HR, 27-01-2012, nr. 10/03958

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de rechtbank Amsterdam in rov. 2.1 t/m 2.13 van haar eindvonnis van 30 januari 2008 heeft vastgesteld. Het hof heeft zich hierbij aangesloten en in rov. 4.1 een verkorte weergave daarvan gegeven. Een en ander komt, samengevat, op het volgende neer.

De thans aanhangige procedure betreft de koop en de levering van A-2.

[Eiser] c.s. hebben bij inleidende dagvaarding van 27 februari 2007 [verweerder] c.s. voor de rechtbank te Amsterdam gedagvaard en na vermeerdering van eis — kort gezegd — gevorderd voor recht te verklaren dat A-2 eigendom is gebleven van [betrokkene 1] en derhalve thans in eigendom is van diens erfgenaam [eiser 1], [verweerder] c.s. te gebieden medewerking te verlenen aan het op naam van [eiser 1] te stellen van A-2, althans aan het terugleveren van A-2 aan [eiser 1], [verweerder] c.s. te gebieden A-2 te ontruimen en [verweerder] c.s. te veroordelen tot betaling van een vergoeding aan [eiser] c.s. voor het gebruik van A-2 vanaf 1993.

Aan deze vorderingen hebben [eiser] c.s. onder meer ten grondslag gelegd dat de koopovereenkomst en de leveringsakte waarmee A-2 aan [verweerder] c.s. is overgedragen nietig danwel vernietigbaar zijn. [Eiser] c.s. wijzen op het verschil tussen de getaxeerde waarde van A-2 in 1993 (volgens [eiser] c.s. gemiddeld een bedrag van omgerekend € 227.698,-) en het bedrag dat [verweerder] c.s. hebben betaald (omgerekend € 113.445,-). Hieruit maken zij op dat [verweerder] c.s. slechts de helft van de daadwerkelijke waarde van A-2 hebben betaald. Volgens [eiser] c.s. is het aannemelijk dat [verweerder] c.s. met het oogmerk overdrachtsbelasting te ontduiken een gedeelte van de koopprijs ‘zwart’ hebben betaald danwel aan [betrokkene 1] hebben geschonken.

[Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd en onder meer betwist dat van een ‘zwarte’ betaling of een schenking sprake zou zijn. De rechtbank heeft, na bij tussenvonnis van 27 juni 2007 een comparitie te hebben bevolen, bij eindvonnis van 30 januari 2008 alle vorderingen afgewezen.

[Eiser] c.s. zijn in hoger beroep gekomen. [Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 21 april 2009 het eindvonnis bekrachtigd. Het oordeel van het hof komt in de kern genomen erop neer, dat [eiser] c.s. geen concrete feiten hebben gesteld op grond waarvan het bestaan (en de omvang) van een zwarte betaling of van een schenking moet worden aangenomen, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.

[Eiser] c.s. hebben — tijdig1. — beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

In cassatie worden zes middelen voorgedragen. Middel I ziet op de procedurele gang van zaken bij het hof, de middelen II t/m VI op de inhoudelijke beoordeling van de zaak door het hof.

Middel I stelt naar aanleiding van het slot van rov. 1, dat de advocaat van oorspronkelijk appellante sub 2 (hierna: de executeur-testamentair) geen afschrift heeft ontvangen van de memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s. van 25 november 2008. Het middel wijt dit aan het verzuim van (de advocaat van) [verweerder] c.s. om (op juiste wijze) toepassing te geven aan het bepaalde in art. 84 en 85 Rv. Achtergrond hiervan zou zijn dat toen mr. R.S. Sewdajal zich in oktober 2008 in de plaats van mr. M.A.G. van der Burgt voor [eiser 1] heeft gesteld en dit schriftelijk aan (de advocaat van) [verweerder] c.s. is medegedeeld, [verweerder] c.s. ten onrechte hebben aangenomen dat mr. Sewdajal zich óók voor de executeur-testamentair had gesteld en daarom mr. Van der Burgt geen afschrift van de MvA hebben gezonden.

[Eiser] c.s. klagen dat het hof [eiser] c.s. in de gelegenheid had moeten stellen tijdig kennis te nemen van de MvA en om zich op deugdelijke wijze te beraden over de mogelijkheid om pleidooi te vragen.

De verplichting van een advocaat om uiterlijk op de roldatum een afschrift van een conclusie of akte aan de advocaat van de wederpartij te doen toekomen, is neergelegd in artikel 84 lid 4 Rv (in verbinding met art. 353 lid 1 Rv) en vervat in het in deze zaak destijds toepasselijke artikel 2.4 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven van 30 juli 2008 (hierna: Lpr 2008).2.

Ter zake van de onttrekking van een advocaat (zie mede art. 79 lid 2 Rv jo. art. 353 lid 1 Rv), bepaalt het Lpr 2008 dat het hof daarvan moet worden bericht met gebruikmaking van het H-formulier (artikel 6.1) waarna de zaak wordt verwezen naar de roldatum gelegen op een termijn van twee weken later (artikel 6.2). Heeft een nieuwe advocaat zich voor de betreffende partij gesteld dan vervolgt in beginsel de procedure (artikel 6.4), anders wordt hetzij arrest gewezen (artikel 6.3) hetzij de zaak naar de parkeerrol verwezen (artikel 6.5).

Uit de — ambtshalve opgevraagde en vervolgens door de griffie van het gerechtshof te Amsterdam aan de griffie van de Hoge Raad toegezonden — rolkaart van het geding in hoger beroep3. blijkt dat

De juistheid van de in het middel aangevoerde stellingen kan in cassatie op basis van de beschikbare stukken niet worden vastgesteld. Uit het voorgaande blijkt dat mr. Sewdajal zich niet reeds in oktober 2008 ter rolle voor [eiser 1] heeft gesteld. Mogelijk was dit wel al eerder aangekondigd; de MvA d.d. 25 november 2005 vermeldt als advocaat van [eiser] c.s. namelijk ‘mr. R.S. Sewdajal te 's‑Gravenhage (voorheen mr. Drs. M.A.G. van der Burgt)’. Ook indien overigens van de juistheid van de stellingen van het middel zou worden uitgegaan, kan de klacht niet slagen.

Op zich is juist, dat artikel 6 EVRM van de rechter verlangt dat partijen voldoende gelegenheid hebben om kennis te nemen van en zich uit te laten over de naar voren gebrachte feiten en in het geding gebrachte stukken.4. Daarom dient de rechter onder omstandigheden een partij ambtshalve ervan in kennis te stellen dat een stuk behoort tot de overgelegde gedingstukken en die partij in de gelegenheid te stellen zich desgewenst daarover uit te laten. Dit doet zich voor wanneer er reden is om te betwijfelen of de wederpartij weet heeft van een gedingstuk, omdat niet is gebleken dat afschrift aan de wederpartij is gegeven of dat het stuk ter griffie is neergelegd.5.

Geen van deze omstandigheden doen zich thans voor. In cassatie staat vast dat het desbetreffende stuk ter griffie is neergelegd, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat het hof ervan in kennis is gesteld dat de executeur-testamentair het stuk niet heeft ontvangen. Uit de gedingstukken noch uit de rolgebeurtenissen kon het hof opmaken dat er reden was om te betwijfelen dat de executeur-testamentair geen weet had van de genomen memorie. Van een verplichting tot ambtshalve handelen kan al op die grond geen sprake zijn.

Bovendien lag het op de weg van de advocaat van de executeur-testamentair, die (aanvankelijk voor beide appellanten) vanaf de aanvang bij het geding betrokken was, om van de rolgebeurtenissen kennis te nemen en tijdig de advocaat van de wederpartij en/of het hof van een eventuele onregelmatigheid in kennis te stellen. Daartoe was gelegenheid, zo niet reeds op 25 november 2008, in ieder geval op 9 december 2008 en 6 januari 2009 toen de zaak voor beraad stond. Middel I faalt.

Middel II richt zich tegen rov. 4.3. Ik lees hierin drie klachten.

Volgens de eerste klacht (onderdeel a) heeft het hof miskend dat [eiser] c.s. in grieven 2 en 6 en in eerste aanleg een nadrukkelijk, gemotiveerd en onbestreden6. beroep hebben gedaan op het onverbrekelijk verband in de zin van art. 3:41 BW tussen de koopovereenkomst en de optieovereenkomst en dat dit een essentieel onderdeel vormt van hun vordering tot vaststelling van de nietigheid van de koopovereenkomst inzake A-2.

De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof dit beroep nu juist heeft beoordeeld en in rov. 4.3 heeft verworpen. In het oordeel van het hof ligt besloten dat aan dit beroep kon worden voorbijgegaan, nu [eiser] c.s. ook ten aanzien van de beweerdelijke nietigheid van de optieovereenkomst onvoldoende concrete stellingen naar voren hebben gebracht en in elk geval hebben nagelaten een op de optieovereenkomst toegesneden vordering in te stellen. Dat oordeel is aan de feitenrechter voorbehouden en voor het overige niet onbegrijpelijk.

Volgens de tweede klacht heeft het hof miskend dat de executeur-testamentair het recht niet kan worden ontzegd om het debat over de nietigheid van de koopoptie in de onderhavige procedure te voeren nu zij niet betrokken was bij de procedure die uitmondde in het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2010 (onderdeel a op p. 5, midden, en onderdeel b). De klacht faalt, omdat het hof zijn oordeel niet heeft gebaseerd op de bindende kracht van het oordeel van de rechter in de parallelle procedure en niet heeft miskend dat de executeur-testamentair de koopoptie aan de orde zou mogen stellen. Overigens stuit de klacht af op hetgeen in de vorige alinea is overwogen.

Volgens de derde klacht (onderdeel a op p. 5, bovenaan, en onderdeel c) had het hof ambtshalve aan art. 3:40 lid 1 BW dienen te toetsen. Ik verwijs hiervoor naar de bespreking van middel III, hieronder bij 2.15. Middel II faalt.

Middel III klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.4 t/m 4.6.6.

Het hof geeft hierin de stellingen van [eiser] c.s. weer (rov. 4.4) en wijst op de achtergrond van de transacties (rov. 4.5). Het overweegt dat [eiser] c.s. geen concrete feiten hebben gesteld op grond waarvan een zwarte betaling moet worden aangenomen (rov. 4.6.1), dat dit ook niet blijkt uit het verschil tussen de gestelde waarde en de kooppijs voor A-2 (rov. 4.6.2) of uit het verschil tussen de uitoefeningsprijs en de koopprijs (rov 4.6.3) en dat [eiser] c.s. geen enkele duidelijkheid hebben gegeven over de omvang van de veronderstelde zwarte betaling (rov. 4.6.4). Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd (rov. 4.6.5).

Ik heb de klachten in de onderdelen a t/m m hieronder als volgt geordend.

Het middel bevat in de eerste plaats een serie motiveringsklachten die ertoe strekken dat de overwegingen van het hof onbegrijpelijk zijn, omdat het hof uit de in de klachten genoemde omstandigheden had moeten afleiden dat wel sprake was van een zwarte betaling.7. Ik verwijs in het bijzonder naar de onderdelen a, j en k (waardeverschillen), b en e (koopoptie bewust niet in leveringsakte opgenomen), e (belastingontduiking ten gevolge van een lagere schriftelijke koopprijs) en g (geld in Zwitserland). Voorts klagen enige onderdelen over een onjuiste lezing van de stellingen van [eiser] c.s. Ik verwijs in het bijzonder naar de onderdelen a (beroep berust niet op drie maar op een pijler) en c (gesteld is dat ook de leveringsakte nietig is i.v.m. het zwart geld beding).

De klachten voldoen niet aan de daaraan te stellen eisen nu zij verzuimen aan te geven waar in de stukken van de feitelijke instanties de desbetreffende stellingen door [eiser] c.s. zijn aangevoerd. Bovendien richten zij zich tegen oordelen die berusten op feitelijke (en dus aan het hof voorbehouden) waarderingen van de stellingen van [eiser] c.s., die in cassatie niet op juistheid kunnen worden getoetst.8. Voor zover de klachten een hernieuwde beoordeling van deze stellingen beogen, miskent het middel dat een dergelijke beoordeling de taak van de cassatierechter te buiten zou gaan.

Ik merk ten overvloede op, dat het hof in rov. 4.4 t/m 4.6.6 uitvoerig aandacht heeft besteed aan het betoog en de verschillende stellingen van [eiser 1] en dat zijn oordelen niet onbegrijpelijk voorkomen. Ik bespreek enige onderdelen nog nader.

Het middel beroept zich in de onderdelen f en i ten onrechte op HR 23 december 2005, LJN AU4787 (art. 81 RO). In die zaak was wél komen vast te staan dat er sprake was geweest van een zwarte betaling (zie de conclusie sub 1.6 en 1.7 van A-G Langemeijer). Het hof heeft echter geoordeeld dat [eiser] c.s. onvoldoende hebben gesteld om aan te nemen dat een zwarte betaling zou plaatsvinden.

Anders dan onderdeel j betoogt, is rov. 4.6.2 niet innerlijk tegenstrijdig met rov. 4.7.1. Dat bij de optieovereenkomst sprake is van enige ‘bevoordeling’ betekent immers niet dat de koopovereenkomst en aansluitende levering van A-2 een schenking inhoudt, te meer waar volgens rov. 4.7.1 geen sprake was van handelen uit vrijgevigheid.

Anders dan onderdeel k betoogt, is rov. 4.6.2 niet innerlijk tegenstrijdig met rov. 4.6.3. Dat de uitoefeningsprijs van te voren was bepaald (ook al was dat op een hoger bedrag dan de koopprijs) terwijl onzeker was op welk moment de optie zou kunnen worden uitgeoefend, illustreert immers dat sprake was van een ‘onzekere’ belegging.

In de tweede plaats betoogt het middel dat het hof ambtshalve had moeten toetsen aan artikel 3:40 lid 1 BW, althans de feitelijke onderbouwing van [eiser] c.s. had moeten aanvullen, althans hen daartoe in de gelegenheid had moeten stellen.9. Ik verwijs in het bijzonder naar de onderdelen a, d, e, g, l en m. Dit betoog figureert ook in de middelen II (onder a en c), IV (onder c), V (onder a) en VI (onder a).

De rechter moet ambtshalve de rechtsgronden aanvullen. Daartoe behoort ook artikel 3:40 lid 1 BW, volgens welke bepaling een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, nietig is.

Aanvulling van deze rechtsgrond veronderstelt in de eerste plaats, dat de rechter van oordeel is dat een overeenkomst een verboden inhoud of strekking heeft. In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld, dat daartoe door [eiser] c.s. onvoldoende is gesteld. Hun stellingen ‘ontstijgen op geen enkele plaats in de stukken het niveau van veronderstellingen en suggesties’ (rov. 4.6.1) dan wel getuigen van een ‘ontoelaatbare vaagheid’ (rov. 4.6.4), aldus het hof. Onder die omstandigheden kon het hof niet toekomen aan een ambtshalve toepassing van artikel 3:40 lid 1 BW.

Aanvulling van de rechtsgronden vindt plaats binnen de grenzen van de rechtsstrijd (zie artikel 24 Rv) en zonder aanvulling van feiten door de rechter (artikel 149 Rv). Indien sprake is van een bepaling van openbare orde, worden de grenzen wat ruimer getrokken.10. Indien een rechter twijfelt of er voldoende aanwijzingen zijn om ambtshalve een rechtsgrond aan te kunnen vullen, dan kan hij overwegen gebruik te maken van zijn instructiebevoegdheden. Over de vraag in welke gevallen de rechter daartoe zou moeten overgaan en welke overwegingen daarbij een rol spelen, bestaat thans enig debat, mede in het licht van het Europese consumenten- en mededingingsrecht.11. Gezien de kwalificaties die het hof heeft gegeven aan de stellingen van [eiser] c.s. over de gestelde zwarte betaling, geeft het onderhavige geval echter geen enkele aanleiding nader te bezien of het hof gebruik had kunnen maken van enige instructiebevoegdheid.12. Middel III faalt.

Middel IV klaagt over rov. 4.7 t/m 4.7.4. Hierin overweegt het hof, dat het verschil tussen de marktwaarde van A-2 en de koopprijs, ook in het licht van de verleende wederzijdse optie, niet zo groot is dat het reden geeft om aan een schenking te denken, zeker niet gelet op de achterliggende bedoeling van de transactie. Voor de stelling dat [betrokkene 1] uit vrijgevigheid zou hebben gehandeld, bestaat — zoals [eiser] c.s. ook zelf hebben betoogd — geen grond (rov. 4.7.3). Het bewijsaanbod van [eiser] c.s. ter zake wordt gepasseerd omdat het geen betrekking heeft op voldoende concrete stellingen die zich voor bewijslevering lenen (rov. 4.7.2). Weliswaar laat het ontbreken van een schenkingsoogmerk de mogelijkheid onverlet dat zich in fiscale zin een schenking heeft voorgedaan, maar die situatie brengt geen nietigheid op grond van art. 3:40 BW met zich. De (ver)koop die partijen beoogden wordt door de omstandigheid dat over de daarmee gepaard gaande, maar niet beoogde schenking geen belasting is betaald niet naar inhoud of strekking strijdig met de wet, goede zeden of openbare orde (rov. 4.7.4).

De meeste klachten die in dit middel worden voorgesteld, falen omdat zij 's hofs oordeel als onjuist en onbegrijpelijk kwalificeren, maar voor die conclusie geen andere argumenten aanvoeren dan een herhaling van door [eiser] c.s. in feitelijke instanties aangevoerde stellingen, zonder voor die stellingen een vindplaats aan te geven in de stukken van het geding.

Het middel faalt voorts bij gebrek aan feitelijke grondslag, voor zover in onderdelen a en b wordt geklaagd dat het hof in de desbetreffende overwegingen zich aan een aantal tegenstrijdigheden schuldig heeft gemaakt. Het hof heeft niet een fiscale schenking als vaststaand feit aangemerkt, doch is veronderstellenderwijs van die hypothese uitgegaan om duidelijk te maken dat ook indien de verschuldigde schenkingsbelasting niet wordt voldaan, dit niet tot nietigheid leidt. Om dezelfde reden falen de klachten dat [eiser] c.s. onweersproken hebben gesteld dat het schenkingsrecht niet is betaald, dat de werkelijke waarde van A-2 voor de fiscus verzwegen is en dat het oogmerk van het samenstel van transacties belastingontduiking was. [Verweerder] c.s. hebben immers niet nagelaten deze stellingen te betwisten13.. Voor de klacht dat het hof ten onrechte zou hebben overwogen, dat [eiser] c.s. hebben gesteld dat [betrokkene 1] uit vrijgevigheid zou hebben gehandeld, biedt het bestreden arrest evenmin grond. Het hof heeft juist het tegendeel overwogen: dat [eiser] c.s. bepleit hebben dat [betrokkene 1] niet uit vrijgevigheid heeft gehandeld.

Voor het overige keert het middel zich tevergeefs tegen het oordeel van het hof dat het niet betalen van schenkingsbelasting niet leidt tot nietigheid. Het middel miskent ook hier het onderscheid tussen de situatie dat sprake is van een opzet om belasting te ontduiken en het onderhavige geval, waarbij van een dergelijke opzet niet is gebleken en onvoldoende is gesteld om aan artikel 3:40 BW toepassing te kunnen geven.

De klacht over het passeren van het bewijsaanbod in onderdeel c voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. De overige klachten van dit onderdeel kwamen bij 2.15 al aan de orde. Middel IV faalt.

Middelen V en VI richten ieder één klacht tegen rov. 4.8 t/m 4.8.3 respectievelijk rov. 4.9 t/m 5.3. De klachten voegen niets toe aan de reeds besproken klachten en falen daarom in het voetspoor daarvan.

Uw Raad zou kunnen overwegen de klachten af te doen met toepassing van artikel 81 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G