedoelde pleitnota houdt onder meer in:

“De Rechtbank heeft cliënt veroordeeld voor het in vereniging opzettelijk telen van een hoeveelheid hennepplanten in de periode 7 juli 2010 tot en met 20 november 2010, alsmede in diezelfde periode medeplegen van diefstal van elektriciteit.

Tevens is er een ontneming vastgesteld van € 15.000,00.

Bij de stukken bevinden zich een tweetal anonieme meldingen, te weten een anonieme melding van 7 juli 2010, alsmede een anonieme melding van 3 september 2010 (pagina 12 en 13 van het doorgenomen proces-verbaal).

De verdediging is van mening dat deze anonieme meldingen, niet voor bewijs gebruikt kunnen worden.

Ingevolge artikel 344a lid 3 Sv mag een schriftelijk bescheid, houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, slechts tot het bewijs gebezigd worden indien cumulatief aan de sub a. en sub b. omschreven voorwaarden is voldaan.

De onder sub b. gestelde voorwaarde is dat door of namens de verdachte niet op enig moment in het geding de wens te kennen is gegeven om de anonieme melder te ondervragen of te doen ondervragen.

De verdediging uit hierbij dan ook uitdrukkelijk de wens om de betreffende anonieme melders te horen als getuigen.”

7. Het op de terechtzitting in hoger beroep gedane verzoek van de raadsvrouw om de anonieme melders te horen, is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 331, eerste lid, Sv en art. 511d, eerste lid, Sv. Omtrent dit verzoek had het Hof ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 511d, eerste lid, Sv op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een gemotiveerde beslissing moeten geven. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, noch het bestreden arrest houdt een zodanige beslissing in.

8. Het middel klaagt daarover terecht. Het is evenwel de vraag of dit verzuim tot cassatie moet leiden.

9. Allereerst dient het volgende in ogenschouw te worden genomen. In het strafarrest, dat het Hof heeft gewezen in de samenhangende hoofdzaak (14/02259), in welke zaak ik als gezegd vandaag eveneens zal concluderen, heeft het Hof wél gerespondeerd op het verzoek om de anonieme melders als getuigen te horen. Ik citeer:

“Het hof wijst het verzoek tot het horen van de anonieme melders, zo dit al uitvoerbaar zou zijn, af. Het hof zal de meldingen niet als bewijsmiddel gebruiken en ziet tot het horen van die melders, gelet op het hiervoor overwogene, geen noodzaak.”

10. Mag nu worden aangenomen dat het Hof kennelijk per abuis is vergeten deze afwijzing in het ontnemingsarrest op te nemen, zodat deze omissie eenvoudig door verbetering of verbeterde lezing kan worden gerepareerd? Ik heb daar mijn twijfels over. Weliswaar heeft het Hof geen van de anonieme meldingen in de ‘Aanvulling houdende bewijsmiddelen’ opgenomen, maar wel valt in het arrest ten aanzien van de schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer te lezen (met cursivering van mijn hand):

“Gelet op hetgeen is aangetroffen in de kelder aan de [a-straat 1] te [woonplaats] in combinatie met anonieme meldingen op 7 juli 2010 en 3 september 2010, acht het hof het aannemelijk dat veroordeelde in de periode van 7 juli 2010 tot 10 november 2010, de in de strafzaak bewezen verklaarde periode, 2 oogsten van (ten minste) 127 hennepplanten heeft gehad.”

In deze overweging kan evenzeer, en misschien wel eerder, de verklaring worden gevonden waarom het Hof de hiervoor weergegeven grond voor de afwijzing van het verzoek niet in het ontnemingsarrest heeft overgenomen.

11. Maar ook dán meen ik dat de klacht niet tot cassatie zal behoeven te leiden, nu een in rechte te respecteren belang daarbij ontbreekt. Voor alle partijen staat vast – daarover is geen discussie - dat de meldingen anoniem zijn gedaan. Die status van de meldingen brengt mee dat het verzoek niet voor uitvoering en dus niet voor inwilliging vatbaar is. Het Hof had het verzoek dus niet anders dan op die grond kunnen verwerpen, aangenomen dat van de hierboven geopperde vergissing geen sprake is.

12. Dan de klacht in de toelichting op het middel, dat het Hof heeft verzuimd er blijk van te geven dat het in voldoende mate is tegemoetgekomen aan de verdedigingsrechten van verzoeker door eventueel compensatie te bieden.

13. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak aangenomen dat sprake moet zijn geweest van twee voltooide oogsten en heeft daarop de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd. Zie de navolgende overwegingen:

“De veroordeelde is bij arrest van dit gerechtshof van 6 maart 2014 (parketnummer 20-001745-12) ter zake van (onder meer) handelen in strijd met een in artikel 3 aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot straf.

Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, de veroordeelde wederrechtelijk voordeel - waaronder besparing van kosten - heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde.

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde door in de periode van 7 juli 2010 tot en met 10 november 2010 voormeld feit te begaan, voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

Op 17 november 2010 werd in de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] in de kelder onder de trap een kweekruimte voor de teelt van hennep aangetroffen. Op dat moment waren in de kweekruimte geen hennepplanten aanwezig.

De kweekruimte had een oppervlakte van 6,25 vierkante meter. In de ruimte bevonden zich 114 opgestapelde plantenpotten met daarnaast een hoeveelheid cocos, alsmede 13 zwarte plantenbakken. Het hof gaat er, ten voordele van de veroordeelde, van uit dat in elke plantenpot/plantenbak 1 hennepplant heeft gestaan. Dit betekent dat per kweek uitgegaan moet worden van 127 planten.

Gelet op hetgeen is aangetroffen in de kelder aan de [a-straat 1] te Geleen in combinatie met anonieme meldingen op 7 juli 2010 en 3 september 2010, acht het hof het aannemelijk dat veroordeelde in de periode van 7 juli 2010 tot 10 november 2010, de in de strafzaak bewezen verklaarde periode, 2 oogsten van (ten minste) 127 hennepplanten heeft gehad.”

14. De aanvulling houdende bewijsmiddelen ten behoeve van het onderhavige arrest houdt het volgende in:

“1. Een proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij regiopolitie Limburg-Zuid, District Sittard basiseenheid Geleen, met bijlagen, d.d. 4 januari 2011 in de wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], allen brigadier van politie (dossierpagina’s 1 tot en met 8), voor zover dit inhoudt, als relaas van voornoemde verbalisanten:

Relaas van onderzoek inzake overtreding van:

Artikel 3 i.v.m. artikel 11 van de Opiumwet

-opzettelijk telen/ bereiden/ verwerken/ verkopen/ afleveren/ verstrekken/ vervoeren/ vervaardigen softdrugs/ aanwezig hebben van softdrugs (lijst II)

Artikel 310 cq 311 Wetboek van Strafrecht

- diefstal van stroom

Artikel 161 bis/161 ter van het Wetboek van Strafrecht

opzettelijk/schuld verijdelen van veiligheidsmaatregel ten opzichte van een elektriciteitsnetwerk

Verdachte:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum]-1969 wonende [a-straat 1], [woonplaats].

Door ons, [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], allen brigadier en taakveldhouder verdovende middelen van regiopolitie Limburg-Zuid, werkzaam bij het hennepteam Sittard, wordt verklaard:

Aanleiding onderzoek:

Naar aanleiding van:

- een op 07-07-2010 ontvangen anonieme e-mail;

- een op 03-09-2010 ontvangen i3s melding.

Op 17-11-2010 zijn wij gegaan naar genoemd adres teneinde een onderzoek in te stellen.

In de kelder zagen wij meerdere attributen liggen die regelmatig door ons in hennepkwekerijen worden aangetroffen. Wij troffen daar onder meer aan: transformatoren, een droognet, een koolstoffilter met een zwaar vervuild filterdoek, een zwenkventilator, lege stekkentrays.

Tussen de diverse etages van het droognet trof ik, [verbalisant 3], meerdere resten van droge henneptoppen aan.

Wij zagen dat de kweekruimte een afmeting had van 250 cm bij 250 cm.

De kwekerij was ondergebracht in een afzonderlijke voor de teelt van hennep bestemde ruimte.

Wij zagen:

- dat in de kweekruimte zich op de grond, een met zeil bedekte opstaande rand, als waterkering, bevond;

- dat op het zeil in de kweekruimte 114 plantenpotten stonden. Deze plantenpotten waren gestapeld;

- dat de plantenpotten niet meer met cocos gevuld waren. De kennelijke inhoud van de plantenpotten, lag in de kwekerij, naast de plantenpotten op het zeil;

- er stonden ook 13 zwarte plantenbakken met een afmeting van 80 x 50 cm. Ook deze plantenbakken waren gevuld geweest met cocos;

- dat in de kwekerij geen hennepplanten aanwezig waren. Wel troffen wij daar meerdere bladresten van hennepplanten aan;

- dat er in een droogrek meerdere delen van droge henneptoppen werden aangetroffen.

Door mij, [verbalisant 3], werden ter plaatse, twee MMC cannabis kleurreactietesten uitgevoerd op kleine hoeveelheden van de in de kwekerij (bladresten) en in het droogrek (henneptopje) genomen hennepmonsters.

Bij deze testen, zijnde kleurreactietesten, zag ik dat de kleurreacties de kleur rood gaven, hetgeen betekent dat de stoffen positief reageerden op de aanwezigheid van hennep, zijnde hennep genoemd op lijst II behorende bij de Opiumwet.

Gedurende het onderzoek ter plaatse hebben wij geconstateerd, dat het aannemelijk is dat er sprake is van meerdere oogsten van hennep. Dit bleek ons uit de navolgende feiten of omstandigheden:

Er lag dik stof op de kappen en armaturen van de assimilatielampen.

Er was restafval aanwezig namelijk meerdere bladresten van hennepplanten op het zeil in de kwekerij.

Verder werden er in het droognet, delen van droge henneptoppen aangetroffen.

Er werden gebruikte lege plantenpotten en plantenbakken aangetroffen.

Kalkafzetting op het zeil en de onderzijde van de plantenpotten. De opstaande randen van het zeil waren schoon. De hoogte van de kalkafzetting aan de onderzijde van de plantenpotten én op het zeil tegen de openstaande rand kwam overeen. Kennelijk was deze kalkafzetting ter plaatse ontstaan.

Sterk vervuilde filterdoeken om de in de kwekerij aangetroffen, staande koolstoffilter en het in de ruimte direct naast de kwekerij aangetroffen koolstoffilter. De vervuiling van het filterdoek treedt pas op na langere tijd en wordt veroorzaakt door kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin de hennepplanten geweekt worden. Door de (sterke) afzuiging van de afgewerkte lucht uit de kwekerij, komen deze stofdeeltjes in het filterdoek terecht.

In de hennepkwekerij, dan wel de directe nabijheid hiervan werden meerdere lege stekkentrays aangetroffen. Hierin hadden maximaal 430 hennepstekken gezeten.

Ter plaatse werd een teeloppervlakte aangetroffen van 250 x 250 cm. Dit komt overeen met een oppervlakte van 6,25 m2. In de kweekruimte werden 114 plantenpotten aangetroffen met een gemiddelde diameter van 20 cm. Derhalve kunnen erop het totale teeloppervlakte 25 plantenpotten per m2 staan.

Buiten de 114 plantenpotten, werden ook 13 plantenbakken aangetroffen met een afmeting van 60 x 50 cm. Deze plantenbakken waren gebruikt. In deze plantenbakken werden resten van cocos aangetroffen (kweekmedium). In elke plantenbak was plaats voor meerdere hennepplanten. Gemakshalve zal worden uitgegaan van minimaal 1 hennepplant per plantenbak.

Op basis van soortgelijke onderzoeken van politie Regio Limburg Zuid kan gesteld worden dat in geval van een hennepkwekerij er normaal iedere 8 tot 10 weken geoogst kan worden.

2. Het proces-verbaal van verhoor verdachte, d.d. 17 november 2010, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 4], hoofdagent van politie, en [verbalisant 5], brigadier van politie, dossierpagina’s 74-83, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte:

Ik sta alleen ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [woonplaats]

p.76

Ik ben de eigenaar van de woning.

p.78

De ruimte waarin door de politie een hennepkwekerij werd aangetroffen is mijn kelder.”

15. In zijn arrest van 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6002, NJ 2012/4121.heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“5. De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang.

Art. 344a, derde lid, Sv:

"Een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, kan (…) alleen meewerken tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a. de bewezenverklaring vindt in belangrijke mate steun in andersoortig bewijsmateriaal, en

b. door of namens de verdachte is niet op enig moment in het geding de wens te kennen gegeven om de in de aanhef bedoelde persoon te ondervragen of te doen ondervragen."

Art. 360, eerste en vierde lid, Sv:

"1. Van het gebruik als bewijsmiddel van het proces-verbaal van (…) schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344a, derde lid, geeft het vonnis in het bijzonder reden.

4. Alles op straffe van nietigheid."

Art. 511e, eerste lid, Sv:

"Op de beraadslaging en de uitspraak zijn de bepalingen van de vierde afdeling van Titel VI van het tweede Boek van overeenkomstige toepassing (…)."

Art. 511f:

"De rechter kan de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen."

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat ingevolge art. 511e Sv op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de bepalingen van de vierde afdeling van Titel VI van het tweede Boek van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing zijn en dat art. 511e ingevolge art. 511g Sv op de procedure in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is.

Van deze vierde afdeling van Titel VI van het tweede Boek maakt art. 360, eerste lid, Sv deel uit, welke bepaling, voor zover hier van belang, inhoudt dat het vonnis van het gebruik als bewijsmiddel van schriftelijke bescheiden als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv in het bijzonder de reden opgeeft. De niet-naleving van dit voorschrift is in art. 360, vierde lid, Sv met nietigheid bedreigd.

In de hoofdzaak wordt aan het gebruik van een dergelijk bewijsmiddel op grond van art. 360, eerste lid, Sv als eis gesteld dat de rechter moet aangeven dat aan de eisen van art. 344a, derde lid, Sv is voldaan terwijl hij tevens ervan dient blijk te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme verklaring te hebben onderzocht (vgl. HR 11 mei 1999, LJN ZD 1460, NJ 1999/526 en HR 9 december 2008, LJN BF2082).

De in de derde afdeling van Titel VI van het tweede Boek opgenomen regeling van art. 344a Sv, die het gebruik van anonieme verklaringen voor het bewijs slechts onder voorwaarden toestaat, is evenwel niet van toepassing op de ontnemingsprocedure. In het geval een anonieme verklaring in een ontnemingsprocedure als bewijsmiddel wordt gebezigd, dient echter wel gewaarborgd te zijn dat aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate wordt tegemoetgekomen (vgl. HR 22 januari 2008, LJN BA7648, NJ 2008/406).

De "overeenkomstige toepassing" van art. 360, eerste lid, Sv in de ontnemingsprocedure betekent dat indien de rechter in de ontnemingsprocedure de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede ontleent aan een schriftelijk bescheid houdende een anonieme verklaring, hij in zijn uitspraak ervan dient blijk te geven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, alsmede of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen.

Van een dergelijk onderzoek blijkt niet.”

16. In aanmerking genomen (i) dat het bewijs ten aanzien van de eerste oogst volledig op de eerste anonieme melding d.d. 7 juli 2010 berust en de overige bewijsmiddelen enkel bij een oogst aan het einde van de bewezenverklaarde periode passen2., en (ii) dat gezien de bestreden uitspraak niet is gebleken van het te dezen vereiste onderzoek of de anonieme verklaring betrouwbaar is, alsmede of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen, meen ik op grond van het bovenstaande dat het middel in zoverre slaagt.

17. Het middel slaagt deels en kan voor het overige worden afgedaan op de voet van art. 81, eerste lid, RO.

18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG