Hof 's-Hertogenbosch, 03-07-2018, nr. 200.176.621/01

Bij genoemd tussenarrest is [appellante] toegelaten te bewijzen dat DNB [appellante] heeft verzocht aan [bank] Nederland te melden dat een medewerker in dienst zou komen van de [bank] of al werkzaam was die [appellante] op staande voet had willen ontslaan of op staande voet had ontslagen, dat die medewerker een nauwe relatie had met een klant en dat die medewerker die klant had geadviseerd over fiscaal niet gekend geld.

De getuige [directeur] , directeur bij [bank] Nederland, heeft verklaard dat hij in september 2011 lid van de raad van bestuur van [appellante] was, dat begin september (hof: 2011) de zaak (hof: betreffende het ontslag op staande voet van [geïntimeerde] ) opnieuw in de raad van bestuur is besproken, dat het bestuur besloot om DNB te informeren over de stand van de zaak, dat dat ook inhield om te melden bij DNB dat [geïntimeerde] bij [bank] in dienst zou treden; dat hij, [directeur] , na afloop van voormelde bestuursvergadering diezelfde dag de zaak met de heer [leider team Toezicht] , die destijds leider was van het team Toezicht van DNB, heeft besproken, dat hij verslag heeft gedaan van de voortgang van de zaak, dat de zaak onder de rechter was en dat er een verweerschrift lag van de heer [geïntimeerde] waaruit bleek dat [geïntimeerde] bij de [bank] zou gaan werken, dat de heer [leider team Toezicht] hierover verbaasd was en dat hij het belangwekkend vond, dat hij, [leider team Toezicht] , hierover verbaasd was omdat kennelijk de pre-employmentscreening niet had geleid tot het niet aannemen van de heer [geïntimeerde] bij de [bank] , dat de heer [leider team Toezicht] en hij, [directeur] , hierover hebben gediscussieerd, dat [leider team Toezicht] het gesprek heeft afgesloten door te zeggen dat hij het nog met zijn collega’s moest bespreken, dat hij, [directeur] , kort na het telefoongesprek met [leider team Toezicht] , door [leider team Toezicht] is teruggebeld en dat [leider team Toezicht] hem toen heeft gevraagd contact op te nemen met [bank] Nederland in hun toezichthoudende rol en [leider team Toezicht] hem de naam van de heer [directeur Toezicht & Compliance] heeft genoemd, dat de heer [leider team Toezicht] hem uitdrukkelijk heeft verzocht om de [bank] Nederland in hun toezichthoudende rol te informeren en contact op te nemen met [directeur Toezicht & Compliance] .

[analist] , werkzaam als analist bij DNB, heeft als getuige, gevraagd naar het telefoongesprek tussen de heer [leider team Toezicht] en de heer [directeur] , verklaard dat hij daar nog maar een vage herinnering aan heeft omdat het lang geleden is, dat hij achteraf reconstrueert dat dat gesprek in de periode juli tot en met september 2011 moet zijn geweest, dat de heer [leider team Toezicht] en hij op dezelfde kamer bij DNB zaten, dat hij zich nog kan herinneren dat er een telefoontje binnenkwam bij de heer [leider team Toezicht] , dat hij niet met zekerheid kan zeggen dat aan de andere kant de heer [directeur] zat, dat hij dat aanneemt omdat de naam [directeur Toezicht & Compliance] viel en dat de context hem tot die conclusie leidde, dat hij de inhoud van het gesprek niet meer weet, dat hij een hele vage herinnering heeft dat het over de heer [geïntimeerde] ging en hoe daar mee moest worden omgegaan.

Deze verklaring bevestigt de verklaring van de heer [directeur] , namelijk voor zover een telefoongesprek tussen de heer [directeur] en de heer [leider team Toezicht] heeft plaatsgevonden en dat de heer [analist] de naam [directeur Toezicht & Compliance] heeft gehoord. Aangezien de heer [analist] heeft verklaard dat hij alleen het gesprek aan de zijde van de heer [leider team Toezicht] heeft waargenomen en dat hij niet heeft gehoord wat er aan de andere kant van de lijn werd gezegd, concludeert het hof dat de naam van de heer [directeur Toezicht & Compliance] door de heer [leider team Toezicht] is genoemd. Het volgens de heer [analist] door de heer [leider team Toezicht] noemen van de naam van de heer [directeur Toezicht & Compliance] , die verbonden is aan toezicht van [bank] Nederland, bevestigt de verklaring van [directeur] , dat de heer [leider team Toezicht] de naam van de heer [directeur Toezicht & Compliance] heeft genoemd. Naar het oordeel van het hof wordt hiermee, nu de heer [directeur Toezicht & Compliance] was verbonden aan toezicht bij [bank] Nederland, tevens de verklaring van de heer [directeur] bevestigd dat [leider team Toezicht] hem heeft verzocht om [bank] Nederland in haar toezichthoudende rol te informeren en contact op te nemen met de heer [directeur Toezicht & Compliance] .

[voorzitter van de raad van bestuur van appellante] heeft als getuigenverklaring laten optekenen dat hij in september 2011 voorzitter van de raad van bestuur van [appellante] was, dat in de raad van bestuur aan de orde is geweest dat in het verweerschrift van de heer [geïntimeerde] stond dat hij bij een lokale [bank] in dienst zou treden, dat dit toen is gemeld aan de heer [leider team Toezicht] in het kader van een update ter zake van dit dossier, dat de heer [directeur] hem heeft verteld dat hij met de heer [leider team Toezicht] heeft gesproken en dat de heer [directeur] tegen hem heeft gezegd dat DNB heeft gezegd dat de toezichthouder bij de [bank] geïnformeerd moest worden over de heer [geïntimeerde] .

De verklaring van de heer [directeur] wordt door deze verklaring van de heer [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] in die zin ondersteund, dat hij van [directeur] heeft gehoord dat het gesprek met de heer [leider team Toezicht] toen en met die inhoud heeft plaatsgevonden.

Hierbij komt dat de heer [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] gevolg heeft gegeven aan de mededeling van de heer [directeur] dat de toezichthouder bij de [bank] geïnformeerd moest worden. De heer [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] verklaart namelijk dat hij [directeur Toezicht & Compliance] heeft gezegd dat hij op verzoek van DNB met hem, [directeur Toezicht & Compliance] , belde, dat hij hem heeft gezegd dat [appellante] een casus had tegen de heer [geïntimeerde] , dat zij over processtukken beschikten die hij kon inzien en dat de heer [geïntimeerde] in dienst zou treden van een lokale [bank] .

In 3.18.2. van het arrest van 17 januari 2017 is vastgesteld dat [directeur Toezicht & Compliance] als getuige heeft verklaard dat hij op 23 september 2011 een telefoontje van de heer [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] heeft gehad, dat de heer [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] hem, [directeur Toezicht & Compliance] , vroeg of hij ervan op de hoogte was dat er bij hen een medewerker in dienst zou komen of al werkzaam was die [appellante] op staande voet had willen ontslaan, dat hij een incidentmelding had gedaan bij DNB en dat hem daar was medegedeeld dat het goed zou zijn om het incident door te geven aan hem, [directeur Toezicht & Compliance] , als directeur toezicht van [bank] Nederland en dat de heer [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] hem in hoofdlijnen heeft gezegd wat er aan de hand was, te weten dat de medewerker een nauwe relatie had met een klant en dat hij die klant had geadviseerd over fiscaal niet gekend geld. Door deze verklaring van de heer [directeur Toezicht & Compliance] wordt de verklaring van de heer [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] bevestigd dat hij aan [bank] Nederland de Mededeling heeft gedaan.

Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, doet de verklaring van de heer [toezichthouder 1] , toezichthouder bij DNB, niets af aan de verklaring van de heer [directeur] . De heer [toezichthouder 1] heeft namelijk verklaard dat hij samen met de heer [leider team Toezicht] met iemand (onderstreping hof) van [appellante] een gesprek heeft gehad over de heer [geïntimeerde] , dat hij niet meer weet wie dat was, dat het wel iemand uit de hogere echelons was, maar dat hij niet zeker weet of dat iemand uit het bestuur was. Gelet hierop kan, anders dan [geïntimeerde] doet, niet worden vastgesteld dat het gesprek tussen de heer [toezichthouder 1] en de heer [leider team Toezicht] met de heer [directeur] is gevoerd. De verklaring van [toezichthouder 1] geeft zelfs aanleiding om aan te nemen dat hij het gesprek waarover hij hiervoor heeft verklaard, niet met de heer [directeur] heeft gevoerd. Immers aan de heer [toezichthouder 1] is een deel van de verklaring van de heer [directeur] voorgehouden. Dat leidde er niet toe dat de heer [toezichthouder 1] de heer [directeur] als zijn gesprekspartner herkende. Hij verklaart naar aanleiding van het voorhouden van de verklaring van [directeur] slechts dat hij toen ook wel eens met de heer [directeur] sprak, dat de heer [leider team Toezicht] toezichthouder was en dat de heer [leider team Toezicht] vaker met functionarissen van [appellante] sprak en ook alleen en dat hij niet weet of de heer [leider team Toezicht] het gesprek dat hij, de heer [leider team Toezicht] , met de heer [directeur] heeft gehad aan hem, [toezichthouder 1] , heeft teruggekoppeld. De stellingen van [geïntimeerde] voor zover zij in zijn memorie na enquête (nr. 7 e.v.) voortbouwen op het uitgangspunt dat het gesprek waarover de heer [toezichthouder 1] verklaart met de heer [directeur] is gevoerd, missen dus naar het oordeel van het hof feitelijke grondslag.

Voorts kan op grond van de getuigenverklaring van de heer [toezichthouder 1] met voldoende zekerheid een tijdstip worden vastgesteld waarop het gesprek van de heer [leider team Toezicht] , de heer [toezichthouder 1] en iemand van [appellante] plaatsvond. De heer [toezichthouder 1] heeft namelijk verklaard dat het bedoelde gesprek plaatsvond in de periode juni tot en met augustus en dat het ook in september zou kunnen zijn, dat in zijn beleving het gesprek eerder was dan september, maar dat hij dat niet zeker weet.

Tenslotte merkt het hof op dat uit de verklaring van de heer [toezichthouder 1] in ieder geval wel blijkt dat de heer [leider team Toezicht] en hij, [toezichthouder 1] , vonden dat [appellante] de [bank] had moeten informeren, dat hij, [toezichthouder 1] , zeker weet dat hij dit heeft gezegd, dat hij niet weet of de heer [leider team Toezicht] dit ook heeft gezegd, dat hij ook niet meer weet of de heer [leider team Toezicht] iets anders heeft gezegd of dat hij het niet met hem, [toezichthouder 1] , eens was en dat hij wel met zekerheid kan zeggen dat de heer [leider team Toezicht] hem, [toezichthouder 1] , niet heeft afgevallen.

Ook de verklaring van getuige mevrouw [toezichthouder 2] , als toezichthouder verbonden aan DNB, doet niets af aan de verklaring van [directeur] . Uit de verklaring van mevrouw [toezichthouder 2] blijkt namelijk niet dat zij met [directeur] heeft gesproken, maar met mevrouw [hoofd compliance] , hoofd compliance bij [appellante] .

Bovendien weet mevrouw [toezichthouder 2] , gezien haar verklaring, niet of er op enig moment een andere lijn is ingezet dan de lijn overeenkomstig haar antwoord aan mevrouw [hoofd compliance] , dat [appellante] zelf de afweging moest maken om een melding te doen bij [bank] . Dit laat de mogelijkheid open dat de heer [leider team Toezicht] aan de heer [directeur] begin september 2011 een andere boodschap dan die van mevrouw [toezichthouder 2] aan mevrouw [hoofd compliance] heeft overgebracht, namelijk overeenkomstig de verklaring van de heer [directeur] .

Het in de brief van mevrouw [afdelingshoofd Juridische Zaken/Toezicht en wetgeving] , verbonden aan DNB als afdelingshoofd Juridische Zaken/Toezicht en wetgeving, van 19 september 2017 (memorie na enquête, productie 58) aangehaald deel van een interne mail van de heer [leider team Toezicht] van 23 september 2011 werpt geen ander licht op de beoordeling van het bewijs.

Immers, in die mail wordt bericht dat de vraag van de heer [directeur] aan de heer [leider team Toezicht] erop neer kwam hoe DNB het zou vinden indien [appellante] over de kwestie [geïntimeerde] telefonisch contact zou opnemen met [directeur Toezicht & Compliance] van [bank] Nederland. Het voorgaande bevestigt de verklaring van de heer [directeur] in zoverre dat tussen de heer [directeur] en de heer [leider team Toezicht] aan de orde is gesteld of [appellante] [bank] Nederland moest informeren over de indiensttreding van de heer [geïntimeerde] bij [bank] .

Uit de mail blijkt niet dat [leider team Toezicht] op een ander moment dan begin september 2011, zoals de heer [directeur] heeft verklaard, met de heer [leider team Toezicht] dit gesprek heeft gevoerd.

Ten slotte blijkt uit de weergave van die mail niet wanneer de daarin genoemde consultatie binnen Banken 2 (hof: het zo genoemde toezichtteam binnen DNB) heeft plaatsgevonden en of en zo ja, wanneer dit aan de heer [directeur] of [appellante] zou zijn teruggekoppeld. Met deze mail wordt de verklaring van de heer [directeur] dus niet weerlegd. Dit laat dus de mogelijkheid open dat de heer [leider team Toezicht] aan de heer [directeur] begin september 2011 een andere boodschap heeft overgebracht, namelijk overeenkomstig de verklaring van de heer [directeur] , dan het in de mail vermelde besluit na consultatie dat [appellante] zelf de afweging moet maken of zij [directeur Toezicht & Compliance] zal informeren.

Het hof weegt bij de beoordeling van de verklaringen van de heer [analist] , de heer [toezichthouder 1] en mevrouw [toezichthouder 2] ook mee de passages in voormelde brief van mevrouw [afdelingshoofd Juridische Zaken/Toezicht en wetgeving] (6.7), waarin zij heeft geschreven dat de personen die het meest betrokken waren bij het toezicht op [appellante] waren [toezichthouder 1] (afdelingshoofd), [leider team Toezicht] (accounttoezichthouder), [toezichthouder 2] (jurist) en [analist] (financieel specialist), dat [leider team Toezicht] enkele jaren geleden is overleden, dat vooropgesteld wordt dat de kwestie zich ruim zes jaar geleden heeft afgespeeld, dat genoemde personen zich de gang van zaken beperkt kunnen herinneren, dat uit gesprekken het beeld naar voren komt dat de kwestie [geïntimeerde] in meerdere gesprekken (onderstreping hof) met [appellante] aan de orde is geweest, dat deze gesprekken zijn gevoerd met verschillende medewerkers van DNB en dat de boodschap die aan [appellante] is gegeven wisselend was (onderstreping hof). Het voorgaande maakt dat aan de inhoud van andere gesprekken dan het gesprek tussen de heer [directeur] en de heer [leider team Toezicht] waarover de heer [directeur] heeft verklaard, niet het gevolg kan worden verbonden dat het gesprek tussen de heer [directeur] en de heer [leider team Toezicht] met de inhoud zoals verklaard door de heer [directeur] niet zou hebben plaatsgevonden of een andere inhoud zou hebben gehad.

Op grond van voormelde getuigenverklaringen en de brief van mevrouw [afdelingshoofd Juridische Zaken/Toezicht en wetgeving] , in samenhang gelezen, is het hof van oordeel dat [appellante] geslaagd is te bewijzen hetgeen aan haar was opgedragen.

Hierbij merkt het hof op dat voor de getuigenverklaringen van de heer [directeur] en de heer [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] niet de beperking als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv geldt, nu zij niet als partij moeten worden aangemerkt. Wel is in aanmerking genomen dat de heer [directeur] lid van de raad van bestuur van [appellante] is geweest en dat de heer [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] voorzitter van die raad is geweest en dat hij nog steeds regelmatig werkzaamheden voor [appellante] verricht, maar gezien de hiervoor aangegeven steun in andere bewijsmiddelen, is het hof niet van oordeel dat die verklaringen niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt.

In zijn antwoordmemorie na enquête brengt [geïntimeerde] nog naar voren dat [appellante] op de hoogte was van het fiscaal ongekende geld en zelf betrokken was bij de onderbrenging daarvan in Zwitserland. Indien het voorgaande juist zou zijn, dan doet dat niets af aan de gerechtvaardigdheid van het handelen van [appellante] , zoals overwogen in het tussenarrest van 17 januari 2017 onder 3.29. Bovendien stelt de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 6 december 2017 in 6.9. (antwoordmemorie na enquête, productie 70) vast dat [geïntimeerde] in een periode dat [appellante] dit niet langer tolereerde, een cliënt faciliteerde ten aanzien van zwart geld en dat hij financiële handelingen ten behoeve van die cliënt verrichtte die hij achterwege had moeten laten, dat, gelet op de positie die [geïntimeerde] bekleedde en met de wetenschap van de verandering in de opvatting over de omgang met zwart geld bij [appellante] , [geïntimeerde] hiermee een ernstig verwijt treft.

Al het voorgaande leidt tot het oordeel dat grief 2, deelgrief H slaagt.

Er zijn geen stellingen van [geïntimeerde] die als gevolg van voormeld oordeel nog bespreking behoeven.

Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] is, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, niet ter zake dienend.

De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld terug te betalen hetgeen op grond van de vernietigde vonnissen is betaald.

in incidenteel hoger beroep

Het incidenteel hoger beroep, dat gezien de grieven is gericht op de schadeberekening, dient, gelet op hetgeen ten aanzien van het principaal hoger beroep is overwogen, te worden verworpen.

in principaal en incidenteel hoger beroep

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van [appellante] in beide instanties moeten dragen.

In eerste aanleg worden die kosten gesteld op € 3.621,- griffierecht en op

€ 14.190,- advocaatkosten [(conclusie van antwoord=1 punt + comparitie=1 punt +

2x akte=1 punt + 3x enquête wederpartij=1,5 punt + contra-enquête eigen zijde=1 punt) x tarief VII in eerste aanleg=€ 2.580,-].

In hoger beroep worden de proceskosten begroot op € 100,64 dagvaardingskosten,

€ 5.160,- griffierecht en € 28.068,- advocaatkosten { [ principaal appel: (memorie van grieven=1 punt + pleidooi=2 punten + enquête eigen zijde=1 punt + 2x contra-enquête wederpartij=1 punt + memorie na enquête=0,5 punt) x tarief VII in hoger beroep=€ 4.678,- ] + [ incidenteel appel: (memorie van antwoord in incidenteel appel=1 punt x tarief VII in hoger beroep=€ 4.678,- : 2] }.

Het hof gaat uit van de navolgende door de rechtbank vastgestelde feiten. Die feiten zal het hof waar nodig aanvullen. De door de rechtbank vastgestelde feiten waartegen grieven zijn gericht, zullen hierna niet worden vermeld, maar zullen bij de betreffende grieven worden besproken.

Tussen [geïntimeerde] en [appellante] heeft een arbeidsovereenkomst bestaan. [geïntimeerde] is in dienst getreden als kantoordirecteur te [plaats] . Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van senior wealth manager en had hij de titel commercieel directeur. [geïntimeerde] is op 6 juni 2011 op staande voet ontslagen nadat er naar hem een compliance onderzoek was uitgevoerd.

[geïntimeerde] heeft de vernietigbaarheid van dit ontslag ingeroepen.

[appellante] heeft bij de kantonrechter te Eindhoven op 4 juli 2011 een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] ingediend. [geïntimeerde] heeft een zelfstandig verzoek tot ontbinding ingediend en een vergoeding verzocht.

[geïntimeerde] heeft na zijn ontslag bij [appellante] gesolliciteerd bij de [bank] (hierna: de [bank] ). In verband met deze sollicitatie heeft de [bank] bij brief van 13 juli 2011 aan [appellante] informatie over de betrouwbaarheid van [geïntimeerde] gevraagd. In die brief is aan [appellante] medegedeeld dat ten aanzien van de functie die de [bank] overwoog aan [geïntimeerde] aan te bieden, de regeling integriteitsgevoelige functies kredietinstellingen van DNB-PVK en de nadere regelingen van de AFM van toepassing zijn. [geïntimeerde] had aan [appellante] op 12 juli 2011 schriftelijk onherroepelijke toestemming gegeven om relevante gegevens aan de [bank] te verstrekken. Bij brief van 26 juli 2011 heeft [appellante] het volgende aan de [bank] geantwoord:

“(…) De heer [geïntimeerde] is op 6 juni 2011 op staande voet ontslagen bij [appellante] (…). De heer [geïntimeerde] heeft de vernietigbaarheid van dit ontslag ingeroepen. Voor een verdere toelichting verwijzen wij u graag naar de heer [geïntimeerde] zelf.”

Tussen [geïntimeerde] en de [bank] is op of omstreeks 9 augustus 2011 een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar gesloten, ingaande 1 oktober 2011, met een proeftijd van twee maanden. De indiensttreding van [geïntimeerde] bij de [bank] is geschied onder de ontbindende voorwaarde dat uit de rechtszaak van 29 augustus 2011 geen zaken naar voren zouden komen die een negatieve screening tot gevolg hebben.

Het voorwaardelijk ontbindingsverzoek is behandeld ter terechtzitting van 29 augustus 2011 (hierna: de ontbindingszitting). In de aantekeningen die de griffier van deze zitting heeft gemaakt, is als verklaring van de toenmalige advocaat van [appellante] . Mr. Van de Bult, het volgende opgenomen:

“(…) De raad van bestuur wil een beschikking. Het is een integriteitskwestie. [geïntimeerde] heeft uitzicht op een baan bij de [bank] . De [bank] heeft informatie opgevraagd bij [appellante] . [appellante] heeft aan de [bank] laten weten dat [geïntimeerde] op staande voet is ontslagen, dat [geïntimeerde] het ontslag op staande voet heeft aangevochten en de [bank] voor nadere informatie verder naar [geïntimeerde] verwezen.

Op het moment dat de [bank] nogmaals schriftelijk om nadere informatie vraagt, zal de [bank] naar [geïntimeerde] worden verwezen en men zal de [bank] wijzen op de eerdere brief die al naar de [bank] is verzonden aangaande de informatie over de functie uitoefening, en de lengte van het dienstverband. [geïntimeerde] moet weer aan de slag kunnen. Dit zal anders zijn indien de AFM informatie opvraagt of dit bij rechterlijk bevel wordt verzocht.”

Bij beschikking van 26 september 2011 heeft de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden, onder toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde] van € 110.000,- bruto.

[bank] Nederland is door De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) belast met de rol van toezichthouder van de lokale [banken] .

[appellante] heeft op 23 september 2011 aan de Directeur Toezicht van [bank] Nederland een telefonische mededeling gedaan omtrent een (ex-)werknemer die bij de [bank] werkzaam was. De Directeur Toezicht van [bank] Nederland heeft naar aanleiding van deze mededeling de [bank] gevraagd of zij referenties had ontvangen van [appellante] inzake [geïntimeerde] .

De [bank] heeft op 29 september 2011 telefonisch nadere referenties opgevraagd bij [appellante] . Onder bijvoeging van de beschikking op het voorwaardelijk ontbindingsverzoek heeft [appellante] op 30 september 2011 het volgende geantwoord:

“De heer [geïntimeerde] is op 6 juni jl. bij [appellante] opstaande voet ontslagen. Het moge duidelijk zijn dat [appellante] hiertoe slechts overgaat bij zeer ernstige gedragingen die voor onze organisatie onacceptabel zijn. Tijdens de zitting bij de kantonrechter op 29 augustus jl. is dit door [appellante] uitgebreid toegelicht.

De kantonrechter heeft inmiddels een beschikking (…) uitgesproken. Voor inzage in de beschikking verwijzen wij naar de bijlage.”

De Directeur Toezicht van [bank] Nederland heeft deze informatie ontvangen van de [bank] en heeft de [bank] geadviseerd afscheid te nemen van [geïntimeerde] .

Bij brief van 24 november 2011 heeft de [bank] aan [geïntimeerde] , onder verwijzing naar het in de arbeidsovereenkomst opgenomen proeftijdbeding, de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] met ingang van 25 september 2011 bevestigd en daarbij als toelichting weergegeven dat de directie de geschiktheid van [geïntimeerde] voor een carrière binnen de [bank] heeft heroverwogen. [geïntimeerde] en de [bank] hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin is neergelegd dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd en waarbij aan [geïntimeerde] een beëindigingsvergoeding van € 55.000,- is toegekend.

In een bodemprocedure bij de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch heeft [geïntimeerde] gevorderd om te verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen hem en [appellante] nietig is en heeft hij onder meer aanspraak gemaakt op betaling van loon en nakoming van verplichtingen uit een met hem getroffen pensioenregeling. Bij vonnis van 26 juli 2012 zijn de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. [appellante] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 27 augustus 2013 is voormeld vonnis vernietigd en zijn de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afgewezen.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] - samengevat - een verklaring voor recht dat [appellante] jegens hem tekort is geschoten in de nakoming van de op 29 augustus 2011 gesloten geheimhoudingsovereenkomst, althans heeft gehandeld in strijd met artikel 7:611 BW, althans jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door eind september 2011 eigener beweging contact te hebben opgenomen met de Directeur Toezicht van [bank] Nederland en hem te informeren over enige aangelegenheid betreffende [geïntimeerde] en/of door zich bij brief van 30 september 2011 schriftelijk tegenover de [bank] negatief over [geïntimeerde] te hebben uitgelaten en aan de [bank] de beschikking van de kantonrechter te hebben toegestuurd en/of door de [bank] , na haar informatieverzoek op 29 september 2011, niet te hebben doorverwezen naar [geïntimeerde] , met veroordeling van [appellante] tot betaling van een schadevergoeding van € 745.936,51, vermeerderd met rente en kosten.

[geïntimeerde] heeft aan zijn vordering - kort weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd.

Partijen hebben op de comparitie van 29 augustus 2011 een geheimhoudingsovereenkomst gesloten, inhoudende dat [appellante] geheimhouding zal betrachten over de achtergronden van het ontslag op staande voet. Niettemin heeft [appellante] eind september 2011 eigener beweging contact opgenomen met de Directeur Toezicht van [bank] Nederland en hem geïnformeerd over het verleden van [geïntimeerde] . Daarbij heeft [appellante] negatieve uitlatingen over [geïntimeerde] gedaan. Bij brief van 30 september 2011 heeft [appellante] zich schriftelijk tegenover de [bank] negatief over [geïntimeerde] uitgelaten, onder toezending van de ontbindingsbeschikking en [appellante] heeft de [bank] na haar verzoek van 29 september 2011 niet doorverwezen naar [geïntimeerde] . [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen tot geheimhouding en doorverwijzing van de [bank] naar [geïntimeerde] .

Door zonder noodzaak, wetende dat banken argwanend zijn tegenover werknemers met het stempel ‘integriteitsonderzoek’ en met het kennelijke doel [geïntimeerde] te schaden, in strijd met haar toezeggingen, in strijd met de op 29 augustus 2011 gemaakte afspraken, vertrouwelijke en negatieve uitlatingen te doen aan de [bank] , heeft [appellante] gehandeld in strijd met hetgeen een goed werkgever betaamt.

[appellante] heeft voorts gehandeld in strijd met het bepaalde in de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) en, door bewust [geïntimeerde] in diskrediet te brengen, in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid en daarmee onrechtmatig tegenover [geïntimeerde] .

Als gevolg van het tekortschieten en onrechtmatig handelen van [appellante] heeft [geïntimeerde] schade geleden. Door de mededeling van [appellante] aan [bank] Nederland heeft de [bank] de screening van [geïntimeerde] heropend. De enkele heropening van de screening zou voor [geïntimeerde] mogelijk nog niet schadelijk zijn geweest, indien [appellante] zich vervolgens zou hebben onthouden van het doen van schadelijke uitlatingen over [geïntimeerde] en het toesturen van de ontbindingsbeschikking. De informatie die [appellante] aan de [bank] heeft toegestuurd is uiteindelijk bij [bank] Nederland terecht gekomen en dat heeft er toe geleid dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd.

De schade, die aan [appellante] kan worden toegerekend, bestaat tot een bedrag van € 720.936,52 in inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd en tot een bedrag van € 25.000,- in immateriële schade.

[geïntimeerde] maakt aanspraak op vergoeding van de daadwerkelijk door hem gemaakte advocaatkosten nu [appellante] heeft gehandeld met het oogmerk om [geïntimeerde] te schaden.

De gewraakte gedragingen van [appellante] hebben zich in september en oktober 2011 voorgedaan, op welk moment het verzuim is ingetreden. In verband daarmee wordt wettelijke rente gevorderd vanaf 1 november 2011.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

In het tussenvonnis van 13 november 2013 heeft de rechtbank, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen:

-dat zijn dienstverband met de [bank] is beëindigd als gevolg van de mededeling van [appellante] aan [bank] Nederland dat er bij de [bank] een (ex-)werknemer van [appellante] werkzaam was, dat [appellante] deze (ex-)werknemer op staande voet had ontslagen vanwege voor [appellante] onacceptabele gedragingen en dat er daarover een bodemprocedure liep bij de kantonrechter;

-dat de [bank] het dienstverband met [geïntimeerde] na afloop van de arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar zou hebben voortgezet tot aan de pensioengerechtigde leeftijd van [geïntimeerde] ;

In het tussenvonnis van 26 november 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] in zijn bewijsopdrachten is geslaagd en heeft zij de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [geïntimeerde] en iedere verdere beslissing aangehouden.

In het eindvonnis van 29 juli 2015 heeft de rechtbank:

-voor recht verklaard dat [appellante] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door [bank] Nederland mede te delen dat bij de [bank] een (ex-)werknemer werkzaam was, dat [appellante] deze (ex-)werknemer op staande voet had ontslagen vanwege voor [appellante] onacceptabele gedragingen en dat er daarover een bodemprocedure liep bij de kantonrechter;

- [appellante] veroordeeld om de door [geïntimeerde] als gevolg van voornoemde onrechtmatige daad geleden schade aan hem te vergoeden;

- [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] ten titel van schadevergoeding te betalen

€ 423.107,-- bruto, te verminderen met een bedrag van € 26.400,- netto, vermeerderd met de wettelijke rente over het saldo hiervan vanaf 1 december 2011 tot de dag van voldoening;

- [appellante] in de proceskosten en nakosten veroordeeld;

-het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en

-het meer of anders gevorderde afgewezen.

[appellante] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot die van terugbetaling en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven van [appellante] en haar te veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft in zijn hoger beroep drie grieven voorgedragen, geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 13 november 2013, 26 november 2014 en 29 juli 2015 en gevorderd:

-te verklaren voor recht dat [appellante] jegens [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de op 29 augustus 2011 gesloten geheimhoudingsovereenkomst en/of heeft gehandeld in strijd met de op 29 augustus 2011 gedane toezegging en/of is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 7:611 BW en/of jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door op 23 september 2011 [bank] Nederland te informeren over [geïntimeerde] en (de reden van het einde van) het dienstverband tussen [geïntimeerde] en [appellante] en/of door zich bij brief van 30 september 2011 schriftelijk tegenover de [bank] de beschikking van de kantonrechter te hebben toegestuurd en/of door de [bank] , na haar informatieverzoek op 29 september 2011, niet te hebben doorverwezen naar [geïntimeerde] ;

- [appellante] te veroordelen tot schadevergoeding als gevolg van de hiervoor bedoelde tekortkoming en/of onrechtmatige daad;

- [appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen € 1.147.946,70 netto wegens toekomstige inkomensderving, € 726.565,- netto wegens pensioenschade, € 111.990,- netto wegens gederfde fiscale voordelen, € 150.000,- wegens belastingschade en € 8.352,78 wegens vaststelling van schade, alles te vermeerderen met wettelijke rente en

- [appellante] te veroordelen in de proceskosten met wettelijke rente en de in de nakosten,

alles uitvoerbaar bij voorraad.

Het principaal hoger beroep.

De grieven 1 en 2 keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij tegenover [geïntimeerde] in acht had te nemen door [bank] Nederland mede te delen dat bij de [bank] een (ex-)werknemer werkzaam was, dat [appellante] deze (ex-)werknemer op staande voet had ontslagen vanwege voor [appellante] onacceptabele gedragingen en dat er daarover een bodemprocedure liep bij de kantonrechter (tussenvonnis 13 november 2013 r.o. 4.4.2. in fine).

Grief 3 richt zich tegen de bepaling van de schade door de rechtbank.

De vierde grief betreft de volgens [appellante] onterechte proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

Het hof zal eerst de grieven 1 en 2 bespreken. Hierbij stelt het hof voorop dat krachtens artikel 6:162 lid 2 BW onder meer als onrechtmatige daad wordt aangemerkt een doen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.

[geïntimeerde] stelt dat [appellante] in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid heeft gehandeld door zonder belang uit eigen beweging informatie te verstrekken aan [bank] Nederland en de [bank] , wetende dat zij [geïntimeerde] daarmee met een grote mate van zekerheid ernstig zou benadelen, dat [appellante] zich onvoldoende de voor haar kenbare belangen van [geïntimeerde] heeft aangetrokken en dat dit zeker geldt nu [appellante] had toegezegd om tegenover de [bank] geheimhouding te betrachten (inleidende dagvaarding nr. 25. en 54. tot en met 61.; memorie van antwoord/grieven nr. 4., 43. tot en met 51.).

Grief 1: Feiten.

[appellante] voert aan dat de rechtbank relevante feiten onjuist en niet volledig heeft vastgesteld.

Ontslag op staande voet op 6 juni 2011.

[appellante] wijst op het arrest van dit hof van 27 augustus 2013 en zij haalt daaruit een aantal overwegingen aan (memorie van grieven nr. 2.2. e.v.).

Het hof constateert dat bij voormeld arrest de vorderingen van [geïntimeerde] , te weten een verklaring voor recht dat de opzegging door [appellante] van de arbeidsovereenkomst nietig is en dat zijn loon doorbetaald dient te worden, zijn afgewezen. Daarbij is onder meer overwogen (r.o. 4.7.3.) dat [geïntimeerde] vanaf in ieder geval 2007 actieve bemoeienis heeft gehad met fiscaal ongekend geld van een cliënte, zonder dat [appellante] hiervan op de hoogte was, dat [geïntimeerde] op de betreffende buitenlandse rekening was gemachtigd, dat hij contacten onderhield met de betreffende bank en dat hij betrokken was bij het (deels) contant opnemen van de bij die bank ondergebrachte gelden. Daaraan voorafgaand heeft het hof overwogen (r.o. 4.7.1) dat uit wet- en regelgeving af te leiden valt dat belastingontduiking onder het begrip “witwassen” valt.

Het voorgaande zal het hof als feiten toevoegen aan hetgeen zij hierboven in r.o. 3.1. aan door de rechtbank vastgestelde feiten heeft weergegeven. Deze toegevoegde feiten en de ernst daarvan zal het hof bij de beoordeling betrekken. In zover slaagt dit onderdeel van de grief. Echter anders dan [appellante] aanvoert, rechtvaardigt enkel de ernst van de gedragingen van [geïntimeerde] , niet haar, [appellante] , handelwijze. Het hof verwijst ter onderbouwing van dit oordeel naar hetgeen hierna wordt overwogen ter zake van grief 2, deelgrief E.

Formele incidentmelding door [appellante] aan DNB op 7 juni 2011.

[appellante] verweert zich tegen de stelling van [geïntimeerde] dat zij onrechtmatig heeft gehandeld, door onder meer aan te voeren (memorie van grieven nr. 2.8. e.v.) dat zij op 7 juni 2011 telefonisch aan DNB een formele incidentmelding heeft gedaan, waartoe zij verplicht was op grond van artikel 12 lid 3 Besluit prudentiële regels Wft (hierna: Bpr Wft).

[geïntimeerde] weerspreekt dat deze incidentmelding is gedaan en dat -indien wel een melding zou zijn gedaan- die melding verplicht was (memorie van antwoord/grieven nr. 39. i.v.m. nr. 18. e.v.).

Het hof merkt op dat in artikel 12 lid 3 Bpr Wft, zoals dat gold ten tijde dat deze feiten zich voordeden, is bepaald dat een financiële onderneming DNB onverwijld informeert omtrent incidenten.

Als incident wordt beschouwd een gedraging of gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van de desbetreffende financiële onderneming (artikel 1 Bpr Wft).

Onder financiële onderneming dient volgens artikel 1:1 van de toen geldende bepalingen van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) onder meer te worden verstaan een kredietinstelling en daaronder wordt volgens voormelde bepaling tevens een bank begrepen.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellante] gehouden was het ontslag op staande voet van [geïntimeerde] van 6 juni 2011 en de reden daarvan aan DNB te melden.

[geïntimeerde] voert aan dat een incident schriftelijk moet worden gemeld en dat zich geen van de meldingsplichtige situaties voordoet. Daarbij beroept [geïntimeerde] zich echter op artikel 6 beleidsregel AFM en DNB toepassing en uitvoering Wfm BES en Wwft BES 2012 (memorie van antwoord/grieven nr. 19. en 20.).

Het hof acht voormeld beroep onvoldoende omdat genoemde beleidsregel niet de toepassing en uitvoering van de hier te lande geldende Wft betreft.

Voorts werpt [geïntimeerde] op dat er geen sprake is van een incidentmelding omdat integriteitskwesties betreffende individuele personen op grond van artikel 1:25 Wft de verantwoordelijkheid van AFM zijn en daar moeten worden gemeld en niet bij DNB die op grond van artikel 1:24 Wft prudentieel toezicht uitoefent (memorie van antwoord/grieven nr. 21.).

Het hof verwerpt voormeld standpunt van [geïntimeerde] .

Immers, artikel 1:24 lid 1 Wft definieert prudentieel toezicht als gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van het financiële stelsel. In het tweede lid van deze bepaling wordt DNB met dit toezicht belast.

In artikel 1:25 lid 1 Wft wordt bepaald dat gedragstoezicht, mede in het belang van de stabiliteit van het financiële stelsel, is gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. De Autoriteit Financiële Markten heeft dit toezicht als taak, aldus het tweede lid van dit artikel.

Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, volgt uit deze definities niet het door [geïntimeerde] gemaakte onderscheid. Daarbij komt dat in de memorie van toelichting op de totstandkomingswet is vermeld dat zowel de gedragstoezichthouder als de prudentieeltoezichthouder bij de uitoefening van hun taak de integriteit van de voor de onder hun toezicht staande ondernemingen verantwoordelijke personen, zullen betrekken, dat toezicht op de integriteit samenhangt met zowel het gedragstoezicht als het prudentieel toezicht, dat voor de uitoefening van het toezicht op de integriteit de bijzondere delen van de Wft een taakverdeling borgen die overlap beoogt te voorkomen en dat de gedragstoezichthouder en de prudentieeltoezichthouder hun taak uitoefenen in het belang van de bescherming van de afnemers van financiële diensten en dat zij als zodanig een bijdrage leveren aan de borging van het met de financiële marktsector gemoeide publieke belang.

In deel 3 van de Wft is het prudentieel toezicht op financiële ondernemingen verder geregeld. In artikel 3:10 lid 1 Wft is bepaald dat een bank een adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat:

a. belangenverstrengeling wordt tegengegaan;

b. wordt tegengegaan dat de financiële onderneming of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden;

c. wordt tegengegaan dat wegens haar cliënten het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kan worden geschaad; en

d. wordt tegengegaan dat andere handelingen door de financiële onderneming of haar werknemers worden verricht die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten ernstig kan worden geschaad.

De conclusie op grond van het voorgaande is dat DNB als toezichthouder voor dit incident kon worden beschouwd door [appellante] .

[geïntimeerde] betwist dat de incidentmelding daadwerkelijk is gedaan.

Het hof acht voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van “de Mededeling” op 23 september 2011 het al dan niet bestaan van de incidentmelding op 7 juni 2011 niet van belang.

Immers indien de incidentmelding wel zou zijn gedaan, dan was [appellante] hiertoe gehouden en heeft zij dat op de juiste wijze bij de juiste toezichthouder gedaan, zoals hiervoor is overwogen.

Indien die incidentmelding niet zou zijn gedaan, dan neemt dit nog niet weg dat DNB bevoegd was [appellante] te verzoeken aan [bank] Nederland “de Mededeling” te doen en dat [appellante] in dat geval aan dat verzoek diende te voldoen (zie omtrent die bevoegdheid van DNB en de plicht van [appellante] hierna).

Mededeling [appellante] aan [bank] Nederland op 23 september 2011.

[appellante] is van mening dat de kantonrechter de inhoud van de mededeling van [appellante] aan [bank] Nederland, zoals weergegeven in het vonnis van 13 november 2013 in 2.8., onjuist heeft vastgesteld (memorie van grieven nr. 2.14. e.v.). Daarbij gaat het [appellante] kennelijk om de zinsnede: “en dat er daarover een bodemprocedure liep bij de kantonrechter”.

[geïntimeerde] acht deze opmerking van [appellante] juist (memorie van antwoord/grieven nr. 40.), zodat deze deelgrief in zoverre slaagt.

Nu [geïntimeerde] stelt dat aan [directeur Toezicht & Compliance] , directeur Toezicht & Compliance [bank] Nederland (hierna: [directeur Toezicht & Compliance] ), is medegedeeld dat [geïntimeerde] werkzaam was geworden voor de [bank] , terwijl hij door [appellante] op staande voet was ontslagen wegens fiscaal ontoelaatbaar gedrag (memorie van antwoord/grieven nr. 40.) en deze stelling afwijkt van de door [appellante] gestelde inhoud van de mededeling, namelijk dat [appellante] een incidentmelding had gedaan bij DNB wegens een ontslag op staande voet van een ex-medewerker, dat die bij de [bank] in dienst zou komen of al werkzaam was (memorie van grieven nr. 2.13.), dient het hof de inhoud van de mededeling vast te stellen.

[directeur Toezicht & Compliance] heeft hieromtrent als getuige verklaard, dat hij op 23 september 2011 een telefoontje van de heer [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] , voorzitter van de raad van bestuur van [appellante] (hierna: [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] ), heeft gehad, dat [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] hem vroeg of hij ervan op de hoogte was dat er bij hen een medewerker in dienst zou komen of al werkzaam was die [appellante] op staande voet had willen ontslaan, dat hij een incidentmelding had gedaan bij DNB en dat hem daar was medegedeeld dat het goed zou zijn om het incident door te geven aan hem, [directeur Toezicht & Compliance] , als directeur toezicht [bank] Nederland, dat [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] hem in hoofdlijnen heeft gezegd wat er aan de hand was, te weten dat de medewerker een nauwe relatie had met een klant en dat hij die klant had geadviseerd over fiscaal niet gekend geld.

De inhoud van voormelde verklaring van [directeur Toezicht & Compliance] is door partijen niet betwist. Daarom zal de mededeling van [appellante] aan [bank] Nederland op 23 september 2011 worden vastgesteld overeenkomstig deze verklaring van [directeur Toezicht & Compliance] . Hierna zal het voorgaande kortheidshalve worden aangeduid met “de Mededeling”.

Grief 2: Aansprakelijkheid?

[appellante] is van mening dat de rechtbank heeft miskend dat “de Mededeling” niet leidt tot enige aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW en zij voert hiertoe deelgrieven A. tot en met H. aan. Die deelgrieven worden hierna besproken.

Deelgrief A. Toestemming.

Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] toestemming gegeven aan [appellante] om de toezichthouder te informeren.

[geïntimeerde] betwist dit.

Het hof merkt op dat [appellante] zich beroept op de brief van 13 juli 2011 van de [bank] aan haar gericht, waarbij is gesloten een “Verklaring toestemming integriteitsonderzoek” van 12 juli 2011 van [geïntimeerde] (productie 3 bij conclusie van antwoord). In deze verklaring geeft [geïntimeerde] toestemming aan de [bank] voor het uitvoeren van een onderzoek naar zijn betrouwbaarheid en in het kader daarvan inlichtingen in te winnen bij [appellante] . Uit deze verklaring blijkt echter niet dat [geïntimeerde] aan [appellante] toestemming heeft gegeven om eigener beweging, dus zonder dat [bank] Nederland of de [bank] daarom hadden verzocht, aan hen inlichtingen te verschaffen over [geïntimeerde] . [appellante] heeft, gelet hierop, onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat zij toestemming van [geïntimeerde] had om de Directeur Toezicht [bank] Nederland ongevraagd 23 september 2011 “de Mededeling” te doen.

Deze deelgrief wordt verworpen.

Deelgrief B. Tegenspraak in het tussenvonnis van 13 november 2013.

Deze deelgrief wordt verworpen omdat het hof binnen het kader van het in hoger beroep ontsloten debat tussen partijen, de zaak opnieuw beoordeelt en daarvoor haar eigen motivering zal geven.

Deze deelgrief slaagt dus niet.

Deelgrief C. Zorgvuldig handelen binnen wet- en regelgeving.

[appellante] voert aan dat zowel het verzoek van DNB eind september 2011 als de uitvoering daarvan (het doen van de mededeling aan [bank] Nederland) zijn terug te voeren op wet- en regelgeving en dat [appellante] gehouden was dit voorstel van DNB te volgen.

[geïntimeerde] is van mening dat uit het stelsel van financieel toezicht niet blijkt dat [appellante] verplicht was om aan [bank] Nederland mededelingen over hem te doen over (memorie van antwoord/grieven nr. 72.).

[geïntimeerde] betwist ook dat DNB feitelijk aan [appellante] een bindende instructie heeft gegeven om [bank] Nederland in te lichten (memorie van antwoord/grieven nr. 77.).

Met betrekking tot het financieel toezicht merkt het hof op dat artikel 3:10 lid 1 Wft, geldend ten tijde van de mededeling, inhoudt dat een kredietinstelling een adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. In artikel 1:75 lid 1 Wft is bepaald dat de toezichthouder een financiële onderneming die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens de Wft is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing kan verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat DNB bevoegd was ter zake van een integriteitsincident [appellante] een aanwijzing te geven en dat [appellante] verplicht was daaraan te voldoen.

In het “Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële markten en De Nederlandsche Bank” van 10 juli 2008 (productie 26 bij memorie van grieven) is beschreven (blz. 3) dat niet elke overtreding van de financiële wet- en regelgeving leidt tot de inzet van een wettelijk handhavingsinstrument, dat met name bij onder toezicht staande ondernemingen een normoverdragend gesprek of een waarschuwingsbrief een belangrijke rol in de handhaving speelt en dat in veel gevallen een dergelijk gesprek of brief reeds het gewenste effect zal hebben, namelijk normconform gedrag, waarna de inzet van wettelijke handhavingsinstrumenten dan niet meer nodig is. Uit het voorgaande volgt dat DNB ter uitvoering van haar taak ook buitenwettelijke middelen inzet. Gelet hierop kan een verzoek om een mededeling te doen niet worden uitgesloten.

Het hof komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat indien DNB aan [appellante] verzocht, heeft, om aan (de directeur Toezicht & Compliance van) [bank] Nederland “de Mededeling” te doen, [appellante] hiertoe was gehouden, ongeacht of dat schriftelijk of mondeling gebeurde.

In deze deelgrief werpt [appellante] ook nog op dat zij als onder toezicht gestelde instelling heeft gehandeld binnen de grenzen van de voor haar geldende wet- en regelgeving en dat zij uit hoofde van die wet- en regelgeving gehouden, dan wel bevoegd was om de toezichthouder uit eigen beweging te informeren (memorie van grieven nr. 3.19. sub b en c).

Echter uit geen van de door [appellante] aangehaalde regelingen blijkt dat zij gehouden was aan [bank] Nederland in haar hoedanigheid als toezichthouder van de lokale [banken] , uit eigen beweging “de Mededeling” te doen.

Wel kan aan [appellante] worden toegegeven dat zij op grond van wet- en regelgeving bevoegd was “de Mededeling” te doen aan [bank] Nederland, maar enkel die bevoegdheid rechtvaardigt in deze zaak niet het door [appellante] uit eigen beweging, zonder daartoe strekkend verzoek van DNB, doen van “de Mededeling” aan [bank] Nederland. Voor de motivering van dit oordeel verwijst het hof naar de overwegingen hierna omtrent Deelgrief E.

Voormelde stelling wordt derhalve verworpen.

[geïntimeerde] betwist de stelling van [appellante] dat DNB daadwerkelijk aan [appellante] mondeling heeft verzocht aan [bank] Nederland “de Mededeling” te doen.

[directeur Toezicht & Compliance] heeft hieromtrent als getuige verklaard, dat [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] tegen hem had gezegd dat bij DNB was medegedeeld dat het goed zou zijn om dit incident aan hem, [directeur Toezicht & Compliance] , door te geven. Enkel deze verklaring vindt het hof vooralsnog onvoldoende om vast te kunnen stellen dat inderdaad door DNB is verzocht “de Mededeling” te doen. Immers de mogelijkheid blijft open dat [voorzitter van de raad van bestuur van appellante] tegen [directeur Toezicht & Compliance] heeft gezegd dat [appellante] “de Mededeling” op verzoek van DNB deed, zonder dat dat daadwerkelijk zo was.

De conclusie op grond van het voorgaande is dat de stelling van [appellante] , dat zij “de Mededeling” heeft gedaan op verzoek van DNB, niet vast staat. Indien dit komt vast te staan, dan is het hof van oordeel dat de handelwijze van [appellante] is gerechtvaardigd. [appellante] , die zich op deze stelling beroept ter rechtvaardiging van haar handelen, wordt overeenkomstig haar aanbod, toegelaten dit te bewijzen.

Deelgrief D. Bewust voorbehoud ter zitting ten aanzien van “de Mededeling”.

Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [appellante] zich niet gehouden achtte tot het doen van “de Mededeling” en dat het voorbehoud van [appellante] ten aanzien van het informeren van de toezichthouder “de Mededeling” niet rechtvaardigt.

[geïntimeerde] weerspreekt dit.

[appellante] bestrijdt de juistheid van r.o. 4.4.2. in het tussenvonnis van 13 november 2013. De rechtbank overweegt daarin:

“Dat [appellante] zich daartoe niet gehouden achtte kan ook worden afgeleid uit de inhoud van haar uitlating tijdens de ontbindingszitting, meer in het bijzonder voor zover deze inhoudt dat [appellante] geen verdere informatie aan [bank] zou verstrekken, dat [geïntimeerde] weer aan de slag zou moeten kunnen en dat er alleen in het geval de AFM informatie zou opvragen of er een rechterlijk bevel zou worden gegeven, niet volstaan zou worden met een doorverwijzing naar [geïntimeerde] . Van een verzoek van AFM of een rechterlijk bevel was geen sprake.”

De juistheid van deze overweging kan in het midden worden gelaten. Het hof is namelijk van oordeel dat indien [appellante] kan aantonen dat zij “de Mededeling” heeft gedaan op verzoek van DNB, [appellante] verplicht was aan dat verzoek te voldoen, zodat haar handelen gerechtvaardigd is, ook al zou zij eerder, namelijk ter zitting van 29 augustus 2011, hebben toegezegd dat zij anders zou handelen dan zij heeft gedaan door “de Mededeling” aan [bank] Nederland te doen.

Gelet op het voorgaande kan bovendien onbesproken blijven of het uit de aantekeningen van de griffier blijkende voorbehoud beperkt is tot de AFM of dat daar ook DNB onder moet worden verstaan (memorie van grieven nr. 3.74.).

In het kader van deze grief heeft [appellante] nog naar voren gebracht dat de toezegging van [appellante] , zoals verwoord in de aantekeningen van de griffier van de zitting van 29 augustus 2011, alleen geldt voor de [bank] en dat de mededeling aan [bank] Nederland niet onder die toezegging valt (memorie van grieven nr. 3.72.).

Deze stelling kan onbesproken blijven omdat, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de toezegging van [appellante] van 29 augustus 2011 niet gold voor [bank] Nederland, het hof van oordeel is dat ook in dat geval “de Mededeling” aan [bank] Nederland jegens [geïntimeerde] onrechtmatig is indien “de Mededeling” is gedaan zonder dat dat op verzoek van DNB is gedaan. Voor de motivering van dit oordeel verwijst het hof naar de bespreking van deelgrief E hierna.

Voormelde deelgrief slaagt derhalve niet.

Deelgrief E. Verstrekken van juiste inlichtingen is niet onrechtmatig.

[appellante] heeft naar voren gebracht dat zij enkel feiten heeft medegedeeld, dat dit in beginsel niet onrechtmatig is en dat dit temeer geldt in het licht van de bijzondere omstandigheden waarbinnen “de Mededeling” is gedaan.

[geïntimeerde] is het hier niet mee eens.

In het kader van de belangenafweging die dient te worden gemaakt voor de beantwoording van de vraag of [appellante] de Mededeling mocht doen, merkt het hof op dat [appellante] haar belang, de belangen van de branche en die van [bank] Nederland en de [bank] al had gediend door, zoals [appellante] stelt, op 7 juni 2011 een incidentmelding te doen aan DNB en door op 26 juli 2011 een brief te schrijven aan de [bank] (productie 5 bij inleidende dagvaarding) in antwoord op de brief van de [bank] van 13 juli 2011 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) om informatie over de betrouwbaarheid van [geïntimeerde] , inhoudende dat zij, [appellante] , [geïntimeerde] op 6 juni 2011 op staande voet had ontslagen, dat [geïntimeerde] de vernietigbaarheid daarvan had ingeroepen en dat zij voor een verdere toelichting naar [geïntimeerde] verwees.

Het hof constateert voorts dat volgens de aantekeningen van de griffier van de zitting van 29 augustus 2011 door [appellante] bij monde van mr. Van de Bult is verklaard dat [geïntimeerde] uitzicht had op een baan bij de [bank] en dat [geïntimeerde] weer aan de slag moest kunnen. Daarbij is door mr. Van de Bult gezegd dat wat [appellante] betreft de zaak tussen partijen om een integriteitskwestie ging.

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] redelijkerwijs niet behoefde te verwachten dat [appellante] op enig moment na voormelde verklaring van (mr. Van de Bult namens) [appellante] op 29 augustus 2011, namelijk op 23 september 2011 [appellante] vanwege de sectorale wet- en regelgeving en een gestelde bijzondere zorgplicht jegens [bank] Nederland, alsnog uit eigen beweging aan [bank] Nederland “de Mededeling” zou doen.

Immers, nu [appellante] op 29 augustus 2011 heeft aangegeven dat het om een integriteitskwestie ging, maar nu zij daarnaast heeft verklaard dat zij vond dat [geïntimeerde] , van wie [appellante] ten tijde van de verklaring wist dat hij uitzicht had op een baan bij de [bank] , weer aan de slag moest kunnen, mocht [geïntimeerde] uit die verklaring begrijpen dat [appellante] zelf op dat moment de afweging had gemaakt dat het belang van [geïntimeerde] bij een nieuwe baan ook voor [appellante] zwaarder woog dan het belang om derden verder in te lichten over dit integriteitsaspect. [geïntimeerde] hoefde dan ook niet te verwachten dat [appellante] op 23 september 2011 een andere afweging zou maken, namelijk dat vanwege de regelgeving in de financiële sector en de bijzondere zorgplicht die [appellante] jegens anderen in de branche, zoals [bank] Nederland, zou hebben, het integriteitsaspect toch zwaarder zou moeten wegen dan het belang van [geïntimeerde] bij een nieuwe baan en [appellante] daarom uit eigen beweging “de Mededeling” mocht doen.

Hierbij komt dat [appellante] kon voorzien dat de mededeling aan [bank] Nederland ernstige gevolgen voor [geïntimeerde] zou kunnen hebben.

De grief wordt dus verworpen.

Deelgrief F. Eigen beslissingsbevoegdheid van de [bank] .

[appellante] voert aan dat de eigen verantwoordelijkheid van de [bank] het causaal verband tussen “de Mededeling” en het ontslag doorbreekt.

Dit wordt door [geïntimeerde] weersproken.

Het hof stelt vast dat [directeur bedrijven en private banking] , toentertijd directeur bedrijven en private banking bij de [bank] , als getuige heeft verklaard dat zonder de gesprekken die met [bank] Nederland zijn gevoerd, zij het besluit om tot de beëindiging van het dienstverband over te gaan niet zouden hebben genomen en niet tot beëindiging zouden zijn overgegaan en dat zonder de druk van [bank] Nederland het besluit tot beëindiging niet zou zijn genomen.

De heer [voorzitter van de raad van commissarissen van de bank] , destijds voorzitter van de raad van commissarissen van de [bank] , heeft in zijn getuigenverklaring aangegeven dat het proeftijdontslag beslist niet zou hebben plaatsgevonden als [bank] Nederland zich er niet mee zou hebben bemoeid.

Uit voormelde verklaringen blijkt dat er causaal verband is tussen “de Mededeling” van [appellante] aan [bank] Nederland en het ontslag van [geïntimeerde] door de [bank] .

Het enkele feit dat de beslissing tot beëindiging van het dienstverband met [geïntimeerde] de eigen verantwoordelijkheid van de [bank] is, doet aan voormeld causaal verband niets af, nu die beslissing tot stand is gekomen door de druk van [bank] Nederland, zoals uit de getuigenverklaringen blijkt.

[appellante] heeft nog aangevoerd dat de [bank] bij [appellante] een tweede informatieverzoek heeft gedaan op grond waarvan [appellante] concludeert dat de [bank] niet zo zeker was of zij zich deugdelijk van [geïntimeerde] ’ verleden had vergewist. Ook deze stelling treft geen doel. Immers [directeur bedrijven en private banking] voornoemd heeft verklaard dat eind september informatie is gevraagd aan [appellante] over [geïntimeerde] naar aanleiding van het gesprek dat hij met [directeur Toezicht & Compliance] had gehad. Het tweede informatieverzoek was dus ingegeven door het gesprek met [directeur Toezicht & Compliance] , verbonden aan [bank] Nederland en niet gedreven door eigen onzekerheid van de [bank] . Hierbij komt dat, zoals [directeur bedrijven en private banking] heeft verklaard, met name de omstandigheid dat mevrouw [lid van de raad van bestuur] , lid van de raad van bestuur van [bank] Nederland, in het laatste gesprek tussen [bank] Nederland en de [bank] aanwezig was en daarbij het standpunt innam dat de [bank] het dienstverband met [geïntimeerde] zou moeten beëindigen en dat dat de [bank] heeft doen besluiten om tot beëindiging van het dienstverband over te gaan. De naar aanleiding van het tweede verzoek ingewonnen informatie was voor de [bank] dus niet de reden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat dit tweede informatieverzoek niet de causale keten verbreekt.

De slotsom is dat deze deelgrief faalt.

Deelgrief G. Analoge toepassing van leerstuk onrechtmatige publicatie.

[appellante] is van mening dat de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria ten aanzien van onrechtmatige publicaties dienen te worden betrokken bij de vraag of “de Mededeling” onrechtmatig was.

[geïntimeerde] is die mening niet toegedaan.

Het hof is van oordeel dat de rechtspraak ter zake onrechtmatige publicatie, indien die al van toepassing zou zijn, geen nieuwe gezichtspunten oplevert. Het hof verwijst hierbij naar hetgeen omtrent deelgrief E. is overwogen en de daar gemaakte afweging tussen het belang van [geïntimeerde] en dat van [appellante] en de sector.

De grief faalt.

Deelgrief H. Verzoek DNB is een rechtvaardigingsgrond.

[appellante] voert aan dat het verzoek van DNB “de Mededeling” rechtvaardigt.

[geïntimeerde] betwist dit.

Zoals hiervoor is overwogen, deelt het hof het standpunt van [appellante] , dat indien DNB haar heeft verzocht aan [bank] Nederland “de Mededeling” te doen, dat dan haar handelen daardoor wordt gerechtvaardigd. Aangezien niet vast staat dat dit verzoek is gedaan, wordt, zoals hiervoor is overwogen, [appellante] in de gelegenheid gesteld dit aan te tonen.

in het principaal en incidenteel hoger beroep

In afwachting van de resultaten van de bewijslevering, zullen de overige grieven van [appellante] en de grieven van [geïntimeerde] , welke grieven alle betrekking hebben op de schade, nog niet worden besproken. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.