HR, 13-12-2019, nr. 18/03741

Eerste aanleg

Enkele geschilpunten nader belicht

Het geschil tussen [eiser] en Van Lanschot begon als een arbeidsgeschil: [eiser] betwistte de rechtsgeldigheid van het hem door Van Lanschot gegeven ontslag op staande voet, uiteindelijk tevergeefs. Vervolgens ging het geschil over de schade die [eiser] stelt te hebben geleden als gevolg van zijn proeftijdontslag bij de Rabobank, welk ontslag volgens hem niet zou hebben plaatsgevonden als Van Lanschot niet de Mededeling zou hebben gedaan aan Rabo Nederland.

In zijn algemeenheid is uitgangspunt dat een werkgever of ex-werkgever, wanneer hem een referentie over een sollicitant wordt gevraagd, zich tegenover de nieuwe werkgever niet negatief over de sollicitant uitlaat.30.In de financiële sector ligt dat in zoverre anders dat voor integriteitsgevoelige functies een pre-employmentscreening (afgekort: PES) moet worden uitgevoerd.31.Onderdeel van het onderzoek naar de betrouwbaarheid van een kandidaat is het verkrijgen van een integriteitsverklaring van vorige werkgevers waarin omtrent de integriteit van de desbetreffende medewerker wordt verklaard. Het niet verkrijgen van een integriteitsverklaring zal gevolgen hebben voor de sollicitant. Sterker: het zal veelal betekenen dat betrokkene niet meer aan de slag kan in de financiële sector.

Ook deze zaak raakt aan het spanningsveld tussen de bescherming van de sollicitant en de borging van de integriteit binnen financiële ondernemingen. De feiten van deze zaak wijken nogal af van eerdere zaken waarin over dit spanningsveld is beslist.32.De Rabobank heeft bij Van Lanschot inlichtingen ingewonnen over de betrouwbaarheid van [eiser] (zie hiervoor, 1.7), maar – voor zover ik uit de stukken kan opmaken – toen niet om een integriteitsverklaring gevraagd. Het komt mij voor dat de Rabobank bij de PES aanvankelijk nogal lichtvaardig te werk is gegaan. Had de Rabobank aan Van Lanschot wel om een integriteitsverklaring gevraagd – of had zij uit zichzelf vroegtijdig de Directie Toezicht van Rabo Nederland geïnformeerd over de achtergronden van [eiser] –, dan acht ik de kans reëel dat zij aan [eiser] geen arbeidsovereenkomst zou hebben aangeboden.

Ik meen verder dat de referentie die Van Lanschot op 30 september 2011 aan de Rabobank op haar verzoek heeft gestuurd (zie hiervoor, 1.14) geen informatie bevatte die [eiser] kon beschadigen op een wijze die voor Van Lanschot vermijdbaar was. Uit de eerdere brief van 26 juli 2011 was al bekend dat [eiser] bij Van Lanschot op staande voet was ontslagen. De mededeling in de brief van 30 september 2011 dat Van Lanschot slechts tot het geven van ontslag op staande voet over gaat “bij zeer ernstige gedragingen die voor onze organisatie onacceptabel zijn” kan moeilijk als nieuw of belastend voor [eiser] worden aangemerkt. Dat de beschikking van de kantonrechter van 26 september 2011 werd meegestuurd acht ik eveneens op zijn plaats gelet op de eerdere brief van 26 juli 2011 waarin van de procedure bij de kantonrechter melding was gemaakt.

Uiteindelijk draait het geschil om de rechtmatigheid van het doen van de Mededeling. Het daarmee verkregen signaal is voor [betrokkene 2] aanleiding geweest om in contact te treden met de Rabobank en na overleg druk uit te oefenen om niet met [eiser] verder te gaan. Ik kan mij goed voorstellen dat het in dienst nemen van iemand die wegens een ernstige integriteitsschending bij een andere bank op staande voet is ontslagen, in Utrecht een alarmbel heeft doen rinkelen. Dat de leiding van de Rabobank overtuigd was van de kwaliteiten van [eiser] en diens geschiktheid voor de te vervullen functie, zal in Utrecht weinig indruk hebben gemaakt. De toezichthouder moet op afstand staan van de banken waarop hij toezicht houdt en heeft als taak toe te zien op en waar nodig aan te dringen op de naleving van de regels. Het kan dan ook nauwelijks verbazen dat [betrokkene 2] de Rabobank heeft teruggefloten en dat de Rabobank zich daar uiteindelijk aan heeft geconformeerd.

Het lastigste aspect in deze zaak betreft de driehoek Van Lanschot – DNB – Rabobank Nederland. In dat verband hebben twee onderwerpen in feitelijke instanties meer aandacht gekregen dan achteraf gezien nodig was geweest.

Het eerste onderwerp waar partijen uitvoerig bij hebben stilgestaan, is de constructie op grond waarvan Rabo Nederland als toezichthouder van de (zelfstandige) lokale Rabobanken fungeert.33.Feitelijk betekent dit dat de Directie Toezicht van Rabo Nederland richting de lokale Rabobanken als verlengde arm van DNB optreedt en richting DNB het aanspreekpunt voor de lokale Rabobanken vormt. De handhaving behoort echter tot de uitsluitende bevoegdheid van DNB (respectievelijk de AFM). Bestuursrechtelijke bevoegdheden kunnen immers niet worden gedelegeerd aan een privaatrechtelijke rechtspersoon, die zelf geen bestuursorgaan is.

Het tweede onderwerp waar partijen uitvoerig bij hebben stilgestaan is de vraag of DNB bevoegd was om Van Lanschot te verzoeken de Mededeling te doen en, in het verlengde daarvan, of Van Lanschot verplicht was aan een dergelijk verzoek van DNB gevolg te geven.

In dat verband is een eerste geschilpunt of DNB een dergelijk verzoek enkel kan doen bij aanwijzing dan wel een ander formeel instrument of ook langs informele weg. Financiële ondernemingen staan onder doorlopend toezicht. Dat betekent dat er periodieke en, afhankelijk van de zaken die spelen, zo nodig frequente contacten worden onderhouden tussen het toezichtteam van DNB (voor de ‘significante banken’ tegenwoordig de ECB) en de personen die bij de bank aanspreekpunt voor de toezichthouder zijn. Dit regelmatige overleg creëert een kader waarbinnen veel zaken informeel worden besproken en ‘geregeld’. Een kwestie als de onderhavige lijkt daar een voorbeeld van. In deze benadering past ook dat vermoede wetsovertredingen overwegend worden afgedaan met een normoverdragend gesprek of een waarschuwingsbrief, zonder dat het tot formele handhaving komt.34.Daarbij wordt geen besluit in de zin van art. 1:3 Awb genomen. De in feitelijke aanleg door Van Lanschot betrokken stelling dat zij op grond van art. 5:20 Awb35.verplicht was aan het verzoek tot het doen van de Mededeling gevolg te geven,36.miskent dat die bepaling niet geldt voor informele verzoeken waarvan hier kennelijk sprake was.37.Dit neemt niet weg dat de verhoudingen zo zijn dat een bank wel wordt geacht iets te doen met een verzoek van DNB.

Een tweede geschilpunt in dat verband is of het verzoek de Mededeling te doen binnen de bevoegdheid van DNB valt, nu niet Van Lanschot maar Rabobank zou worden geconfronteerd met een vraag over de integriteit van een werknemer. In een annotatie bij het bestreden arrest staat hierover het volgende:38.

“Hoewel het juist is dat DNB ex artikel 1:75 Wft aanwijzingen kan geven aan financiële ondernemingen om bepaalde gedragslijnen te volgen, en hiertoe ook buitenwettelijke middelen kan inzetten, gaat het daarbij om verplichtingen die de financiële onderneming zelf betreffen, bijvoorbeeld de verplichting voor een bank een adequaat beleid te voeren ter waarborging van een integere uitvoering van het bedrijf (artikel 3:10 Wft). Mijns inziens gaat dit niet zover dat hieruit een verplichting voortvloeit een andere financiële onderneming te moeten informeren over een ex-werknemer, opdat deze onderneming aan zijn PES-verplichting voldoet.”

Ik wijs erop dat art. 3:10 Wft een ruime werkingssfeer heeft. Onder een adequaat beleid dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt, wordt onder meer verstaan dat:

“b. wordt tegengegaan dat de financiële onderneming of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden;”

Ik acht aannemelijk dat, mocht Van Lanschot de Mededeling niet hebben willen doen, DNB haar op grond van een aanwijzing als bedoeld in art. 175 lid 1 Wft had kunnen verplichten dat alsnog te doen. Tegelijkertijd schat ik de kans dat DNB dat ook daadwerkelijk zou hebben gedaan laag in, alleen al vanwege de met zo’n handhavingstraject gemoeide tijd.

In de zojuist aangehaalde annotatie wordt voorts opgemerkt:

“Daarbij speelt dat DNB de nieuwe werkgever ook zelf had kunnen informeren indien hij van oordeel was dat deze bank – ondanks eerdere informatieverstrekking door ex-werkgever – een onjuiste afweging had gemaakt in het kader van de initiële PES. Het geven van een dergelijk oordeel is bovendien een taak die primair op DNB, als toezichthouder, rust en niet op de weg van een andere financiële onderneming ligt. (...).”

Op zich ben ik het eens met deze observatie. Ik sluit echter niet uit dat DNB vond dat zij zelf over onvoldoende informatie beschikte om hierover met Rabobank Nederland in contact te treden. Zo bezien was het een pragmatische oplossing als Van Lanschot rechtstreeks Rabobank Nederland zou inlichten. Ik voeg daaraan toe dat als DNB zelf Rabobank Nederland had geïnformeerd, de gevolgen voor [eiser] naar alle waarschijnlijkheid geen andere zouden zijn geweest. Mogelijk had Rabobank Nederland er dan bij de Rabobank nog eerder op aangedrongen afscheid te nemen van [eiser] .

De belangrijkste beslissingen van het hof nader belicht

Het hof heeft, kort samengevat, het volgende beslist:

(a) Het doen van de Mededeling door van Van Lanschot wordt niet enkel door de ernst van de gedragingen van [eiser] gerechtvaardigd. Het handelen van Van Lanschot is daarom in beginsel onrechtmatig jegens [eiser] (tussenarrest).

(b) DNB heeft Van Lanschot verzocht de Mededeling te doen (eindarrest).

(c) Het verzoek van DNB leverde voor Van Lanschot een rechtvaardiging op als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW, wat leidt tot de slotsom dat Van Lanschot niet onrechtmatig heeft gehandeld (eindarrest).

Ad (a): het hof heeft blijkens rov. 3.31.1 aangenomen dat de Mededeling aan Rabobank Nederland onrechtmatig is als daartoe niet een verzoek door DNB is gedaan. Daarbij heeft het hof, gezien de verwijzing naar rov. 3.34.1-3.34.3, betekenis toegekend aan de betrokken belangen, de toezegging ter zitting van 29 augustus 2012 (zonder duidelijkheid te verschaffen over de reikwijdte daarvan) en het gewekte vertrouwen dat geen mededeling zou worden gedaan. Een ander oordeel was m.i. goed mogelijk geweest. Het hof had kunnen oordelen dat de ernst van de gedragingen van [eiser] zodanig was dat de handelwijze van Van Lanschot daardoor was gerechtvaardigd. Cassatie biedt echter geen derde feitelijke instantie en het andersluidende oordeel van het hof is toereikend gemotiveerd, zoals ik bij de bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zal toelichten.

Ad (b): m.i. is twijfel mogelijk of datgene wat het hof in het eindarrest als bewezen heeft aangenomen, ook daadwerkelijk op die manier heeft plaatsgevonden. Het bewijsoordeel steunt in hoge mate op de getuigenverklaring van [betrokkene 3] . Ten aanzien van de overige verklaringen overweegt het hof in de kern dat die niet afdoen aan [betrokkene 3] ’s verklaring of dat zij de mogelijkheid open houden dat hetgeen door hem is verklaard, juist is (zie de gecursiveerde passages in de hiervoor in 2.18 weergegeven getuigenverklaringen). Kwetsbaar is met name rov. 6.7, waar nader wordt ingegaan op de interne e-mail van [betrokkene 4] van 23 september 2011 (geciteerd hiervoor in 2.16). In die e-mail staat dat besloten is aan [betrokkene 3] terug te koppelen dat DNB geen rol heeft in deze casus en dat Van Lanschot zelf de afweging moet maken of zij [betrokkene 2] zal informeren. Aannemelijk is dat [betrokkene 4] dit bericht heeft opgesteld kort na zijn gesprek met [betrokkene 3] , althans zie ik geen goede reden om te veronderstellen dat het weergegeven gesprek met [betrokkene 3] veel eerder, bijvoorbeeld begin september, zou hebben plaatsgevonden. Het oordeel van het hof komt er echter op neer dat deze interne mail de mogelijkheid openlaat dat de daarin gegeven terugkoppeling op een later moment heeft plaatsgevonden en onverlet laat dat op een eerder moment wél het door Van Lanschot gestelde verzoek tot het doen van De Mededeling is gedaan.

[betrokkene 1] heeft de Mededeling diezelfde dag (op 23 september 2011) gedaan. Ik sluit niet uit dat [betrokkene 3] zekerheidshalve eerst nog even met DNB ruggenspraak wilde hebben voordat de hoogste man bij Van Lanschot [betrokkene 2] zou bellen. Uit de interne e-mail van [betrokkene 4] valt bovendien op te maken dat het [betrokkene 3] was die aan [betrokkene 4] vroeg of Van Lanschot er goed aan zou doen [betrokkene 2] te bellen (“De vraag van [betrokkene 3] kwam erop neer hoe DNB het zou vinden indien Van Lanschot hierover telefonisch contact zou opnemen met [betrokkene 2] van RABO Nederland”) en niet dat, omgekeerd, [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] heeft gevraagd dat te doen. Bij die stand van zaken is plausibel dat het contact waarover [betrokkene 4] heeft gerapporteerd eveneens op die dag heeft plaatsgevonden – conform de oorspronkelijke stellingname van Van Lanschot dat het verzoek ‘eind september’ is gedaan –, dat de communicatie is verlopen zoals door [betrokkene 4] op die datum intern is vastgelegd en dat het de eigen afweging van Van Lanschot is geweest de Mededeling te doen. Dit een en ander laat onverlet dat op een eerder moment, in het kader van een regulier overleg, in ieder geval door [betrokkene 5] van DNB, in het bijzijn van [betrokkene 4] , het standpunt is ingenomen dat Van Lanschot de Rabobank moest informeren.

Wat hier verder ook van zij, de bewijswaardering is aan het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden, en het komt aan op de redelijke mate van zekerheid die het hof daaromtrent heeft verkregen.39.Het bewijsoordeel van het hof is m.i. voldoende gemotiveerd om zijn beslissing controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Ik zal dit bij de bespreking van het principaal cassatieberoep nader toelichten.

Ad (c): een daad die in beginsel onrechtmatig is, kan het onrechtmatig karakter verliezen door de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond, zo volgt uit art. 6:162 lid 2 BW. Het gaat daarbij niet alleen om rechtvaardigingsgronden die rechtstreeks op de wet zijn gebaseerd, zoals een wettelijk voorschrift of een bevoegd gegeven ambtelijk bevel. De wetgever heeft aangenomen dat er in het civiele recht behoefte bestaat aan “erkenning van andere rechtvaardigingsgronden dan die welke rechtstreeks uit de wet voortvloeien”.40.In de systematiek van art. 6:162 BW hebben de rechtvaardigingsgronden een uitzonderingskarakter. Dat pleit voor een terughoudende toepassing.41.In casu is de handelwijze van Van Lanschot volgens het hof gerechtvaardigd omdat is komen vast te staan dat DNB tot het doen van de Mededeling heeft verzocht. De toepassing van een rechtvaardigingsgrond is een rechtsoordeel. De kwalificatie van bepaalde omstandigheden als vallend onder het bereik van een rechtvaardigingsgrond is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Het oordeel dat al dan niet sprake is van een rechtvaardigingsgrond, is dan ook een gemengd oordeel dat slechts deels toetsbaar is in cassatie.42.

Hoe moet het oordeel van het hof nu worden gelezen? Er zijn aanknopingspunten dat het hof heeft aangenomen dat een verzoek van DNB moet worden aangemerkt als ambtelijk bevel, dat Van Lanschot verplicht was daaraan te voldoen en dat daarom sprake is geweest van een rechtvaardigingsgrond die de onrechtmatigheid aan het doen van de Mededeling ontneemt. Rov. 3.24.3, waar het hof heeft overwogen dat Van Lanschot gehouden was de Mededeling te doen indien DNB dit aan haar heeft verzocht, en rov. 3.29, waar het hof overwoog dat Van Lanschot hiertoe verplicht was, wijzen in die richting.

Een andere lezing ligt m.i. meer voor de hand. Zoals opgemerkt hiervoor in 2.12, heeft het hof in rov. 3.25.3 overwogen dat Van Lanschot op grond van wet- en regelgeving bevoegd was de Mededeling te doen, maar dat enkel die bevoegdheid in deze zaak niet het uit eigen beweging, zonder daartoe strekkend verzoek van DNB, doen van de Mededeling rechtvaardigt. Het is de bevoegdheid de Mededeling te doen, in combinatie met een daartoe strekkend verzoek van DNB, dat volgens het hof een rechtvaardigingsgrond oplevert. De overweging in rov. 3.26.3 dat de handelwijze van Van Lanschot gerechtvaardigd is, indien komt vast te staan dat DNB tot het doen van de Mededeling heeft verzocht, is dan een vervolg op rov. 3.25.3. De mate waarin het verzoek dwingend was, is in die benadering niet doorslaggevend. Deze tweede lezing houd ik voor juist.43.

Het principaal cassatieberoep is opgebouwd uit vijf onderdelen. De klachten betreffen, kort gezegd, de – volgens [eiser] onbesproken gelaten – contractuele vorderingsgrondslagen (onderdeel 1), de vraag naar de bevoegdheid van DNB om het verzoek tot het doen van de Mededeling te doen en de vraag of Van Lanschot aan dat verzoek gevolg diende te geven (onderdeel 2), de door het hof gegeven motivering van het bestreden oordeel en de bewijswaardering (onderdeel 3-5).

Onderdeel 1: contractuele grondslagen van de vordering

Onderdeel 1 waaiert uit in negen subonderdelen en klaagt onder meer erover dat het hof ten onrechte de contractuele vorderingsgrondslagen van [eiser] onbehandeld heeft gelaten. [eiser] gaat er in het onderdeel van uit dat het hof heeft aangenomen dat sprake is geweest van een ambtelijk bevel en dat Van Lanschot verplicht was daaraan gevolg te geven (zie hiervoor, 3.19). Uitgerekend bij die m.i. onjuiste lezing moeten de motiveringsklachten van het onderdeel falen. Als wordt uitgegaan van de door mij voorgestane lezing (zie hiervoor, 3.20) laat de motivering met betrekking tot de contractuele vorderingsgrondslagen wél te wensen over. Daarover klaagt het onderdeel echter niet.

Onder 1.1 stelt [eiser] dat hij zich ook op het standpunt heeft gesteld dat Van Lanschot door het doen van de Mededeling of het geven van de Referentie toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van (i) de geheimhoudingsovereenkomst,44.althans van (ii) de arbeidsovereenkomst wegens schending van de in de gegeven omstandigheden uit art. 7:611 BW voortvloeiende geheimhoudingsverplichting.45.[eiser] klaagt dat het hof deze grondslagen ten onrechte onbehandeld heeft gelaten.

De klacht mist feitelijke grondslag. Blijkens rov. 3.2, 3.2.1 en 3.5.1, waarin de vorderingen van [eiser] en de grondslag daarvan zijn weergegeven, heeft het hof in aanmerking genomen dat de vorderingen van [eiser] ook op contractuele leest zijn geschoeid. In rov. 3.40 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat het handelen van Van Lanschot gerechtvaardigd is als DNB haar heeft verzocht de Mededeling te doen en dat Van Lanschot in de gelegenheid zal worden gesteld dat aan te tonen. Het hof heeft vervolgens in het eindarrest uitvoerig gemotiveerd dat Van Lanschot in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Het hof overwoog daarop in rov. 6.10 van het eindarrest dat er geen stellingen van [eiser] zijn die als gevolg van dat oordeel nog bespreking behoeven. Uit dit laatste volgt dat het daaraan voorafgaande oordeel volgens het hof ook een afdoende reactie op die overige stellingen van [eiser] vormde. Met andere woorden, dat het handelen van Van Lanschot als gevolg van het daartoe strekkende verzoek van DNB gerechtvaardigd was, stond volgens het hof ook aan een contractuele aansprakelijkheid van Van Lanschot in de weg. Over de begrijpelijkheid van dat oordeel wordt hier niet geklaagd.

Ik merk ten overvloede op dat de feitelijke stellingen die aan de basis van de verschillende vorderingsgrondslagen liggen goeddeels gelijkluidend zijn. Samengevat: Van Lanschot heeft toegezegd geen nadere mededelingen te zullen doen en de Rabobank naar [eiser] te verwijzen, maar heeft zonder noodzaak toch nadere mededelingen gedaan en zich daarbij de belangen van [eiser] onvoldoende aangetrokken.

Dat het hof hier summier is, kan mede een gevolg zijn van het procesverloop en de wijze van procederen door [eiser] . De rechtbank heeft in rov. 4.1.1-4.2 van het tussenvonnis van 13 november 2013 overwogen dat de beide contractuele vorderingsgrondslagen moeten worden afgewezen, wat – anders dan [eiser] in zijn schriftelijke repliek onder 2.3 stelt – ook in het eindvonnis in het dictum is vastgelegd, nu daar is beslist dat het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. [eiser] heeft tegen dat oordeel in hoger beroep niet gegriefd; het incidenteel hoger beroep betreft slechts de schadevaststelling. M.i. gaf het dictum gelezen in samenhang met de daaraan ten grondslag liggende overwegingen hier aanleiding om ook in zoverre incidenteel te appelleren.

[eiser] klaagt onder 1.2 dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, voor zover in rov. 3.26.2 en rov. 3.39-3.40 is geoordeeld dat de verplichting van Van Lanschot om op verzoek van DNB de Mededeling te doen ook (zonder meer) leidt tot het oordeel dat geen sprake is van een tekortkoming, althans van toerekenbaarheid in de zin van art. 6:75 BW. Hij stelt dat Van Lanschot zich daarop niet heeft beroepen, maar slechts heeft gesteld dat zij binnen de grenzen van de wet- en regelgeving en daarmee zorgvuldig heeft gehandeld, althans dat die verplichting een wettelijke bevel is en daarom een rechtvaardigingsgrond in de zin van art. 6:162 lid 2 BW oplevert.46.Voor zover het hof een dergelijk beroep wel in de stukken van Van Lanschot heeft gelezen, heeft het hof daarmee een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken gegeven, aldus [eiser] .

Ook deze klacht slaagt niet. Het hof heeft in de genoemde overwegingen niet geoordeeld dat de verplichting van Van Lanschot om op verzoek van DNB de Mededeling te doen ook (zonder meer) leidt tot het oordeel dat geen sprake is van een tekortkoming, althans van toerekenbaarheid in de zin van art. 6:75 BW. Dat oordeel ligt veeleer besloten in rov. 6.10 van het eindarrest, waar naar de eerdere motivering wordt verwezen voor de verwerping van de overige stellingen van [eiser] . In zoverre bestrijdt [eiser] de verkeerde overwegingen. Dat geldt overigens ook voor de hierna nader te bespreken subonderdelen. Daarbij is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Zoals hierboven is opgemerkt, zijn de feitelijke stellingen die aan de basis van de verschillende vorderingsgrondslagen liggen goeddeels gelijkluidend. Het in feitelijke aanleg door Van Lanschot gevoerde verweer betreft steeds die feitelijke stellingen en daarmee de verschillende vorderingsgrondslagen.

Van Lanschot heeft bovendien uitdrukkelijk betwist dat sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming. Ook in dat verband is een beroep gedaan op het feit dat door DNB een verzoek tot het doen van de Mededeling is gedaan.47.In de memorie van grieven, op de vindplaatsen waarnaar [eiser] verwijst, bestond er geen aanleiding voor Van Lanschot haar stellingen ook expliciet toe te spitsen op deze contractuele grondslag, nu deze reeds was afgewezen en haar hoger beroep de toewijzing van de op de buitencontractuele grondslag gebaseerde vorderingen van [eiser] betrof. Waar [eiser] vervolgens in hoger beroep de contractuele grondslagen opnieuw in stelling heeft willen brengen, heeft het hof mogen aannemen dat het algemeen geformuleerde standpunt van Van Lanschot, evenals in eerste aanleg, ook daarop betrekking had.

Onder 1.3 klaagt [eiser] dat rov. 3.26.2 en rov. 3.39-3.40 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende zijn gemotiveerd, omdat het feit dat Van Lanschot verplicht zou zijn geweest de Mededeling te doen, niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de geheimhoudingsovereenkomst of van een schending van art. 7:611 BW. Volgens [eiser] hield de geheimhoudingsovereenkomst in dat Van Lanschot aan derden geen mededeling zou doen over de achtergronden van zijn ontslag.48.

Ook deze klacht faalt. Het hof heeft in het midden gelaten of van een geheimhoudingsovereenkomst sprake is en of Van Lanschot in de nakoming daarvan is tekortgeschoten. Het oordeel van het hof houdt in dat de in dit verband door [eiser] betrokken stellingen geen nadere bespreking behoeven, omdat het handelen van Van Lanschot in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was. Met andere woorden; zo al van een geheimhoudingsovereenkomst sprake is en Van Lanschot in de nakoming daarvan is tekortgeschoten, is dit naar het kennelijk oordeel van het hof niet aan Van Lanschot toerekenbaar.

De klachten onder 1.4 zijn opnieuw gekant tegen rov. 3.26.2 en rov. 3.39-3.40. [eiser] klaagt dat, voor zover het hof op die plaats heeft geoordeeld dat de verplichting om de Mededeling te doen ertoe leidt dat de tekortkoming niet toerekenbaar is in de zin van art. 6:75 BW, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens [eiser] volgt uit het feit dat een partij op grond van de wet verplicht is een bepaalde handeling te verrichten, niet (zonder meer) dat die tekortkoming niet op grond van schuld, wet, rechtshandeling, althans de in het verkeer geldende opvatting voor haar rekening komt. Een motivering waarom dat hier wel het geval zou zijn, ontbreekt volgens het subonderdeel.

Deze klacht wordt eveneens tevergeefs voorgesteld. Verondersteld dat sprake is van een bevel van de toezichthouder waaraan Van Lanschot zich moest houden (een dergelijk bevel lag niet voor), dan is sprake van een wettig overheidsbevel dat overmacht oplevert.49.Het hof was niet gehouden zijn oordeel op dit punt nader te motiveren. De vraag of het bevel van de toezichthouder opgevolgd moest worden is van een andere orde. Daarop ziet het tweede onderdeel.

Onder 1.5 klaagt [eiser] dat het hiervoor bedoelde oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat (i) Van Lanschot zich er niet op heeft beroepen dat de verplichting de mededeling te doen ertoe leidt dat de tekortkoming niet toerekenbaar zou zijn op een van de door art. 6:75 BW genoemde gronden, en (ii) [eiser] heeft aangevoerd dat de gestelde geheimhoudingsovereenkomst:

- met name de geheimhouding jegens Rabobank en Rabobank Nederland op het oog had;

- ertoe strekte dat [eiser] weer aan het werk kon; en

- slechts een tweetal expliciet geregelde uitzonderingen kende;50.

wat de tekortkoming in ieder geval krachtens rechtshandeling, dan wel de in het verkeer geldende opvatting toerekenbaar maakt of kan maken.

Dit subonderdeel wordt evenmin succesvol voorgesteld. Waarom de klacht sub (i) niet slaagt, is toegelicht bij de bespreking van subonderdeel 1.2, dat een gelijkluidende klacht bevat. De sub (ii) geformuleerde klacht faalt, omdat de daaronder genoemde stellingen niet de toerekenbaarheid betreffen, maar de vraag of sprake is van een tekortkoming, zoals Van Lanschot in haar schriftelijke opmerkingen onder 45 terecht opmerkt.

[eiser] klaagt onder 1.6 dat het hof hem in ieder geval had moeten toelaten tot het leveren van het bewijs van zijn stelling dat de geheimhoudingsovereenkomst op 29 augustus 2011 tot stand is gekomen.51.

Ook deze klacht faalt. Voor zover [eiser] veronderstelt dat het hof zijn bewijsaanbod, voor zover hier van belang, heeft gepasseerd omdat het onvoldoende is gespecificeerd, gaat hij uit van een onjuiste lezing van het bestreden oordeel. Blijkens rov. 6.10 heeft het hof het bewijsaanbod als niet ter zake dienend gepasseerd. Dat oordeel is, ook wat betreft de vraag of een geheimhoudingsovereenkomst tot stand is gekomen, voldoende begrijpelijk. Aangezien een eventuele tekortkoming in de nakoming daarvan niet aan Van Lanschot kan worden toegerekend, doet niet langer ter zake of daadwerkelijk sprake is van een geheimhoudingsovereenkomst en of Van Lanschot in de nakoming daarvan is tekortgeschoten.

Onder 1.7 klaagt [eiser] dat, zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de verplichting om de Mededeling te doen, ertoe leidt dat het geven van de Referentie geen toerekenbare tekortkoming van de gestelde geheimhoudingsovereenkomst of van de arbeidsovereenkomst oplevert. Volgens [eiser] heeft DNB Van Lanschot immers niet verplicht tot het geven van de Referentie.

Ook deze klacht faalt. [eiser] heeft in zijn vordering een onderscheid gemaakt tussen de Mededeling en Referentie. Hij beschouwt beide handelingen zelfstandig als een schending van de geheimhoudingsovereenkomst of van art. 7:611 BW, dan wel als onrechtmatig. Uit de overwegingen van het hof volgt dat ‘het handelen’ van Van Lanschot gerechtvaardigd wordt door het verzoek van DNB aan Van Lanschot. Die woorden, ‘het handelen’, omvatten ook het verstrekken van de Referentie. Daarnaast geldt ook hier dat uit rov. 6.10 van het eindarrest – er zijn geen stellingen van [eiser] meer die in het licht van het gegeven oordeel nog bespreking behoeven – volgt dat de gegeven motivering ook dragend is voor de afwijzing van de vorderingen voor zover zij verband houden met het verstrekken van de Referentie. Dat ook het geven van de Referentie gerechtvaardigd is en niet leidt tot een toerekenbare tekortkoming, is ook zonder nadere motivering voldoende begrijpelijk, nu de Referentie aan de Mededeling inhoudelijk niets toevoegde en daarmee, als vanzelfsprekend gevolg, onlosmakelijk is verbonden. Daar komt bij dat het hof in rov. 3.36.2 van het tussenarrest heeft overwogen dat de Referentie voor de Rabobank niet de reden was om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De Rabobank heeft de arbeidsovereenkomst onder druk van Rabobank Nederland beëindigd. Dit was een gevolg van de Mededeling.

Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het de op de gestelde geheimhoudingsovereenkomst of art. 7:611 BW gestoelde vordering niet meer hoefde te behandelen omdat de rechtbank die grondslagen in rov. 4.1.1, 4.1.2 en 4.2 van het tussenvonnis heeft verworpen, klaagt [eiser] onder 1.8 dat het hof eraan voorbij gaat (i) dat hij deze oordelen in appel aan de orde heeft gesteld52.en daarom in zoverre met grieven heeft bestreden en (ii) het bij gegrondbevinding van een van de grieven tegen de door de rechtbank toegewezen delictuele grondslag op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking alsnog had moeten nagaan of de vordering kan worden toegewezen op grond van (een van) de contractuele grondslagen.

De klacht faalt op de hiervoor bij subonderdeel 1.1 besproken gronden.

Onder 1.9 klaagt [eiser] tot slot dat het hof heeft verzuimd te beoordelen of het geven van de Referentie een onrechtmatige daad oplevert. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de verplichting de Mededeling te doen ook de verplichting inhield om de Referentie te geven, is dat oordeel volgens [eiser] niet navolgbaar omdat DNB volgens Van Lanschot zou hebben verplicht tot het doen van de Mededeling. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat deze vorderingsgrondslag niet meer hoefde te worden behandeld, omdat de rechtbank die grondslag in rov. 4.4.1 van het tussenvonnis heeft verworpen, kan dat oordeel vanwege de in het vorig subonderdeel genoemde redenen niet in stand blijven.53.

Ook deze klacht mist goeddeels feitelijke grondslag. Het hof heeft niet verzuimd te beoordelen of het geven van de Referentie een onrechtmatige daad oplevert. Het oordeel houdt mede in dat ook het geven van de Referentie in het licht van het verzoek van DNB gerechtvaardigd en derhalve niet onrechtmatig is. Het hof heeft niet geoordeeld dat Van Lanschot tot het geven van de Referentie verplicht was. Het kennelijk oordeel van het hof dat ook het verstrekken van de Referentie gerechtvaardigd was, is niet onbegrijpelijk. Zoals eerder overwogen, voegt de Referentie aan de Mededeling inhoudelijk niets toe en is zij daarmee, als uitvloeisel daarvan, onlosmakelijk verbonden.

Onderdeel 2: Bevoegdheid DNB en karakter van het verzoek

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof bevoegdheid van DNB om Van Lanschot te verzoeken de Mededeling te doen (zie rov. 3.24.1-3.24.3 en rov. 3.40).

Onder 2.1 klaagt [eiser] dat het hof heeft miskend dat DNB niet op grond van art. 3:10 jo. art. 1:75 Wft (of op enig andere grond) bevoegd was Van Lanschot door middel van een aanwijzing of een buitenwettelijk middel te verplichten aan Rabobank Nederland de Mededeling te doen, omdat art. 3:10 Wft alleen ziet op het eigen bedrijf van Van Lanschot en niet ertoe verplicht de integere uitoefening van het bedrijf van een andere kredietinstelling te waarborgen. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom het doen van de Mededeling bijdraagt aan een eigen adequaat beleid van Van Lanschot dat een integere uitoefening van haar eigen bedrijf waarborgt. [eiser] stelt onder 2.2 dat het hof heeft miskend dat een onderneming niet gebonden is aan door DNB ingezette buitenwettelijke middelen, zoals mondelinge dan wel schriftelijke verzoeken om bepaalde mededelingen aan derden te doen. Gebondenheid bestaat slechts aan ingezette wettelijke handhavingsinstrumenten. Van Lanschot was dus niet gebonden aan een mondeling verzoek van DNB om de Mededeling aan Rabobank Nederland te doen. Onder 2.3 klaagt [eiser] tot slot dat het hof heeft miskend dat de inzet van een buitenwettelijk middel door DNB niet zonder meer tot de conclusie leidt dat navolging daarvan het onzorgvuldige en onrechtmatige karakter van het doen van de Mededeling wegneemt, althans niet, of niet zonder meer een rechtvaardigingsgrond in de zin van art. 6:162 lid 2 BW oplevert.

Het onderdeel legt m.i. onnodig de focus op de bevoegdheden van DNB. Niet de vraag naar die bevoegdheden zou hier centraal moeten staan, maar de vraag of er een rechtvaardigingsgrond bestond voor de handelwijze van Van Lanschot. In dat verband acht het hof het mede van belang of door DNB een verzoek tot het doen van de Mededeling is gedaan. De juridische basis en status van dat verzoek is van minder gewicht als de door het hof aangenomen rechtvaardigingsgrond niet gelegen is in een ambtelijk bevel, maar in de bevoegdheid van Van Lanschot de Mededeling te doen in combinatie met het verzoek van DNB om van die bevoegdheid gebruik te maken. Als gezegd (zie hiervoor, 3.20) zie ik aanleiding het oordeel van het hof in die zin te lezen.

Bij die lezing missen de afzonderlijke klachten, die terug zijn te voeren op de lezing dat het hof de rechtvaardigingsgrond zoekt in de sfeer van het ambtelijk bevel en dat van een verplichting sprake is, goeddeels feitelijke grondslag. Ik loop de afzonderlijke onderdelen hierna nog kort na.

De klachten onder 2.1 berusten op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Anders dan [eiser] aanneemt, heeft het hof niet geoordeeld dat DNB bevoegd was Van Lanschot door middel van een aanwijzing te verplichten aan Rabobank Nederland de Mededeling te doen. Het hof heeft na bespreking van art. 3:10 lid 1 Wft en art. 1:75 lid 1 Wft slechts overwogen dat DNB bevoegd was ter zake van een integriteitsincident Van Lanschot een aanwijzing te geven en dat Van Lanschot verplicht was daaraan te voldoen. Het hof heeft zich niet erover uitgelaten of die aanwijzing zou kunnen inhouden dat Van Lanschot de Mededeling aan Rabobank Nederland zou moeten doen. Voorts heeft het hof niet geoordeeld dat DNB op grond van art. 3:10 jo. art. 1:75 Wft bevoegd was Van Lanschot door middel van een buitenwettelijk middel te verplichten aan Rabobank Nederland de Mededeling te doen. Het hof heeft overwogen dat DNB ter uitvoering van haar taak ook buitenwettelijke middelen inzet en dat het gelet daarop niet kan worden uitgesloten dat een verzoek tot het doen van een mededeling is gedaan. Dat is niet onjuist.

De klacht onder 2.2 veronderstelt dat het hof zijn oordeel daarop heeft gebaseerd dat een onderneming is gebonden aan door DNB ingezette buitenwettelijke middelen. M.i. heeft het hof slechts tot uitdrukking willen brengen dat ook een informeel verzoek van DNB niet geheel vrijblijvend is en de rechtvaardigingsgrond voor de handelwijze van Van Lanschot gezocht in de bevoegdheid tot het doen van de Mededeling in combinatie met het verzoek van DNB om daarvan gebruik te maken.

Tot slot heeft het hof, anders dan [eiser] onder 2.3 stelt, niet miskend dat de inzet van een buitenwettelijk middel door DNB niet zonder meer tot de conclusie leidt dat navolging daarvan het onzorgvuldige en onrechtmatige karakter van het doen van de Mededeling wegneemt, althans niet, of niet zonder meer, is aan te merken als een wettelijk bevel jegens die instelling en of op een andere grond een rechtvaardigingsgrond in de zin van art. 6:162 lid 2 BW oplevert.

Onderdeel 3: wel of geen incidentmelding op 7 juni 2011

In onderdeel 3 klaagt [eiser] onder aanvoering van twee subonderdelen over het oordeel in rov. 3.16 en 3.16.1, dat het voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van het doen van de Mededeling niet van belang is of de incidentmelding op 7 juni 2011 is gedaan.

Onder 3.1 klaagt [eiser] dat het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, nu (i) Van Lanschot aan haar verweer dat zij door DNB verplicht is de Mededeling te doen ten grondslag heeft gelegd dat DNB die opdracht gaf na en naar aanleiding van de incidentmelding op 7 juni 2011,54.en (ii) bij gebreke van onderzoek naar de vraag of de incidentmelding daadwerkelijk is gedaan zonder nadere motivering niet valt in te zien hoe DNB dan op de hoogte is geraakt van het incident en waarop zij de door Van Lanschot gestelde verplichting tot het doen van de Mededeling dan heeft gebaseerd.

De klacht faalt. Het aangevochten oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en is voldoende gemotiveerd. Niet relevant is of al dan niet een incidentmelding is gedaan en hoe DNB van het incident op de hoogte is geraakt. Onbetwist is dat DNB daarvan op de hoogte was. Van belang is slechts of DNB vervolgens inderdaad Van Lanschot heeft verzocht de Mededeling te doen. De rechtmatigheid van de Mededeling is mede daarvan, maar niet van de incidentmelding, afhankelijk.

[eiser] stelt onder 3.2 dat de vaststelling dat geen incidentmelding heeft plaatsgevonden in ieder geval in belangrijke mate afbreuk kan doen aan de geloofwaardigheid van de stelling van Van Lanschot dat DNB haar heeft verzocht de Mededeling aan Rabobank Nederland te doen. Hij wijst op de getuigenverklaring van [betrokkene 3] , waaruit blijkt dat [betrokkene 4] (DNB) naar aanleiding van de incidentmelding bij [betrokkene 3] informeerde naar de voortgang in de ‘zaak [eiser] ’ en [betrokkene 4] vervolgens de opdracht heeft gegeven de Mededeling te doen.55.De incidentmelding vormt volgens [eiser] een cruciale schakel in de verklaring van [betrokkene 3] en in de stellingen van Van Lanschot.

Ook deze klacht slaagt niet. Twee zaken lijken hier te worden verward. Het hof heeft geoordeeld dat het voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de Mededeling op 23 september 2011 niet van belang is of al dan niet op 7 juni 2011 een incidentmelding is gedaan. De klacht daarentegen houdt in dat een en ander van belang is in het kader van de bewijslevering en bewijswaardering. Dat is iets anders. De bestreden overwegingen hebben daarop geen betrekking.

Voor zover het onderdeel de bewijswaardering in het eindarrest betreft, faalt het omdat de waardering van het bewijs aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de incidentmelding niet als cruciale schakel in de verklaring van [betrokkene 3] en in de stellingen van Van Lanschot beschouwd.

Onderdeel 4: bewijslast en bewijswaardering

Onderdeel 4 is gekant tegen de bewijswaardering in rov. 6.2-6.9 van het eindarrest en is opgebouwd uit een drietal subonderdelen. Bij de beoordeling van die subonderdelen moet het volgende worden vooropgesteld.

Ingevolge art. 152 lid 2 Rv is de waardering van bewijs voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Daarbij heeft de feitenrechter een grote mate van vrijheid en in beginsel een beperkte motiveringsplicht. Het oordeel over de vraag of het bewijs is geleverd moet tenminste zodanig worden gemotiveerd dat voldoende inzicht wordt gegeven in de aan dat oordeel ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken. De feitenrechter is niet gehouden te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen of waarom hij de ene verklaring wel gebruikt en de andere niet. Een bewijsoordeel kan in cassatie dan ook slechts op begrijpelijkheid en niet op juistheid worden getoetst.56.

Onder 4.1 klaagt [eiser] dat het hof heeft miskend dat de bewijslast van de stelling dat DNB Van Lanschot heeft verzocht de Mededeling te doen op Van Lanschot rust. Voorts klaagt [eiser] dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de op [eiser] ter ontkrachting van het door Van Lanschot geleverde bewijs rustende betwistingslast (i) door met betrekking tot de verklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 7] , alsmede de DNB-brief en de interne e-mail van [betrokkene 4] , (enkel) na te gaan of zij “afdoen aan” of “een ander licht werpen op” de verklaring van [betrokkene 3] en (ii) door met betrekking tot de verklaring van [betrokkene 7] en de in de DNB-brief genoemde interne e-mail te overwegen dat die “de mogelijkheid openlaten” (a) dat [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] begin september 2011 een andere boodschap heeft gegeven dan die [betrokkene 7] aan [betrokkene 8] heeft overgebracht en (b) dat [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] begin september 2011 een andere boodschap heeft overgebracht, namelijk overeenkomstig de verklaring van [betrokkene 3] , dan het in de e-mail vermelde besluit na consultatie dat Van Lanschot zelf de afweging moet maken of zij [betrokkene 2] zal informeren. Volgens [eiser] had het hof, omgekeerd, behoren te toetsen of die bewijsmiddelen zodanige twijfel hebben gezaaid over het bewijs van Van Lanschot, dat het hof niet de redelijke mate van zekerheid heeft verkregen dat [betrokkene 4] [betrokkene 3] heeft verzocht de Mededeling te doen.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft onderkend dat de bewijslast van de stelling dat DNB Van Lanschot heeft verzocht de Mededeling te doen op Van Lanschot rust. Dit volgt uit rov. 3.26.3, waarin het hof heeft overwogen dat Van Lanschot zal worden toegelaten tot het bewijs van die stelling, de daarmee overeenstemmende bewijsopdracht in het dictum van het tussenarrest, de vooropstelling van de bewijsopdracht in rov. 6.1 van het eindarrest en het oordeel in rov. 6.9 dat Van Lanschot is geslaagd te bewijzen wat aan haar is opgedragen.

Verder geeft het bestreden oordeel er niet blijk van dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de ‘betwistingslast’ van [eiser] . Zoals hiervoor opgemerkt, is de waardering van het bewijs overgelaten aan het hof, als rechter die over de feiten oordeelt. Een vastomlijnde maatstaf geldt daarvoor niet.57.Iets wordt in beginsel bewezen geacht als de rechter een ‘redelijke mate van zekerheid’ omtrent het bestaan van bepaalde feiten heeft verkregen.58.Het hof heeft het bewijsmateriaal in onderling verband en samenhang beoordeeld. De door [eiser] bedoelde overwegingen houden in dat de beoogde verklaringen en de in de DNB-brief genoemde e-mail niet afdoen aan de redelijke mate van zekerheid die het hof op basis van de het overige bewijsmateriaal heeft bekomen omtrent het bestaan van de door Van Lanschot te bewijzen feiten. Dit aan het hof voorbehouden oordeel van feitelijke aard is niet onbegrijpelijk.

[eiser] klaagt daarnaast onder 4.2 dat het hof in het licht van de navolgende – mede in onderlinge samenhang te beschouwen – omstandigheden onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd waarom tot het oordeel wordt gekomen dat Van Lanschot in haar bewijsopdracht is geslaagd:

- Het hof neemt de verklaring van [betrokkene 3] tot uitgangspunt zonder daarbij de geloofwaardigheid van diens verklaring te beoordelen, terwijl door [eiser] is gesteld dat de verklaring onbetrouwbaar is, onder andere omdat (i) [betrokkene 3] emotioneel en persoonlijk sterk bij de zaak betrokken was geraakt59.en (ii) hij zich geen enkel detail kan herinneren.60.

- De verklaring van [betrokkene 6] bevestigt niet noodzakelijkerwijs de verklaring van [betrokkene 3] , omdat: (i) [betrokkene 6] heeft verklaard niet met zekerheid te kunnen zeggen of bij het gesprek dat [betrokkene 4] voerde [betrokkene 3] aan de andere kant van de lijn zat en (ii) uit het feit dat [betrokkene 4] de naam [betrokkene 2] heeft genoemd niet volgt dat [betrokkene 4] toen het verzoek heeft gedaan de Mededeling te doen. [eiser] verwijst naar de interne e-mail van [betrokkene 4] , aan de hand waarvan hij stelt dat het veeleer voor de hand ligt dat [betrokkene 3] aan [betrokkene 4] heeft gevraagd ‘kan ik dit melden bij [betrokkene 2] ?’ waarop [betrokkene 4] in het bijzijn van [betrokkene 6] heeft gezegd ‘of u meldt bij [betrokkene 2] is uw eigen afweging’;

- De verklaring van [betrokkene 1] vormt geen bevestiging van [betrokkene 3] ’s verklaring, maar enkel van datgene wat [betrokkene 3] aan hem heeft verklaard;61.

- Het is onbegrijpelijk dat het hof aan de verklaring van [betrokkene 5] , dat hij en [betrokkene 4] vonden dat Van Lanschot de Rabobank moest informeren, betekenis heeft toegekend, omdat: (i) het hof in rov. 6.5 op een ander punt oordeelt dat niet van de verklaring kan worden uitgegaan, (ii) [betrokkene 5] zich niet herinnert of [betrokkene 4] het met hem eens was, en (iii) zelfs als [betrokkene 4] heeft gevonden dat Van Lanschot Rabobank zou moeten informeren, daaruit nog niet kan volgen dat hij daartoe ook opdracht heeft gegeven, temeer nu uit de interne e-mail van [betrokkene 4] blijkt dat Van Lanschot die afweging zelf moest maken;

- De verklaringen van de bij DNB werkzame getuigen, de interne e-mail van [betrokkene 4] en de DNB-brief wijzen er juist op dat DNB op grond van vast beleid juist niet de door [betrokkene 3] beweerde verzoeken doet;

- De gronden in rov. 6.6-6.6.1 voor het oordeel dat de verklaring van [betrokkene 7] niet afdoet aan de verklaring van [betrokkene 3] zijn onbegrijpelijk, omdat het feit dat [betrokkene 7] niet met [betrokkene 3] maar met [betrokkene 8] heeft gesproken, er niet aan afdoet dat het ongeloofwaardig is dat DNB bij monde van [betrokkene 4] aan Van Lanschot het verzoek zou hebben gedaan de Mededeling te doen. Onbegrijpelijk is eveneens het oordeel dat het feit dat [betrokkene 7] niet weet of er op enig moment een andere lijn is ingezet, niet afdoet aan de geloofwaardigheid van [betrokkene 3] ’s verklaring, nu de verklaring van [betrokkene 7] erop wijst dat de verklaring van [betrokkene 3] niet kan kloppen, omdat DNB een ander vast beleid heeft;

- De in rov. 6.7-7.2 genoemde gronden voor de overweging dat de e-mail van [betrokkene 4] niet afdoet aan de verklaring van [betrokkene 3] zijn onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat:

Zoals hiervoor opgemerkt in 3.15 e.v. valt er inderdaad af te dingen op de door het hof gegeven bewijswaardering. Daar heb ik ook opgemerkt dat het oordeel van het hof dat Van Lanschot in haar bewijsopdracht is geslaagd, in belangrijke mate steunt op de verklaring van [betrokkene 3]. Dat op gegeven beoordeling valt af te dingen (betekent evenwel niet dat de gegeven motivering tekortschiet. De verschillende onderdelen van de klacht betreffen opnieuw de aan het hof voorbehouden bewijswaardering. Het hof was niet gehouden op elke stelling van [eiser] in te gaan. Meer bijzonder was het hof niet gehouden te motiveren waarom aan de verklaring van de ene getuige minder gewicht moet worden toegekend dan aan de verklaring van een andere getuige.62.Het hof heeft zijn oordeel voldoende inzichtelijk gemaakt om het bewijsoordeel controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Ten overvloede ga ik hierna in op de verschillende onderdelen van de klacht.

Het hof heeft wel degelijk de geloofwaardigheid van de verklaring van [betrokkene 3] onderzocht, zo volgt uit rov. 6.9.1. Op die plaats heeft het hof overwogen dat voor de verklaring van [betrokkene 3] niet de beperking als bedoeld in art. 164 lid 2 Rv geldt, maar dat wel in aanmerking is genomen dat hij ten tijde van de feiten lid van de raad van bestuur van Van Lanschot was. Gezien de steun in andere bewijsmiddelen was het hof niet van oordeel dat die verklaring niet voor het bewijs kon worden gebruikt.

Wat betreft de verklaring van [betrokkene 6] heeft het hof in rov. 6.3 uitdrukkelijk vermeld dat deze heeft verklaard dat hij niet met zekerheid kan zeggen dat aan de andere kant van de lijn [betrokkene 3] zat. Dat het hof in rov. 6.3.1 desalniettemin heeft overwogen dat de verklaring bevestigt dat een telefoongesprek tussen hem en [betrokkene 4] heeft plaatsgevonden, hangt daarmee samen dat [betrokkene 6] dit uit het noemen van de naam [betrokkene 2] in het gesprek en de context daarvan heeft geconcludeerd.

Het hof heeft verder onderkend dat de verklaring van [betrokkene 1] geen bevestiging van [betrokkene 3] ’s verklaring vormt, maar enkel van datgene wat [betrokkene 3] aan hem heeft verklaard. In rov. 6.4.1 heeft het hof namelijk overwogen dat de verklaring van [betrokkene 3] wordt ondersteund in die zin dat [betrokkene 1] van [betrokkene 3] heeft gehoord dat het gesprek met [betrokkene 4] toen en met die inhoud heeft plaatsgevonden. Dat het hof vervolgens bij de bewijswaardering ook betekenis heeft toegekend aan het feit dat [betrokkene 1] gevolg heeft gegeven aan de mededeling van [betrokkene 3] dat [betrokkene 2] geïnformeerd moest worden, is niet onbegrijpelijk.

Wat betreft de verklaring van [betrokkene 5] verdient opmerking dat het hof, anders dan [eiser] stelt, niet heeft geoordeeld dat op enig punt niet van die verklaring kan worden uitgegaan. Het hof heeft overwogen dat niet kan worden vastgesteld dat het gesprek tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 4] met [betrokkene 3] is gevoerd. Dat is iets anders en bovendien in overeenstemming met de verklaring van [betrokkene 5] . Bijgevolg leidt het hof uit deze verklaring dan ook niet af dat [betrokkene 4] het met [betrokkene 5] eens was dat Rabobank geïnformeerd had moeten worden of dat [betrokkene 4] daartoe ook opdracht heeft gegeven, zoals [eiser] ten onrechte veronderstelt. Het hof heeft in rov. 6.5.2 enkel overwogen dat uit die verklaring volgt dat [betrokkene 4] en [betrokkene 5] vonden dat Van Lanschot de Rabobank had moeten informeren, dat hij, [betrokkene 5] , zeker weet dat hij dit heeft gezegd, dat hij niet weet of [betrokkene 4] dit ook heeft gezegd, dat hij ook niet meer weet of [betrokkene 4] iets anders heeft gezegd maar dat hij wel met zekerheid kan zeggen dat [betrokkene 4] hem, [betrokkene 5] , niet heeft afgevallen. Die overweging is niet onbegrijpelijk en volledig in overeenstemming met hetgeen [betrokkene 5] heeft verklaard.

Ook hetgeen het hof overweegt met betrekking tot de verklaring van [betrokkene 7] is voldoende begrijpelijk. Het hof heeft kunnen overwegen dat uit haar verklaring niet blijkt dat zij met [betrokkene 3] heeft gesproken, maar met [betrokkene 8] en dat zij niet weet of er op enig moment een andere lijn is ingezet dan de lijn overeenkomstig haar antwoord aan [betrokkene 8] , dat Van Lanschot zelf de afweging moest maken om een melding te doen bij Rabobank. Anders dan [eiser] lijkt te veronderstellen, wordt in de verklaring van [betrokkene 7] in dit verband niet gesproken over een vast beleid van DNB. Ook elders blijkt niet van zulk vast beleid. Wel blijkt uit de verschillende verklaringen van de bij DNB werkzame getuigen en de DNB-brief dat, zoals het hof in rov. 6.8 onderstreept, de kwestie [eiser] in meerdere gesprekken met Van Lanschot aan de orde is geweest, dat deze gesprekken zijn gevoerd met verschillende medewerkers van DNB en dat de boodschap die aan Van Lanschot is gegeven wisselend was.

Wat betreft de bij memorie na enquête door Van Lanschot als productie 58 overgelegde brief van DNB, waarop rov. 6.7-6.7.2 betrekking hebben, miskent [eiser] dat het hof op die plaats niet heeft overwogen dat uit de daarin weergegeven interne e-mail van [betrokkene 4] volgt dat hij ook het verzoek tot het doen van de Mededeling heeft gedaan. Het hof heeft slechts overwogen dat uit die interne mail volgt dat aan de orde is gesteld of Van Lanschot Rabobank Nederland moest informeren. Het hof heeft kennelijk willen benadrukken dat de inhoud van de interne mail ook ter zake van het tijdstip waarop het relevante gesprek heeft plaatsgevonden, niet met de verklaring van [betrokkene 3] op gespannen voet staat. Rov. 6.7.2 moet zo worden begrepen dat mogelijk is dat het in de tweede zin van de interne mail genoemde overleg binnen Banken 2 nadien heeft plaatsgevonden en dat eerst naar aanleiding van dat overleg is meegedeeld dat Van Lanschot een eigen afweging moet maken. Het hof heeft dan ook voldoende gemotiveerd waarom de brief van DNB en de daarin genoemde interne mail van [betrokkene 4] geen ander licht op de beoordeling van het bewijs werpt.

Onder 4.3 klaagt [eiser] dat het bewijsoordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het niet voldoende kenbaar ingaat op de volgende essentiële stellingen:

- Van reguliere toezichtsgesprekken werd altijd verslag opgemaakt, terwijl Van Lanschot niet beschikt over zo’n verslag waaruit het verzoek om de Mededeling te doen blijkt. Het is zeer onwaarschijnlijk dat [betrokkene 4] buiten dat reguliere kader om mondeling tot zo’n verzoek over zou zijn gegaan;63.

- Het ligt voor de hand dat de gestelde instructie door DNB binnen Van Lanschot zou zijn vastgelegd, omdat binnen Van Lanschot alle gesprekken van enig gewicht schriftelijk worden vastgelegd, maar zo’n vastlegging ontbreekt in dit geval;64.

- [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij begin september 2011 het gesprek met [betrokkene 4] zou hebben gehad, terwijl de Mededeling pas op 23 september 2011 aan Rabobank is gedaan. Niet te verklaren valt waarom daar dan zo lang mee is gewacht;65.

- Van Lanschot heeft pas in hoger beroep gesteld dat zij door DNB was verzocht de Mededeling te doen;66.

- Uit de verklaring van [betrokkene 7] en de interne e-mail van [betrokkene 4] blijkt dat DNB Van Lanschot na het beweerde gesprek tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] nog heeft medegedeeld dat Van Lanschot zelf de afweging moest maken om de Mededeling te doen. Zo [betrokkene 3] al in die zin door [betrokkene 4] zou zijn geïnstrueerd, mocht Van Lanschot op basis van deze latere mededeling niet de Mededeling doen.67.

Volgens vaste jurisprudentie hoeft de rechter niet op alle door procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten in te gaan.68.De onderhavige stellingen, die goeddeels voor het eerst in de antwoordmemorie na enquête zijn betrokken, zijn niet als essentiële stellingen aan te merken. Zij noodzaken niet tot een andere bewijswaardering. De genoemde omstandigheden laten onverlet dat het hof op basis van de bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang beschouwd heeft kunnen oordelen dat met redelijke mate van zekerheid is komen vast te staan dat DNB Van Lanschot heeft verzocht aan Rabobank Nederland de Mededeling te doen. De beslissing van het hof is in het licht van de stellingen van partijen niet ontoereikend gemotiveerd.

Onderdeel 5: bewijswaardering

Onderdeel 5 richt klachten tegen het oordeel dat [betrokkene 3] begin september 2011 van DNB het verzoek tot het doen van de Mededeling heeft gekregen en dat Van Lanschot in haar bewijsopdracht is geslaagd. Het onderdeel omvat vier subonderdelen, die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking.

Onder 5.1 klaagt [eiser] dat het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu Van Lanschot zich bij memorie van grieven enkel op het standpunt heeft gesteld dat dat verzoek van DNB eind september en dus niet al op (of kort na) 6 september 2011 zou zijn gedaan.69.Onder 5.2 klaagt [eiser] dat het hof heeft miskend dat partijen in hoger beroep alle grieven uiterlijk bij memorie moeten aanvoeren, zodat de bij memorie na enquête ingenomen stelling dat het verzoek van DNB op (of kort na) 6 september 2011 is gedaan, tardief is. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de stelling dat het verzoek van DNB op (of kort na) 6 september 2011 is gedaan geen nieuwe grief is, ziet het hof eraan voorbij dat die stelling strekte tot vernietiging van het voor Van Lanschot ongunstige vonnis van de rechtbank. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de stelling dat het DNB-verzoek op (of kort na) 6 september 2011 is gedaan een toegestane nadere uitwerking vormt van de stelling dat dat verzoek eind september 2011 is gedaan, klaagt [eiser] onder 5.3 dat dit oordeel zonder nadere, ontbrekende, motivering onbegrijpelijk is, omdat het een wezenlijk ander feit betreft. Tot slot klaagt [eiser] onder 5.4 dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat zich een grond voordoet voor de uitzondering op de tweeconclusieregel, dat oordeel onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof geen reden geeft dat en waarom zich zo’n uitzonderingsgrond voordoet.

Ook dit laatste onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Van Lanschot is in het tussenarrest toegelaten te bewijzen dat DNB haar heeft verzocht aan Rabobank Nederland te melden dat een medewerker in dienst zou komen van de Rabobank Roermond-Echt of daar al werkzaam was, die Van Lanschot op staande voet had willen ontslaan of op staande voet had ontslagen, dat die medewerker een nauwe relatie had met een cliënte en dat die medewerker die cliënte had geadviseerd over fiscaal niet gekend geld. In het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat Van Lanschot is geslaagd te bewijzen wat aan haar was opgedragen. De bewijsopdracht, noch het bewijsoordeel betreft blijkens deze weergave het tijdstip waarop DNB tot het doen van de Mededeling heeft verzocht. Het valt dan ook niet in te zien hoe het hof met zijn oordeel in de door [eiser] bedoelde zin buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden. Door Van Lanschot is in hoger beroep het standpunt ingenomen dat het oordeel van de rechtbank onjuist is, onder meer omdat haar handelen werd gerechtvaardigd doordat DNB het verzoek tot het doen van de Mededeling had gedaan.70.Deze stelling, en niet de nadere specificering van het tijdstip waarop dat verzoek zou zijn gedaan, strekt tot vernietiging van de beslissing van de rechtbank. De bij memorie na enquête ingenomen stelling dat het verzoek op of kort na 6 september 2011 is gedaan, is dan ook geen grief, maar een nadere uitwerking van de stelling dat het verzoek tot het doen van de Mededeling door DNB is gedaan. Anders dan [eiser] meent, gaat het hier niet om een wezenlijk ander feit. De tweeconclusieregel stond aan deze nadere uitwerking van de betrokken stelling niet in de weg.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. Aan het incidentele cassatieberoep wordt niet toegekomen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G