5.3.2.5 Deelnemerschapslening naast hybride lening?

Mijns inziens is het niet mogelijk om na de invoering van de hybride leningwetgeving een lening aan te gaan die voldoet aan de voorwaarden voor een deelnemerschapslening (BNB 1998/208), maar die niet voldoet aan de toepassingsvoorwaarden van art. 10, lid 2. Het omgekeerde is daarentegen wel mogelijk. Dit roept de vraag op of er na de invoering van de hybride leningwetgeving nog wel zelfstandige betekenis toekomt aan de deelnemerschapslening.1 Voor overgangssituaties wil ik deze vraag zonder meer bevestigend beantwoorden. Voor oude deelnemerschapsleningen die (in ieder geval) vanwege toepassing van het overgangsrecht niet onder het bereik van art. 10, lid 1, onderdeel d vallen, blijft de uitzondering deelnemerschap van toepassing en is de rente niet aftrekbaar op het niveau van de debiteur. Voor leningen die zijn aangegaan ná de invoering van de hybride leningwetgeving zou dit niet anders moeten zijn. De herkwalificatie van een lening tot kapitaal ex BNB 1988/217 dient mijns inziens namelijk vooraf te gaan aan toepassing van art. 10, lid 1, onderdeel d. Dit betekent dat deze bepaling naar de ratio en naar de letterlijke tekst niet van toepassing kan zijn, omdat de betalingen op bijvoorbeeld een deelnemerschapslening niet kwalificeren als ‘vergoedingen op een geldlening’ maar als vergoedingen op een kapitaalverstrekking. Art. 10, lid 1, onderdeel d c.s. vormt als zodanig dan ook geen codificatie van de deelnemerschapslening, maar een wettelijke bepaling die de gevolgen van de BNB 1998/208 moet mitigeren.