HR, 14-04-2023, nr. 20/04413

Aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) is voor het jaar 2014 een aanslag IB / PVV1.opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.172.198.

Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur2.de uitspraak op bezwaar gehandhaafd.

Belanghebbende is in beroep gekomen tegen de uitspraak van de Inspecteur. De Rechtbank3.heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.4.

Belanghebbende is in hoger beroep gekomen tegen de uitspraak van de Rechtbank. Het Hof5.heeft het hoger beroep gegrond bevonden, de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur vernietigd, en de aanslag IB / PVV verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 542.199.6.

De Staatssecretaris7.heeft tijdig en overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft afgezien van repliek.

Belanghebbende heeft daarnaast incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft hierop gereageerd met een verweerschrift. Belanghebbende heeft afgezien van repliek.

De feiten

Van de feiten, die het Hof uitvoerig heeft vastgesteld,8.vat ik de voornaamste samen als volgt.

Belanghebbende was in 2014 werkzaam als CFO bij de [D] groep, waarvan [E] Holding B.V. (hierna: [E] ) de tophoudstervennootschap is. In 2013 is de groep in financieel zwaar weer gekomen.

Bij de herstructurering en herfinanciering van [E] zijn per 1 oktober 2013 diverse bankleningen en achtergestelde leningen op [E] omgezet in cumulatief preferente aandelen. Daarnaast heeft ABN Amro Bank een lening verstrekt aan [G] B.V. (hierna: de [G] -lening). In het kader van de herstructurering is verder een management participatie plan (hierna: MPP) opgesteld. Op 22 april 2014 zijn 836.450 certificaten van aandelen van nominaal € 1 per stuk en 90.000 certificaten van aandelen van nominaal € 0,01 per stuk uitgegeven aan het management van de [D] groep (hierna: de gewone MPP aandelen). Daarnaast zijn in het kader van de herstructurering en herfinanciering verschillende soorten cumulatief preferente aandelen uitgegeven (hierna: cum prefs).

Belanghebbende heeft op 22 april 2014 een koopovereenkomst met de STAK9.gesloten voor de levering van certificaten van gewone aandelen (hierna: de certificaten) in [E] . Hiervan hadden 90.000 certificaten een nominale waarde van € 0,01 per certificaat en 351.000 certificaten een nominale waarde € 1 per certificaat. Belanghebbende heeft hiervoor in totaal € 630.000 betaald (€ 351.900 aan nominaal aandelenkapitaal en € 278.100 aan agio). De certificaten van nominaal € 1 en van nominaal € 0,01 delen gelijkelijk in de winst. Belanghebbende is gerechtigd tot (351.000 + 90.000) / 926.450 x 100% = 47,6% van de winst van de bij het management geplaatste gewone aandelen.

Uit de certificaathoudersovereenkomst van 22 april 2014, gesloten tussen de STAK, [E] en belanghebbende, volgt dat op belanghebbende als enige MPP-deelnemer een exitclausule van toepassing was die tot uitkering zou kunnen leiden, zelfs als de onderneming niet zou worden verkocht. Ook is een anti-verwateringsclausule ter bescherming van zijn belang opgenomen. Tevens zijn in artikel 9, leden 1 en 6 van de certificaathoudersovereenkomst zogenoemde “badleaver-” en “goodleaver-” bepalingen opgenomen.

In december 2014 is de waarde van de certificaten van [E] gedaald naar € 1. Belanghebbende heeft de waarde van zijn certificaten eind 2014 conform afgewaardeerd. Hij heeft hierdoor een verlies van € 629.999 geleden op zijn certificaten. Belanghebbende heeft dit verlies in zijn aangifte IB / PVV 2014 aangemerkt als negatieve inkomsten uit een lucratief belang.

Rechtbank Gelderland

Voor de Rechtbank was tussen partijen, voor zover in cassatie nog van belang, is geschil of de door belanghebbende gehouden certificaten in [E] een lucratief belang in de zin van art. 3.92b Wet IB 2001 vormen.

De Rechtbank toetst allereerst of sprake is van een lucratief belang op grond van artikel 3.92b, lid 2, onderdeel a, Wet IB 2001. Dit is naar het oordeel van de Rechtbank niet het geval, nu er – behoudens de in de certificaathoudersovereenkomst vastgelegde bijzondere rechten – geen bijzondere rechten op het gebied van winstdeling, besluitvorming of gerechtigdheid toegekend zijn aan de certificaten van belanghebbende. Daarmee vormen de certificaten van aandelen fiscaalrechtelijk geen aparte soort in de zin van artikel 4.7 Wet IB 2001. Ook is er volgens de Rechtbank geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 3.92b, lid 2, onderdeel b, Wet IB 2001.

Vervolgens beoordeelt de Rechtbank of sprake is van een lucratief belang op grond van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001. Deze bepaling bevat volgens de Rechtbank een uitbreiding van de definitie van lucratief belang, waarbij het dient te gaan om (i) zelfstandige vermogensrechten die economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met aandelen als bedoeld in het tweede lid en (ii) de zogenoemde overige rechten en verplichtingen. Hiermee wordt volgens de Rechtbank beoogd om eventuele via een hefboomeffect te behalen excessieve rendementen toch onder de belastingheffing te brengen.

Hoewel de rente op de cum prefs aan de lage kant is, zijn volgens de Rechtbank bij de beoordeling of dit onzakelijk laag is, alle relevante feiten en omstandigheden bij de herstructurering en herfinanciering in 2013 van belang. Volgens de Rechtbank staat vast dat hierbij diverse, van elkaar onafhankelijke partijen betrokken zijn geweest, die allemaal een eigen belang bij de herfinanciering hadden. De Rechtbank is dan ook van oordeel dat de vergoeding op de cum prefs door zakelijk handelende partijen is overeengekomen en daardoor als zakelijk moet worden aangemerkt.

De Rechtbank is verder van oordeel dat belanghebbende niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast met betrekking tot het door hem ingenomen standpunt dat het agio niet in de berekening van de waarde van de gewone aandelen moet worden meegenomen, omdat dit agio geen enkele economische waarde heeft. Ten aanzien van de [G] -lening is de Rechtbank van oordeel dat deze niet meetelt bij de berekening van 10%-toets, omdat deze lening is verstrekt aan een andere vennootschap. De beoordeling of sprake is van een lucratief belang dient volgens de Rechtbank gelet op de tekst van artikel 3.92b, lid 2, Wet IB 2001 plaats te vinden op het niveau van [E] en niet op het niveau van de gehele groep. Ook behoren de certificaten naar het oordeel van de Rechtbank economisch tot dezelfde soort aandelen als die van andere aandeelhouders.

Al het voorgaande leidt de Rechtbank tot de conclusie dat geen sprake is van een lucratief belang.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Voor het Hof was tussen partijen slechts nog in geschil of de certificaten een lucratief belang vormen in de zin van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001.10.Meer in het bijzonder verschilden partijen van mening over (i) de zakelijkheid van de vergoeding op de cum prefs, (ii) het karakter van het op de gewone aandelen gestorte agio, en (iii) de vraag of de [G] -lening voor de toets van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 als informeel kapitaal dient te worden aangemerkt.

Het Hof leidt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de vangnetbepaling van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 af dat voor de beoordeling van de vraag of een aandelenbelang een lucratief belang is in de zin van die bepaling, de aldaar bedoelde feiten en omstandigheden die in aanmerking dienen te worden genomen onder meer zijn:

- dat sprake is van een niet onder artikel 3.92b, tweede lid, Wet IB vallende situatie,

- of in de gegeven situatie sprake is van een hefboommechanisme, bijvoorbeeld - doch niet alleen - als gevolg van extreme financiering en/of onzakelijke rente- of (cumulatief preferent) dividendpercentages, waardoor,

- of de aandelen potentiële rendementen kunnen opleveren die in geen verhouding staan tot het geïnvesteerde kapitaal (dat wil zeggen meer dan evenredig kunnen delen in het rendement op een totale investering) en/of het feitelijk op de investering gelopen risico, en

- of anderszins sprake is van een situatie van aandelen waarmee rendementen kunnen worden behaald die in geen verhouding staan tot het geïnvesteerde kapitaal en/of het feitelijk op de investering gelopen risico.

- Daarbij dient het gehele feitencomplex in aanmerking te worden genomen.

Dit alles met het oogmerk om te beoordelen of, gelet op de feiten en omstandigheden, sprake

is van een vermogensrecht, dat weliswaar niet valt onder het formele criterium van het tweede

lid, doch economisch bezien overeenkomt of vergelijkbaar is met een aandeel als bedoeld in

het tweede lid.

Het Hof beoordeelt vervolgens in hoeverre sprake is van de hierboven omschreven feiten en omstandigheden. Anders dan belanghebbende stelt, acht het Hof tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat ten aanzien van de diverse soorten cumulatief preferente aandelen onzakelijke dividendpercentages zijn overeengekomen. Uit het verslag van het derdenonderzoek bij NIBC leidt het Hof af dat partijen daarbij zakelijk hebben gehandeld. Het Hof acht verder geloofwaardig de verklaring van belanghebbende dat in het kader van de herstructurering belanghebbende door [E] in de gelegenheid is gesteld om een substantieel aantal gewone aandelen te verwerven, teneinde belanghebbende te laten meeprofiteren van een mogelijk financieel herstel van het concern, en een mogelijke exit van de aandeelhouders uit [E] op middellange termijn.

Naar het oordeel van het Hof kwalificeert het belang van belanghebbende als lucratief belang. Volgens het of Hof is namelijk sprake van een belang dat belanghebbende als gevolg van de relatief zeer omvangrijke funding van [E] met cumulatief preferent aandelenkapitaal in staat had kunnen stellen, en ook de bedoeling had om belanghebbende in staat te stellen, met een beperkte investering een rendement te behalen dat in geen verhouding staat tot het geïnvesteerde kapitaal en het te lopen risico, zelfs indien daarbij het relatief hoge risico van de investering in aanmerking wordt genomen.

Principaal beroep in cassatie

De Staatssecretaris stelt in cassatie één middel voor. Het middel betoogt dat het Hof ten onrechte dan wel niet voldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de door belanghebbende gehouden certificaten van aandelen in [E] kwalificeren als een lucratief belang.

Incidenteel beroep in cassatie

Belanghebbende voert twee klachten aan in incidenteel beroep. Allereerst klaagt belanghebbende dat hij een aantal stellingen heeft aangevoerd waarover het Hof geen oordeel heeft gegeven omdat belanghebbende op grond van de uitleg van het Hof van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 al in het gelijk was gesteld. Dit betreft een voorwaardelijke klacht en geldt slechts indien de uitleg van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 door het Hof onjuist zou zijn.

Verder bestrijdt belanghebbende als onjuist dan wel niet naar behoren gemotiveerd het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat ten aanzien van de diverse soorten cumulatief preferente aandelen onzakelijke dividendpercentages zijn overeengekomen. Deze klacht is onvoorwaardelijk.

Hierna zet ik eerst het juridisch kader uiteen (onderdeel 4), waarna ik het principale beroep in cassatie (onderdeel 5) en het incidentele beroep in cassatie (onderdeel 6) behandel.

De lucratiefbelangregeling

Op grond van artikel 3.90 Wet IB 2001 wordt onder belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden verstaan het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren.

Artikel 3.92b Wet IB 2001 breidt het begrip werkzaamheid mede uit tot het houden van zogenoemde lucratieve belangen. Dit artikel luidt, voor zover van belang in de onderhavige zaak:

1 Voorts wordt onder werkzaamheid mede verstaan:

a. het onmiddellijk of middellijk houden van aandelen als bedoeld in het tweede lid, van vorderingen als bedoeld in het derde lid of van rechten als bedoeld in het vierde lid, indien de voordelen die met deze aandelen, vorderingen of rechten worden behaald, gelet op de feiten en omstandigheden waaronder deze aandelen, vorderingen of rechten zijn verkregen, naar moet worden aangenomen mede een beloning beogen te zijn voor werkzaamheden van de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, alsmede het hebben van schulden die rechtstreeks samenhangen met deze aandelen, vorderingen of rechten;

b. (…)

2 Aandelen als bedoeld in het eerste lid zijn aandelen in een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal die verschillende soorten aandelen heeft, indien het aandelen betreft van een soort:

a. die is achtergesteld bij andere soorten en het totale geplaatste aandelenkapitaal van die achtergestelde soort minder is dan 10% van het totale geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap, of

b. met een preferentie van ten minste 15% dividend per jaar.

(…)

4 Rechten als bedoeld in het eerste lid zijn vermogensrechten die, gelet op de feiten en omstandigheden, economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met aandelen als bedoeld in het tweede lid of vorderingen als bedoeld in het derde lid, alsmede overige rechten of verplichtingen waarvan het waardeverloop in enigszins belangrijke mate afhankelijk is van managementdoeleinden of aandeelhoudersdoeleinden zoals winst, omzet, kostenvermindering, aantrekken van financieringsbronnen, het gereed maken voor verkoop of overname van een onderneming of onderdelen daarvan, het aankopen of overnemen van ondernemingen of onderdelen daarvan, of die in enigszins belangrijke mate in waarde vermeerderen bij een verkoop of overname van een onderneming, dan wel bij een wijziging van een belang in een onderneming.

Deze bepaling inzake de belastingheffing over lucratieve belangen is – samen met artikel 3.95b Wet IB 2001 – in werking getreden per 1 januari 2009, met als doel tot een meer evenwichtige belastingheffing te komen en de totstandkoming van bepaalde excessieve beloningsbestanddelen te ontmoedigen:11.

Ten slotte wordt door het kabinet voorgesteld om bij carried interest(-achtige) beloningen tot een transparanter en evenwichtiger belastingheffing te komen. Bij dergelijke beloningsbestanddelen is sprake van een excessief karakter aangezien zogenaamde 'lucratieve belangen' — zoals aandelen, schuldvorderingen en enkele andere vermogensrechten met bijzondere condities als beloning voor arbeid — potentiële rendementen kunnen opleveren die in geen verhouding staan tot het geïnvesteerde kapitaal. De bijzondere voorwaarden en condities waaronder dergelijke belangen kunnen worden verkregen, staan niet open voor reguliere beleggers. De wettelijke maatregel stelt veilig dat de met de lucratieve belangen daadwerkelijk gerealiseerde rendementen — het disproportionele gedeelte daaronder begrepen — in de belastingheffing worden betrokken.

Hierbij werd vooral gedoeld op de praktijk waarin private equity-managers naast een beloning in geld vermogenstitels ontvangen, waarvan het rendement direct of indirect is gekoppeld aan management- en/of aandeelhoudersdoeleinden.12.Bij deze vermogenstitels is volgens de wetgever veelal ook sprake van ingebouwde hefboommechanismen, waardoor zeer hoge rendementen en/of waardestijgingen optreden bij het behalen van de management- en/of aandeelhoudersdoeleinden:13.

Het bereik van de voorgestelde wetgeving is beperkt tot vermogensbestanddelen, waaronder aandelen, waaraan als beloning voor werkzaamheden van degene aan wie de vermogensbestanddelen worden verstrekt, bepaalde bijzondere condities of voorwaarden zijn verbonden. Kenmerkend daarbij is dat rendementen kunnen worden behaald die in geen verhouding staan tot het geïnvesteerde kapitaal en/of het feitelijk op de investering gelopen risico; veelal zijn «hefboommechanismen» ingebouwd, waardoor zeer hoge rendementen kunnen worden behaald.

Tevens is beoogd om ook andere lucratieve vermogensbestanddelen onder het bereik van de lucratiefbelangregeling te brengen:14.

In de praktijk gaat het echter niet alleen om aandelen met hefboommechanismen. In toenemende mate wordt gebruik gemaakt van andere lucratieve vermogensbestanddelen. Beoogd is die situaties eveneens onder het bereik van de nieuwe wetgeving te brengen.

Voor toepassing van de lucratiefbelangregeling is allereerst vereist dat sprake is van een beloningsbedoeling bij de toekenning van de aandelen, schuldvorderingen of vermogensrechten (artikel 3.92b, lid 1, Wet IB 2001).15.Dit is een eenmalige toets die plaats vindt op het moment van verkrijging.16.Daarnaast dient sprake te zijn van vermogensrechten die naar hun aard lucratieve voordelen kunnen opleveren. Het kan daarbij gaan om kwalificerende aandelen (lid 2), schuldvorderingen (lid 3) dan wel vermogensrechten (lid 4). Of hiervan sprake is wordt doorlopend getoetst.17.Indien voldaan is aan deze voorwaarden, worden op grond van artikel 3.92b Wet IB 2001 alle voor- en nadelen behaald met het lucratieve belang op het moment van realisatie als resultaat in de belastingheffing betrokken.

In cassatie is tussen partijen slechts nog in geschil of voldaan is aan artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 en of daarvoor het 10%-criterium uit artikel 3.92b, lid 2, Wet IB 2001 (zoals hierna besproken) van belang is. Om die reden ga ik hierna slechts verder in op die onderdelen van artikel 3.92b Wet IB 2001.

Lucratieve aandelen (art. 3.92b, lid 2, Wet IB 2001)

Van lucratieve aandelen is blijkens artikel 3.92b, lid 2, onderdeel a, Wet IB 2001 onder meer sprake indien het aandelen in een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeel kapitaal betreft die, (i) verschillende soorten aandelen heeft, (ii) waarbij de lucratieve soort aandelen is achtergesteld ten opzichte van andere soorten aandelen en (iii) deze soort maximaal 10% van het totale geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap bedraagt (hierna: het 10%-criterium).18.Het geplaatste aandelenkapitaal betreft een civielrechtelijk begrip, waarvan agio en informeel kapitaal geen onderdeel uitmaken.19.

Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen is het volgende opgemerkt over dit 10%-criterium:20.

Het zogenoemde 10%-criterium van het tweede lid van artikel 3.92b van de Wet IB 2001 dient getoetst te worden aan het totale geplaatste aandelenkapitaal. De leden van de fractie van het CDA vragen of onder dit begrip mede agio en informeel kapitaal wordt begrepen. Het begrip geplaatst aandelenkapitaal is een civielrechtelijk begrip. Op basis van de wettekst van het tweede lid van artikel 3.92b van de Wet IB 2001 vallen agio en informeel kapitaal niet onder dit begrip. Wij onderkennen dat dit mogelijkheden biedt om op grond van het tweede lid net buiten een lucratief belang te blijven. Het vierde lid fungeert in dit opzicht als een vangnet, indien gelet op de feiten en omstandigheden sprake is van een vermogensrecht, dat economisch overeenkomt of vergelijkbaar is met een aandeel als bedoeld in het tweede lid. Een aangepast voorbeeld uit de memorie van toelichting21.kan dit verduidelijken.

Voorbeeld lucratieve aandelen met agio die meer dan evenredig delen in de winst

Het aandelenkapitaal van een overnamevennootschap is verdeeld in twee soorten aandelen. De eerste soort aandelen heeft recht op 110% cumulatief preferent dividend per jaar en de tweede soort aandelen is daarop achtergesteld, maar deelt volledig in de overwinst van de vennootschap. In lijn met een zakelijk percentage cumulatief preferent dividend van 10% per jaar, is de eerste soort aandelen uitgegeven voor € 11 per stuk, zijnde aan nominaal kapitaal € 1 en € 10 aan agio. Deze eerste soort – € 9 000 000 nominaal kapitaal – is volledig bij het private equity-huis geplaatst. Van de tweede soort – € 1 000 000 nominaal kapitaal – is 20% geplaatst bij de managers die zijn betrokken bij het private equity-huis en het hogere management van de (overgenomen) vennootschap; de overige 80% heeft het private equity-huis. Aan de voorwaarde in het tweede lid, onderdeel a, van het voorgestelde artikel 3.92b Wet IB 2001 voldoet dit aandeel niet, omdat de verhouding tussen de eerste en de tweede soort uitkomt op precies 10% (€ 1 000 000 op een totaal geplaatst kapitaal van € 10 000 000). Op grond van het vierde lid van dat artikel is er gelet op de feiten en omstandigheden sprake van een vermogensrecht, dat economisch overeenkomt of vergelijkbaar is met een aandeel als bedoeld in het tweede lid, onder a. Bij deze economische beoordeling telt het uitzonderlijk hoge percentage cumulatief preferent dividend en de daarvoor gevormde agioreserve mee voor het ingebrachte kapitaal (€ 1 000 000 op een totaal ingebracht kapitaal van € 100 000 000). Bij een uitkering – zoals in het oorspronkelijke voorbeeld in de memorie van toelichting – van € 40 000 000 in twee jaar, zou ook hier het hefboomeffect op identieke wijze zichtbaar zijn: op een gezamenlijke investering van de managers van € 200 000 wordt na twee jaar een dividend ontvangen van € 4 040 000.

Onder het voorgestelde artikel 3.92b, eerste lid, in verbinding met het tweede lid, onder a, en het vierde lid, Wet IB 2001 wordt dit dividend van € 4 040 000 als het te belasten resultaat van een werkzaamheid aangemerkt.

In de literatuur is hierover het volgende geschreven:22.

Art. 3.92b lid 2 onderdeel a Wet IB 2001 refereert voor de bepaling van een soort als lucratief belang aan een percentage van minder dan 10% van het geplaatste kapitaal. Tijdens de kamerbehandeling is er op gewezen dat hefboommechanismen ook te bewerken zijn met agio en informeel kapitaal. De bewindslieden erkenden dat daarmee buiten de omschrijving van art. 3.92b lid 2 Wet IB 2001 kan worden gebleven. Art. 3.92b lid 4 Wet IB 2001 zou voor die gevallen echter als vangnet moeten dienen.

Lucratieve rechten (art. 3.92b, lid 4, Wet IB 2001)

Artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 dient als een restcategorie om te voorkomen dat de lucratiefbelangregeling eenvoudig kan worden ontgaan.23.Op grond van deze bepaling worden drie groepen vermogensrechten aangemerkt als lucratief recht.24.Het gaat in de eerste plaats om vermogensrechten die, gelet op de feiten en omstandigheden, economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met aandelen als bedoeld in artikel 3.92b, lid 2, Wet IB 2001. Daarnaast gaat het om vermogensrechten die, gelet op de feiten en omstandigheden, economisch vergelijkbaar zijn met vorderingen als bedoeld in lid 3.25.Tot slot gaat het om overige rechten en verplichtingen waarvan, gelet op de feiten en omstandigheden, het waardeverloop in enigszins belangrijke mate afhankelijk is van managementdoeleinden of aandeelhoudersdoeleinden.26.

Of lid 4 van toepassing is, moet worden bekeken vanuit een economische benadering: daarbij zijn de feiten en omstandigheden van belang en dienen overeenkomsten in samenhang te worden beoordeeld voor de vraag of sprake is van een overig lucratief vermogensrecht.27.

In de totstandkomingsgeschiedenis is het volgende opgemerkt over de toepassing van artikel 3.92b, lid 4:28.

In het eerste lid, in verbinding met het vierde lid, gaat het om vermogensrechten die economisch overeenkomen met of vergelijkbaar zijn met aandelen als bedoeld in het tweede lid of vorderingen als bedoeld in het derde lid. Daarbij kan gedacht worden aan een samenstel van vermogensrechten, waarbij het waardeverloop van een aandeel als bedoeld in het tweede lid gevolgd wordt. Voorts gaat het om overige rechten en verplichtingen waarvan het waardeverloop in enigszins belangrijke mate afhankelijk is van de eerder genoemde managementdoeleinden of aandeelhoudersdoeleinden, dus factoren als: winst, omzet, kostenvermindering, aantrekken van financieringsbronnen, het gereed maken voor verkoop of overname van een onderneming of onderdelen daarvan, het aankopen of overnemen van ondernemingen of onderdelen daarvan. Het kan hierbij in de eerste plaats om een zelfstandig vermogensrecht gaan, bijvoorbeeld in de vorm van een recht op extra aandelen – anders dan bedoeld in het tweede lid – als de onderneming extra financiering van derden heeft aangetrokken. In de tweede plaats kan het gaan om een recht dat onderdeel is van een meer omvattende overeenkomst, bijvoorbeeld in een arbeidsovereenkomst als aanspraak op vergoeding bij het beëindigen van de arbeid of verandering van het bezit in de vennootschap ten behoeve waarvan de arbeid wordt verricht. In het laatste geval wordt vooral gedoeld op de zogenoemde in de praktijk niet ongebruikelijke «leaversbepalingen» bij carried interestbeloningen, dus regelingen bij het beëindigen van de arbeid. Als dergelijke regelingen enkel een verkoopplicht tegen marktconforme voorwaarden behelzen, zoals een aanbiedingsverplichting van eerder verworven aandelen tegen de waarde in het economische verkeer, is dat niet te beschouwen als een beloningselement. Wel is daarvan sprake bij de in de praktijk regelmatig voorkomende bepaling dat de wijze van beëindiging van de dienstbetrekking een grote invloed heeft op de hoogte van de uitkering, waarbij de uitkering veel hoger kan uitkomen dan de waarde in het economische verkeer. Ook hier zijn de feiten en omstandigheden waaronder de rechten worden toegekend, ook in samenhang met elkaar, van belang voor de beoordeling of er sprake is van een rendement dat mede een beloning beoogt te zijn voor de werkzaamheden van de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon. Tot slot gaat het om overige rechten en verplichtingen die in enigszins belangrijke mate in waarde vermeerderen bij een verkoop of overname van een onderneming, dan wel bij een wijziging van een belang in een onderneming. Onder deze overige rechten kunnen ook winstbewijzen vallen.

Ook is het begrip ‘feiten en omstandigheden’ uit lid 4 verder toegelicht:29.

De toevoeging in het voorgestelde artikel 3.92b, vierde lid, Wet IB 2001 van «gelet op de feiten en omstandigheden» ziet op situaties waarin sprake is van sterk met elkaar samenhangende financiële beloningsinstrumenten, overeenkomsten en juridische bepalingen, die economisch gezien één beloningsinstrument vormen. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om met elkaar samenhangende vermogenstitels die tezamen economisch gezien voor een vergelijkbaar «hefboomeffect» zorgen als het geval is bij de in artikel 3.92, tweede lid, onderdeel a, Wet IB 2001 bedoelde aandelen. In dit verband kan worden gedacht aan bepaalde vormen van de zogenaamde «Strips», waarvan ter verheldering een (gestileerd) voorbeeld, ontleend aan de praktijk, is opgenomen in de nota naar aanleiding van het verslag. Daarnaast gaat het om situaties dat sprake is van één soort aandelen, die derhalve niet rechtstreeks onder de tekst van artikel 3.92b, tweede lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 vallen, maar waarbij wel een, gelet op de feiten en omstandigheden, in economisch opzicht vergelijkbaar effect wordt bereikt. Als sprake is van een vennootschap met een extreme financiering, dus met nauwelijks aandelenkapitaal en een hele hoge – deels van concernmaatschappijen van het private equity-huis afkomstige achtergestelde – financiering, zodat een hefboomeffect wordt gecreëerd dat tot een excessief rendement kan leiden, dan is dat, gelet op de feiten en omstandigheden, in economisch opzicht gelijk te stellen aan een situatie van verschillende soorten aandelen, waarvan één een preferentie heeft van ten minste 15% dividend per jaar, wat overeenkomt met het voorgestelde artikel 3.92b, tweede lid, aanhef en onderdeel b, Wet IB 2001.

Dat artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 een ruime bepaling is, wordt onderschreven in de literatuur. Zo merkt Dijkstra op:30.

De rechten zijn in het vierde lid gedefinieerd, alhoewel van definitie nauwelijks kan worden gesproken. De wettekst geeft een soort vangnet voor alle vormen waarin een belastingplichtige een of andere juridische titel kan verkrijgen waarvan de waardeontwikkeling een weerspiegeling vormt van de resultaten of andere wederwaardigheden van een bedrijf.

Ook Happé beschouwt artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 als een vangnetbepaling, die als doel heeft het ontgaan van de lucratiefbelangregeling te bestrijden:31.

Volgens deze bepaling worden onder lucratieve beloningen mede begrepen bepaalde rechten die ‘gelet op de feiten en omstandigheden, economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met’ aandelen en vorderingen die in de voorafgaande leden van het artikel specifiek genoemd worden. De bepaling van het vierde lid legt het gelijkheidsbeginsel in de wet vast, waarbij het beginsel zijn inhoud krijgt vanuit de doelstelling van de regeling als geheel. Zij heeft het karakter van een vangnetbepaling. Immers vanuit de doelstelling van de regeling is vast te stellen of er sprake is van gelijke gevallen. Het oogmerk van de wetgever is duidelijk een halt toe te roepen aan constructies om de regeling van de lucratieve beloningen te omzeilen. De wetgever heeft daartoe het anti-ontgaansbeginsel in de wet vastgelegd. John Braithwaite spreekt van ‘a principled integrity of rules.’

Freudenthal en Raaijmakers betogen tot slot dat artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 ten onrechte een vangnetfunctie vervult, welke vanuit het oogpunt van rechtszekerheid feitelijk zou moeten worden ingevuld met meer sluitende definities:32.

De tot zover schijnbaar duidelijke criteria van de veronderstelde limitatieve opsomming worden echter wreed verstoord door de bepalingen in het vierde lid, waarin feitelijk alle overige vermogensrechten met een economische gelijkenis op de "voorbeelden" uit het tweede en derde lid alsnog onder de reikwijdte van het wetsvoorstel worden gebracht. Daar waar het eerste lid duidelijk aangeeft dat in het tweede tot en met vierde lid een definitie wordt gegeven van de vermogensbestanddelen die als lucratief belang moeten worden aangemerkt, brengt het vierde lid de opsomming terug tot een kapstok waaraan de wetgever bijna vrijelijk elk ander vermogensrecht kan ophangen dat daardoor als lucratief belang in de heffing zou kunnen worden betrokken. (…)

Door de toelichting bij art. 3.92b, vierde lid, wordt de reikwijdte van de regeling voor belastingheffing over lucratieve belangen overigens nog verder uitgebreid. In de toelichting op het wetsvoorstel wordt een aantal voorbeelden gegeven waarvan de wetgever van mening is dat sprake is van een lucratief belang. Deze voorbeelden (bijvoorbeeld de negatieve ratchet) voldoen op geen enkele wijze aan de meer strikte definities in art. 3.92b, tweede en derde lid, maar worden toch begrepen onder het begrip lucratief belang. De ruime omschrijving en vage bewoordingen van art. 3.92b, vierde lid, en de bijbehorende toelichting leiden er dus toe dat zeer veel vermogensrechten mogelijk alsnog als lucratief belang worden aangemerkt, terwijl zij niet voldoen aan de strikte definities in het tweede en derde lid. Dit bewijst eens temeer dat de in het wetsvoorstel opgenomen definities niet sluitend zijn en niet leiden tot een eenduidige beoordeling van de kwalificatie als lucratief belang. Als hierboven reeds opgemerkt, vervult art. 3.92b, vierde lid, momenteel ten onrechte een vangnetfunctie, welke vanuit het oogpunt van rechtszekerheid feitelijk zou moeten vervuld door meer sluitende definities. Tijdens de parlementaire behandeling zijn diverse vragen gesteld die zouden moeten leiden tot een verduidelijking van met name art. 3.92b, vierde lid. Behalve dat de staatssecretaris inmiddels heeft aangegeven dat de 10%-grens uit het tweede lid ook kan dienen als leidraad voor kwalificatie als lucratief belang onder het vierde lid, zijn deze vragen tot nu toe grotendeels onbeantwoord gebleven.

Toepassing van het 10%-criterium bij art. 3.92b, lid 4, Wet IB 2001?

Over de verhouding tussen artikel 3.92b, lid 2, Wet IB 2001 en artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 is tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel medegedeeld:33.

De leden van de fractie van de PVV vragen of kan worden bevestigd dat het lucratief belangregime nooit aan de orde kan zijn in de situatie waarin een vennootschap slechts één soort aandelen heeft en een werknemer daarvan een gedeelte bezit. Ook vragen de leden van de fractie van de PVV een bevestiging dat een situatie waarin een vennootschap achtergestelde aandelen heeft met een nominale waarde van 11% van het totale (aandelen)kapitaal en preferente aandelen met een nominale waarde van 89% van het totale kapitaal niet onder het bereik van de wetgeving valt. Deze leden vragen hiermee naar de verhouding tussen het tweede lid en het vierde lid van het voorgestelde artikel 3.92b van de Wet inkomstenbelasting 2001. Bij nota van wijziging is in dat verband een verduidelijking aangebracht in het voorgestelde artikel 3.92b, vierde lid, Wet inkomstenbelasting 2001 door toevoeging van het begrip «gelet op de feiten en omstandigheden». Zoals ook in de toelichting op de nota van wijziging is aangegeven, kan het daarbij onder specifieke omstandigheden ook gaan om situaties dat sprake is van één soort aandelen, die derhalve niet rechtstreeks onder de tekst van artikel 3.92b, tweede lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 vallen, maar waarbij wel een, gelet op de feiten en omstandigheden, in economisch opzicht vergelijkbaar effect wordt bereikt. Verwezen wordt naar het voorbeeld dat is gegeven in de toelichting op de nota van wijziging.

Naar aanleiding van vragen van [M] , is later bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer – voor zover hier van belang – nog een verdere toelichting gegeven door de staatssecretaris:34.

[M] vraagt voor een aantal casusposities uitsluitsel dat deze niet onder de definitie van een lucratief belang vallen. In algemene zin valt daar vooraf over op te merken dat het niet eenvoudig is op basis van de beperkte informatie die [M] hier verstrekt uitsluitsel te geven over de fiscale gevolgen. Onderstaande reactie moet daarom worden gezien als een richting en niet als een eindoordeel. (…) In vraag 1B schetst [M] een situatie met een in aandelen verdeeld kapitaal, met 90% preferente aandelen A en 10% gewone aandelen B; waarbij het rendement op de preferente aandelen zakelijk is en overigens geen sprake is van een extra hefboom. Als andere bijzondere feiten en omstandigheden ontbreken, dan vormen de gewone aandelen B inderdaad geen lucratief belang aangezien het tweede lid, onderdeel a, van het voorgestelde artikel 3.92b van de Wet IB 2001 spreekt van «minder dan 10% van het totale geplaatste kapitaal van de vennootschap», zodat 10% van het totale geplaatste kapitaal van de vennootschap daar niet onder valt.

Het antwoord op vraag 1B ondergaat geen wijziging – zo kunnen wij antwoorden op vraag 1C van [M] – indien de preferente aandelen A een onzakelijk laag rendement kennen. Mede afhankelijk van de feiten en omstandigheden kan zoals is uiteengezet in de reactie op de vraag hierover van de leden van de fractie van het CDA wel het vierde lid van het voorgestelde artikel 3.92b van de Wet IB 2001 van toepassing zijn.

Door leden van de CDA-fractie is tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer ook gevraagd naar de verhouding tussen het tweede en vierde lid van artikel 3.92b Wet IB 2001. Bij deze vraag is ook een uitgebreide toelichting opgenomen:35.

Kan de Staatssecretaris zich uit een oogpunt van het bieden van voldoende rechtszekerheid voor de uitvoeringspraktijk verenigen met de hierna weergeven systematiek van het bepaalde in art. 3.92b Wet IB 2001?

(…) De tweede noodzakelijke (dynamische) voorwaarde is vervat in het tweede tot en met vierde lid van art. 3.92b Wet IB 2001. Zoals uit de tekst van deze leden kan worden afgeleid, is met betrekking tot deze tweede voorwaarde sprake van een objectieve voorwaarde, die voor wat betreft het tweede en het vierde lid, nog nader is toegespitst op de vermogensverhoudingen van de vennootschap die het desbetreffende vermogensinstrument heeft uitgegeven. Indien de situatie van het tweede lid, onderdeel b (preferentie van ten minste 15% dividend) buiten beschouwing wordt gelaten, komt de in het tweede lid vervatte voorwaarde neer op de vraag of een vennootschap een aandelensoort heeft uitgegeven waarvan het daarop gestorte nominale kapitaal minder beloopt dan 10% van het totale geplaatste nominale kapitaal van die vennootschap. Welke (dividend)rechten aan de verschillende aandelen is toegekend (en de omvang daarvan), is – zoals uit de tekst van het tweede lid, onderdeel a, kan worden afgeleid – niet relevant. Anders gezegd: of aan bepaalde aandelen al dan niet onzakelijk lage dividendrechten zijn verbonden, leidt mogelijk wel tot de constatering dat sprake is van een aparte soort maar niet tot de slotsom dat met die onzakelijkheid gegeven is dat sprake is van een lucratief belang. Daarvoor dient uitsluitend te worden getoetst aan de relatieve omvang van het geplaatste kapitaal van die soort. Toetsing aan het bepaalde in het vierde leidt in een dergelijk geval niet tot een andere uitkomst. Immers, zoals de tekst van het vierde lid ook tot uitdrukking brengt, het moet gaan om vermogensrechten die economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met aandelen als bedoeld in het tweede lid. Dit betekent dat de toets moet worden aangelegd of sprake is van een aandelensoort waarvan het daarop ingelegde vermogen minder beloopt dan 10% van het totale door de eigen vermogensverschaffers ingelegde vermogen.36.Deze conclusie vindt zijn bevestiging in hetgeen door de Staatssecretaris tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer is opgemerkt en in de memorie van antwoord (EK).37.

De staatssecretaris heeft hierop als volgt geantwoord:38.

De leden van de fractie van het CDA vragen naar de systematiek van het voorgestelde artikel 3.92b van de Wet IB 2001 en meer in het bijzonder naar de verhouding tussen het eerste, het tweede en het vierde lid. In grote lijnen kan ik instemmen met de weergave van deze leden, alleen is het tweede lid, onderdeel a, van het voorgestelde artikel 3.92b van de Wet IB 2001, meer gericht op situaties van achterstelling bij andere soorten aandelen en van het meer dan evenredig delen in de overwinst van de vennootschap. Of met andere woorden, dat onderdeel is gericht op de situatie waarin sprake is van het creëren van een hefboomeffect voor een heel beperkt deel van het eigen vermogen. Ten behoeve van de rechtszekerheid geef ik hieronder de systematiek weer, waarbij ik zoveel mogelijk aansluit bij de bewoording van de leden van de fractie van het CDA. (…)

Indien de situatie van het tweede lid, onderdeel b (preferentie van ten minste 15% dividend), buiten beschouwing wordt gelaten, komt de in het tweede lid vervatte voorwaarde neer op de vraag of een vennootschap een aandelensoort heeft uitgegeven die is achtergesteld bij andere soorten en waarvan het geplaatste kapitaal minder beloopt dan 10% van het totale geplaatste kapitaal van die vennootschap. Deze achterstelling is in de tekst van het tweede lid, onderdeel a, opgenomen om tot uitdrukking te brengen dat deze soort meer dan evenredig deelt in de overwinsten van de vennootschap, met andere woorden er moet een «hefboomwerking» optreden. De preferenties van de andere soorten dienen immers voldaan te zijn, voordat dividend op deze achtergestelde aandelen kan worden toegekend. Dat aan de andere soorten onzakelijk lage dividendrechten zijn verbonden, waardoor de overwinst en daarmee het hefboomeffect extra toeneemt op de soort aandelen die vallen onder het tweede lid, onderdeel a, is geen voorwaarde. Dat kan wel van belang zijn indien de achtergestelde soort aandelen 10% of meer van het totaal geplaatst aandelenkapitaal deel uitmaakt omdat dan nog getoetst moet worden aan het vierde lid. Dan gaat het er om of de vermogensrechten economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met lucratieve aandelen als bedoeld in het tweede lid. Daarbij moet gedacht worden aan het aanvullend financieren met een achtergestelde lening die in materiële zin kwalificeert als eigen vermogen. Dat sluit aan bij de mogelijkheid om te heffen indien er sprake is van één soort aandelen. Ook om andere redenen dan het in economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met lucratieve aandelen of vorderingen kan het vierde lid van het voorgestelde artikel 3.92b van de Wet IB 2001 van toepassing zijn, bijvoorbeeld overige rechten met een waardeverloop dat in enigszins belangrijke mate afhankelijk is van managementdoeleinden of aandeelhoudersdoeleinden of in enigszins belangrijke mate in waarde vermeerderen bij een verkoop of overname van een onderneming.

Resumerend moet aan twee cumulatieve voorwaarden voldaan zijn voordat er sprake is van een lucratief belang. Ten eerste moet voldaan zijn aan het «mede ter beloning van»-criterium en ten tweede moet voldaan zijn aan objectieve criteria met betrekking tot de vermogensbestanddelen. Deze objectieve criteria omvatten de beschrijving van «de hefboom- werking» met twee soorten aandelen, een preferentie bij soortaandelen van ten minste 15% dividend, vorderingen met een rendement dat in enigszins belangrijke mate afhankelijk is van management- of aandeelhoudersdoeleinden, schulden met faciliteiten van kwijtschelding en een restcategorie om te voorkomen dat het wetsvoorstel eenvoudig ontgaan kan worden.

In de onderhavige zaak heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat het 10%-criterium uit lid 2 ook van belang is voor de toepassing van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001, onder verwijzing naar de in het vorige onderdeel geciteerde beantwoording van vragen van CDA senatoren. Dit standpunt wordt ook breder binnen de Belastingdienst ingenomen:39.

De toets die volgens de wetsgeschiedenis voor artikel 3.92b, vierde lid, 1e tot en met 4e regel, van de Wet IB 2001 moet worden aangelegd, is of het op de gewone aandelen gestorte vermogen minder is dan 10% van het totale gestorte vermogen van de eigen vermogenverschaffers. Onder dit totale gestorte vermogen van de eigen vermogensverschaffers moet onder meer worden verstaan: agio, informeel kapitaal en het bedrag van de leningen verstrekt door aandeelhouders.

Als het op het gewone aandelenkapitaal gestorte vermogen minder is dan 10% van het gestorte bedrag aan aandeelhoudersfinanciering in de vennootschap (de aandeelhouderslening en het gestorte bedrag aan gewoon en preferent aandelenkapitaal tezamen), dan zijn de gewone aandelen volgens art, 3.92b, vierde lid, 1e tot en met 4e regel, van de Wet IB 2001 vergelijkbaar met lucratieve aandelen in de zin van artikel 3.92b, tweede lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001. Het waardeverloop van een ‘art. 3.92b, lid 2, onderdeel a-aandeel’ wordt dan gevolgd. De gewone aandelen zijn dan (toch) aan te merken als lucratieve aandelen (lucratieve rechten) op grond van artikel 3.92b, eerste lid, van de Wet IB 2001 in combinatie met artikel 3.92b, vierde lid, 1e tot en met 4e regel, van de Wet IB 2001. In het vierde lid van artikel 3.92b van de Wet IB 2001 is niet geregeld hoe groot de bedoelde hefboom moet zijn om als lucratief belang te worden aangemerkt. Omdat een vergelijk wordt gemaakt met de aandelen van artikel 3.92b, tweede lid, van de Wet IB 2001, ligt een hefboom van ten minste 1 op 10 voor de hand. Anders zou artikel 3.92b, tweede lid, van de Wet IB 2001 een dode letter vormen waar men alsnog onderuit zou kunnen komen door een beroep te doen op het vierde lid van artikel 3.92b van de Wet IB 2001. De toets in het vierde lid van artikel 3.92b van de Wet IB 2001 moet met inachtneming van alle feiten en omstandigheden van het specifieke geval worden beoordeeld.

In de literatuur is ook wel het standpunt ingenomen dat voor de toepassing van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 een hefboom van ten minste 10% is vereist:40.

De wetgever heeft niet aangegeven hoe groot de hefboom (leverage) moet zijn om als lucratief belang te worden aangemerkt. Gezien de vereiste vergelijkbaarheid met de in lid 2 genoemd aandelen is mijns inziens een hefboom van ten minste 1 op 10 vereist.

Naar het oordeel van het Hof is de beantwoording van de vragen van leden van de CDA-fractie door de staatssecretaris (zie onderdeel 4.21) echter onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de gehele toelichting van de staatssecretaris tijdens de daaraan voorafgaande behandeling van het wetsvoorstel op dit onderdeel als achterhaald dient te worden beschouwd.41.Uit die beantwoording blijkt volgens het Hof namelijk niet dat expliciet is aangegeven dat de toets van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 (uitsluitend) plaats dient te vinden aan de hand van een aangepast 10%-criterium van artikel 3.92b, lid 2, Wet IB 2001. Indien de staatssecretaris die visie had willen omarmen, dan had het volgens het Hof voor de hand gelegen dat de staatssecretaris dit ook volmondig zou hebben bevestigd, of beter nog, dit via een novelle in de wettekst tot uitdrukking zou hebben gebracht.

Op basis van de criteria die het Hof heeft afgeleid uit de parlementaire geschiedenis, komt het Hof tot de conclusie dat in de onderhavige situatie sprake is van een belang van belanghebbende in [E] , dat belanghebbende als gevolg van de relatief zeer omvangrijke funding van [E] met cumulatief preferent aandelenkapitaal, in staat had kunnen stellen, en ook de bedoeling had belanghebbende in staat te stellen, met een beperkte investering een rendement te behalen dat in geen verhouding staat tot het geïnvesteerde kapitaal en het te lopen risico, zelfs indien daarbij het relatief hoge risico van deze investering in aanmerking wordt genomen. Daarmee is sprake van een lucratief belang in de zin van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001.

Op deze uitspraak van het Hof is wisselend gereageerd in de literatuur. Zo kunnen aan de ene kant de redacties van Fiscaal up to Date42.en Vakstudie-Nieuws43.en Stormmesand44.zich vinden in het oordeel van het Hof dat bij de uitleg van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 een meer materiële toets geldt en het 10%-criterium uit lid 2 niet van belang is. Aan de andere kant stelt Vermeulen zich op het standpunt dat uit de wetsgeschiedenis onomstotelijk blijkt dat bij toepassing van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 eveneens een 10%-criterium van toepassing is als het gaat om de eerste groep van vermogensrechten uit die bepaling, namelijk rechten die overeenkomen of vergelijkbaar zijn met aandelen als bedoeld in lid 2.45.

De Staatssecretaris betoogt in cassatie dat het oordeel van het Hof dat de door belanghebbende gehouden certificaten van aandelen in [E] kwalificeren als een lucratief belang onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Uit een grammaticale uitleg en de totstandkominggeschiedenis van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 blijkt namelijk volgens de Staatssecretaris dat het disproportionele rendement moet zijn veroorzaakt door een hefboommechanisme, dat tenminste een bepaalde omvang moet hebben (te weten, het 10%-criterium uit artikel 3.92b, lid 2, Wet IB 2001). Dit 10%-criterium geldt volgens de Staatssecretaris ook in een situatie zoals in de onderhavige zaak, waarin ter beoordeling voorligt of sprake is van een lucratief belang als bedoeld in artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001.

Verder klaagt de Staatssecretaris dat het door het Hof geformuleerde toetsingskader gebaseerd is op een onjuiste en onvolledige analyse van de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001. Volgens de Staatssecretaris is – anders dan het Hof heeft geoordeeld – de enkele omstandigheid dat een vermogensrecht in de toekomst mogelijk een rendement oplevert dat in geen verhouding staat tot het geïnvesteerde kapitaal en/of op het op die investering gelopen risico, onvoldoende om onder het bereik van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 te vallen. De situaties die onder artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 vallen, kunnen qua vormgeving wel verschillen van de gevallen die door lid 2 worden bestreken (bijvoorbeeld agio in plaats van gestort kapitaal of een deel aandeelhouderslening in plaats van aandelen), maar dienen volgens de Staatssecretaris overigens te voldoen aan de kapitaalsverhouding van artikel 3.92b, lid 2, onderdeel a, Wet IB 2001.

Tot slot klaagt de Staatssecretaris dat – indien het door het Hof gehanteerde toetsingskader wel juist is – het oordeel dat het rendement dat belanghebbende had kunnen halen in geen verhouding staat tot het door hem geïnvesteerde kapitaal en het te lopen/feitelijk gelopen risico zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

Op grond van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 kan indien niet wordt voldaan aan de voorwaarden van lid 2 en 3, alsnog sprake zijn van een lucratief belang. Dit lid betreft een ruim opgezette vangnetbepaling, met als doel te voorkomen dat de lucratiefbelangregeling eenvoudig kan worden ontgaan (onderdelen 4.11 tot en met 4.17). Bij de beantwoording van de vraag of artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 in een specifieke situatie van toepassing is, zijn de feiten en omstandigheden van belang en dienen overeenkomsten in samenhang te worden beoordeeld.

Artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 ziet onder meer op vermogensrechten die, gelet op de feiten en omstandigheden, economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met aandelen als bedoeld in artikel 3.92b, lid 2, Wet IB 2001. De Staatssecretaris betoogt in cassatie kort gezegd dat voor de uitleg van het begrip “economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met aandelen als bedoeld in artikel 3.92b, lid 2, Wet IB 2001” een aangepast 10%-criterium geldt. Dit standpunt van de Staatssecretaris brengt mee dat de reikwijdte van lid 4 als vangnetbepaling wordt beperkt, zodat minder snel sprake zal zijn van een lucratief belang op grond van deze bepaling. Daarmee is dit standpunt van de Staatssecretaris in de situatie waarin het een positief resultaat betreft, over het algemeen gunstiger voor belastingplichtigen. In situaties waarin de belastingplichtige een negatief resultaat heeft – zoals het geval is in de onderhavige zaak – betekent dit echter dat de betreffende belastingplichtige als keerzijde dit verlies niet in aanmerking kan nemen.

In onderhavige zaak gaat het om certificaten van gewone aandelen in de tophoudstervennootschap van de groep die zijn verkregen via een aandelenparticipatieplan. Naar mijn mening kwalificeren deze certificaten als een vermogensrecht dat economisch overeenkomt of vergelijkbaar is met aandelen als bedoeld in artikel 3.92b, lid 2, onderdeel a, Wet IB 2001.46.De houder van de certificaten heeft immers – net als een reguliere aandeelhouder – recht op de financiële rechten van het aandeel,47.waaronder de dividenden, winstreserves en het liquidatiesaldo.48.In de vergelijkbaarheid of overeenkomst met aandelen als bedoeld in lid 2 ligt verder besloten dat voor toepassing van lid 4 eveneens voldaan moet zijn aan de nadere eis van het 10%-criterium uit lid 2, zij het dat dit een aangepast 10%-criterium betreft (zie onderdelen 4.20, 4.21 en 4.23).

Dat lid 4 een aangepast 10%-criterium bevat ten opzichte van lid 2, vindt ook bevestiging in de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001. Daaruit volgt namelijk dat deze bepaling is bedoeld om tegen te gaan dat de lucratiefbelangregeling kan worden ontlopen door een met een aandeel vergelijkbaar recht te creëren dat niet aan de vereisten van lid 2 voldoet, maar economisch gezien daarmee wel vergelijkbaar is (zie onder meer onderdelen 4.9, 4.13 en 4.14). Zo kan het vereiste hefboommechanisme uit lid 2, onderdeel a van artikel 3.92b Wet IB 2001 worden bewerkt met agio en informeel kapitaal, waardoor alsnog buiten de lucratiefbelangregeling kan worden gebleven.49.Voor dergelijke situaties dient de vangnetbepaling uit lid 4. Het enkele feit dat het een ruim opgezette vangnetbepaling betreft (zie onderdelen 4.9, 4.10 en 4.15 tot en met 4.17), betekent ook niet dat er geen grens kan worden gesteld aan de reikwijdte daarvan.

Het Hof is ten onrechte aan het bovenstaande voorbij gegaan door te oordelen dat bij de beoordeling of sprake is van een recht dat overeenkomt of vergelijkbaar is met een aandeel als bedoeld in artikel 3.92b, lid 2, Wet IB 2001, relevant is of er sprake is van een situatie van aandelen waarmee rendementen kunnen worden behaald die in geen verhouding staan tot het geïnvesteerde kapitaal en/of het feitelijk op de investering gelopen risico. Het middel van de Staatssecretaris slaagt derhalve.

Eerste klacht

Belanghebbende klaagt in incidenteel beroep allereerst dat – indien de uitleg van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 door het Hof onjuist zou zijn – het Hof ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over een aantal stellingen die belanghebbende heeft aangevoerd. Deze stellingen betreffen volgens belanghebbende (i) het karakter respectievelijk de waarde van het op de gewone aandelen [E] gestorte agio, (ii) alsmede het karakter van de [G] -lening. Nu ik in het vorige onderdeel heb vastgesteld dat het middel van de Staatssecretaris slaagt, kom ik aan de behandeling van deze klacht toe.

Voor wat betreft de eerste stelling van belanghebbende met betrekking tot het gestorte agio, geldt het volgende. In hoger beroep heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat voor de toepassing van het 10%-criterium uit lid 4 het op de gewone aandelen gestorte agio buiten aanmerking dient te blijven. Daarnaast kwalificeert de [G] -lening volgens belanghebbende als een aandeelhouderslening op het niveau van de groep, en is de [G] -lening volgens belanghebbende volledig gebruikt door [E] om activiteiten uit te kunnen voeren. Dit brengt volgens belanghebbende mee dat met deze lening rekening dient te worden gehouden bij de toepassing van het 10%-criterium uit lid 4.

In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.92b Wet IB 2001 is voor het 10%-criterium uit lid 2 medegedeeld dat het geplaatste aandelenkapitaal een civielrechtelijk begrip betreft, waarvan agio en informeel kapitaal geen onderdeel uitmaken (zie onderdelen 4.8 en 4.9). Voor het 10%-criterium uit lid 4 ligt dit echter anders. Gelet op de vangnetfunctie van deze bepaling (onderdeel 5.7), tellen bij dit aangepaste 10%-criterium agio en informeel kapitaal juist wel mee.50.Nu de formuleringen van het vierde lid een ‘economische’ toetsing verlangen met het doel feitelijk gelijkaardige feitenconstellaties te behandelen in overeenstemming met de regel van het tweede lid, is daarmee gegeven dat de wetgever ook op het punt van het vermogensbegrip voor de toepassing van het vierde lid niet wordt vastgehouden aan de privaatrechtelijke invulling daarvan. De stelling van belanghebbende dat het op de gewone aandelen gestorte agio buiten aanmerking dient te blijven bij de toepassing van lid 4, kan daarom niet worden gevolgd.

Met betrekking tot de [G] -lening heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat – nu het een lening betreft van ABN Amro Bank aan [G] B.V., een dochtermaatschappij van [E] – deze lening niet meetelt voor het aangepaste 10%-criterium uit lid 4. Volgens de Inspecteur kent de lucratiefbelangregeling geen beoordeling op groepsniveau in dit verband. Ook kwalificeert de lening volgens de Inspecteur niet als informeel kapitaal.

Naar het oordeel van de Rechtbank telt de [G] -lening eveneens niet mee bij de berekening van het 10%-criterium uit lid 4, nu de lening is verstrekt aan een andere vennootschap dan [E] .51.De beoordeling of sprake is van een lucratief belang, dient volgens de Rechtbank, gelet op de tekst van artikel 3.92b, lid 2, Wet IB 2001 (waar lid 4 naar verwijst), namelijk plaats te vinden op het niveau van [E] en niet op het niveau van de hele groep. Voor zover de garantstelling door de aandeelhouders van [E] een aandeelhouderslening zou zijn, is die lening naar het oordeel van de Rechtbank verstrekt aan [G] B.V. en niet aan [E] .

In hoger beroep is belanghebbende onder meer opgekomen tegen bovenstaand oordeel van de Rechtbank. Volgens belanghebbende heeft de Rechtbank bij dat oordeel ten onrechte de vraag of de [G] -lening kwalificeert als aandeelhouderslening, niet beantwoord. In cassatie klaagt belanghebbende dat het Hof in de bestreden uitspraak niet is ingegaan op deze klacht.

Uit de tekst van artikel 3.92b Wet IB 2001 en de in onderdeel 4 besproken totstandkomingsgeschiedenis volgt naar mijn mening dat de toets of sprake is van een lucratief belang, dient plaats te vinden op het niveau van de vennootschap waarin de aandelen, vorderingen of rechten worden gehouden, en niet op het niveau van de groep van die vennootschap. De Rechtbank en het Hof hebben op basis van de stukken vastgesteld dat de [G] -lening is verstrekt door ABN Amro Bank aan een dochtermaatschappij van [E] . Partijen hebben dit niet betwist. De [G] -lening kwalificeert naar mijn mening aldus niet als een (aandeelhouders)lening op het niveau van [E] . De enkele omstandigheid dat de aandeelhouders van [E] zich garant hebben gesteld voor de verplichtingen uit hoofde van de [G] -lening, maakt dit niet anders. De eerste klacht van belanghebbende kan dan ook niet tot een ander eindoordeel leiden, zodat deze klacht faalt.

Voor zover de klacht van belanghebbende mede moet worden opgevat als een beroep op het vertrouwensbeginsel ten aanzien van de wijze waarop lid 4 wordt toegepast bij andere belastingplichtigen, geldt het volgende. Uit HR BNB 2000/343 volgt dat bij een beroep op het vertrouwensbeginsel slechts de omstandigheden die zich voordoen in de verhouding tussen de inspecteur en de betrokken belastingplichtige, en die bij de belastingplichtige de indruk hebben kunnen wekken dat een door de inspecteur gevolgde gedragslijn berust op een weloverwogen standpuntbepaling, van belang zijn.52.Dit brengt mee dat een belastingplichtige zich in beginsel niet met vrucht kan beroepen op het optreden van een inspecteur ten aanzien van een of meer andere belastingplichtigen.

Die regel lijdt echter uitzondering in gevallen waarin het optreden van een inspecteur ten aanzien van een of meer andere belastingplichtigen heeft plaatsgevonden op een zodanige wijze en onder zodanige omstandigheden dat de belastingplichtige redelijkerwijze mocht menen dat dit ook bedoeld was om te gelden in zijn situatie.53.Hiervan kan onder meer sprake zijn indien een belastingplichtige redelijkerwijze mocht menen dat de ambtenaar die de aanslag van een medefirmant na onderzoek vaststelde, daarbij optrad als contactinspecteur van de firma.54.

Belanghebbende heeft echter niets gesteld waaruit zou blijken dat in onderhavige zaak sprake is van dergelijke omstandigheden. De eerste klacht van belanghebbende faalt dan ook.

Tweede klacht

Daarnaast klaagt belanghebbende dat het Hof het ten onrechte, anders dan belanghebbende stelt, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt acht dat ten aanzien van de diverse soorten cumulatief preferente aandelen onzakelijke dividendpercentages zijn overeengekomen.55.Bij de bepaling van de omvang van het ingevolge de herstructurering te plaatsen cumulatief preferente kapitaal in de verschillende soorten en bij de bepaling van de hoogte van de dividendpercentages is volgens het Hof aansluiting gezocht bij de positie die de verschillende geldverstrekkers voorheen hadden. Uit het verslag van het derdenonderzoek bij NIBC leidt het Hof af dat partijen daarbij zakelijk hebben gehandeld.

Belanghebbende klaagt dat ook indien ervan wordt uitgegaan dat de partijen die betrokken waren bij de herstructurering zakelijk hebben gehandeld jegens elkaar, het nog steeds mogelijk is dat zij voor de cumulatief preferente aandelen bewust relatief lage dividendpercentages zijn overeengekomen om de managers van de groep via hun gewone aandelen te bevoordelen. De enkele vaststelling van het Hof dat de bij de herstructurering betrokken partijen zakelijk hebben gehandeld, rechtvaardigt volgens belanghebbende niet de conclusie dat de dividendpercentages op de cumulatief preferente aandelen niet onzakelijk laag zijn.

Dit feitelijke oordeel van het Hof waar de klacht van belanghebbende tegen is gericht, is naar mijn mening niet onbegrijpelijk, is tevens voldoende gemotiveerd, en berust op de aan de feitenrechter voorbehouden keuze en waardering van de bewijsmiddelen, zodat het in cassatie niet kan worden aangetast. De klacht faalt derhalve.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond dient te worden verklaard en het incidenteel beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal