6.4.3 Gedragsprikkels

Het recht stimuleert partijen om op een bepaalde manier te handelen. Goed recht prikkelt tot handelingen die tot een betere samenleving leiden. Een gedragsprikkel is dus geen zelfstandig algemeen belang. Een prikkel stimuleert het algemeen belang en is daarom in het algemeen belang.

Barendrecht stelt dat een open norm niet in staat lijkt om het gedrag van partijen te beïnvloeden.1 Deze stelling is onjuist. Natuurlijk: scherpe normen bieden duidelijkere richtlijnen dan een afweging van alle omstandigheden van het geval. Dit betekent echter niet dat er geen enkele prikkel van de redelijkheid en billijkheid uitgaat. De eerdere relevantie van een omstandigheid waarschuwt de partijen voor haar invloed. Ook zonder scherpe regel weten de partijen dat zij niet onbehoorlijk mogen handelen en het door hen opgewekte vertrouwen niet mogen beschamen. Het vage karakter van dit voorschrift verkleint het gedragsprikkelende effect; het laat het echter niet verdwijnen.

De factor ‘gedragsprikkels’ beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Ik geef enkele voorbeelden. De redelijkheid en billijkheid werkt in het nadeel van de partij die zich niet fatsoenlijk gedraagt of het door haar opgewekte vertrouwen beschaamt. De redelijkheid en billijkheid prikkelt hierdoor tot fatsoenlijk gedrag en de honorering van opgewekt vertrouwen.2 De redelijkheid en billijkheid kan de verplichting tot ongedaanmaking van een nietige overeenkomst beperken.3 Een beperking van deze verplichting prikkelt de hierdoor benadeelde partij om niet nog eens een nietige overeenkomst te sluiten.4

De redelijkheid en billijkheid prikkelt ook tot gedragingen die het algemene belang juist aantasten. De door de redelijkheid en billijkheid veroorzaakte rechtsonzekerheid kan immers prikkelen tot meer en duurdere juridische procedures en tot het achterwege laten van economisch nuttige activiteiten. Ook andere open normen veroorzaken deze onzekerheid.5

De rol van de factor ‘gedragsprikkels’ is niet beperkt tot de werking van de redelijkheid en billijkheid. Verschillende rechtsnormen zijn bedoeld als gedragsprikkels. Deze prikkel bestaat bijvoorbeeld uit de bestraffing van een verboden handeling. Art. 300 Sr bestraft mishandeling. Het artikel prikkelt partijen om niet te mishandelen. Ook het privaatrecht kent artikelen die duidelijk zijn bedoeld om het gedrag van partijen te beïnvloeden. Art. 4:3 lid 1 sub a BW prikkelt een erfgenaam om geen poging te doen om de erflater om te brengen. De rechter kan een partij op grond van art. 611a Rv veroordelen tot de betaling van een dwangsom. Het doel van een dergelijke dwangsom is het geven van een prikkel tot voldoening van de hoofdveroordeling.6

De factor speelt ook een rol in andere rechtsstelsels. Rechtsnormen prikkelen ook in andere landen tot bepaalde gedragingen. De invloed van good faith op het gedrag van partijen is ook in de buitenlandse literatuur een voorwerp van discussie. Zo pleit Brownsword voor een doctrine of good faith die samenwerking stimuleert.7 Het opleggen van een mededelingsplicht aan een koper, eventueel op grond van de good faith, prikkelt om niet te investeren in kennis.8 Het ontbreken van een mededelingsplicht voor de verkoper prikkelt dan weer tot inefficiënte investeringen in kennis.9

Ook het recht van de Europese Unie houdt rekening met gedragsprikkels. Art. 6 lid 1 Richtlijn 93/13/EEG (oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten) verzet zich tegen een regel van nationaal recht die de rechter de bevoegdheid geeft om de inhoud van een ongeldig beding te wijzigen in een beding dat wel is toegestaan. Een dergelijke bevoegdheid kan er immers toe bijdragen dat een professionele partij in de verleiding komt om de oneerlijke bedingen te blijven gebruiken. De uitoefening van de bevoegdheid kan de voor de professionele partijen nadelige gevolgen van de ongeldigheid van het beding beperken. Dit speelt bijvoorbeeld als de rechter een oneerlijke moratoire interest van 29% vervangt door een toegestane interest van 19%.10 Daarnaast kan de Europese Commissie de deelname aan een kartel bestraffen met een boete. De boete dient zo hoog te zijn dat hij een afschrikkende werking heeft.11

De factor ‘gedragsprikkels’ vertoont een overlap met verschillende factoren. Ik heb de overlap met de factor ‘kenmerken van de individuele onderdelen van de rechtsbetrekking’ besproken in § 5.3.3.

De factor ‘gedragsprikkels’ vertoont een overlap met verschillende andere algemene belangen. Een prikkel tot het nalaten van onbehoorlijke gedragingen bevordert bijvoorbeeld het algemene belang van de rechtvaardigheid. De factor ‘gedragsprikkels’ vertoont daarnaast een overlap met de factor ‘handelsverkeer’.12 Goed recht prikkelt tot gedragingen die bijdragen aan een bloeiende economie.

Een beroep op de factor ‘gedragsprikkels’ is indirect. De gedragsprikkel is op zichzelf niet van belang. Juist de gevolgen van deze prikkel, de aantasting of behartiging van een algemeen belang, beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een beroep op het algemene belang dient daarom niet te ontbreken.

Een beroep op de factor ‘gedragsprikkels’ is duidelijk. De factor legt de relatie tussen een concrete rechtsbetrekking en de gevolgen voor het algemene belang bloot. De factor ‘gedragsprikkels’ verduidelijkt waarom een bepaalde werking van de redelijkheid en billijkheid het algemene belang aantast of behartigt. Dit geeft de factor echter geen zelfstandige invloed op de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een overtuigend beroep op de aantasting van een algemeen belang vereist een beschrijving van de manier waarop dit belang wordt aangetast. De invloed van de gedragsprikkel kan hier voldoende aan bod komen.

Overigens is niet iedere beïnvloeding van een algemeen belang afhankelijk van een gedragsprikkel. Een rechtsbetrekking die de financiële positie van een overheid schaadt, tast het algemene belang aan.13 De overheid kan het verloren geld immers niet langer gebruiken ter behartiging van publiekrechtelijke belangen. De aantasting van het algemene belang is een direct gevolg van de rechtsbetrekking. De onderhavige rechtsbetrekking schaadt immers de financiële positie van een overheid.

De factor ‘gedragsprikkels’ lijdt onder hetzelfde probleem als andere ‘algemene belangen’.14 De invloed van de factor op de werking van de redelijkheid en billijkheid is eerder theoretisch dan substantieel. Wat voor een gedragsprikkel gaat er uit van een werking van de redelijkheid en billijkheid die onbehoorlijk gedrag bestraft? Prikkelt deze werking werkelijk tot rechtvaardig gedrag? Deze invloed is slechts beperkt. De partijen wisten immers al dat ze zich niet onbehoorlijk mogen gedragen. Dankzij eerdere rechterlijke uitspraken weten ze zelfs al in welke gevallen verwijtbaar gedrag de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloedt.15 De behartiging van de algemene belangen via de factor ‘gedragsprikkels’ is een gunstig bijproduct. Zij is eerder een gevolg van de redelijkheid en billijkheid dan een factor die voor een bepaalde werking van de redelijkheid en billijkheid pleit.