Hof 's-Hertogenbosch, 09-07-2019, nr. 200.217.979, 01

In het tussenarrest van 29 januari 2019 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen, opdat partijen zich konden uitlaten over de consequenties van datgene wat het hof in zijn arrest had vermeld (kort gezegd: onder meer het feit dat voordat het bestreden vonnis was gewezen, op [appellante] de wettelijke schuldsanering van toepassing werd verklaard en zij daarna zelf hoger beroep heeft ingesteld) voor de onderhavige procedure, die ziet op een vordering van [appellante] in het faillissement van [de gefailleerde] als bedoeld in artikel 26 Fw.

In haar akte heeft [appellante] allereerst aangevoerd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden omdat het hof in wezen de vraag aan de orde heeft gesteld of [appellante] wel ontvankelijk is in haar hoger beroep terwijl curatoren [de gefailleerde] in de memorie van antwoord niet tot niet-ontvankelijkheid hebben geconcludeerd, terwijl zij wel bekend waren met de lopende schuldsanering van [appellante] .

Daarnaast is het hof overgegaan tot een verboden aanvulling van de feiten, aldus [appellante] , nu haar toelating tot de schuldsanering, de tussentijdse beëindiging daarvan en de omzetting naar faillissement feiten zijn die niet door een van de partijen zijn voorgedragen.

De vraagstelling door het hof is dus tot stand gekomen op basis van schending van de wet en daaraan moet voorbij gegaan worden, aldus [appellante] .

Inhoudelijk responderend stelt [appellante] dat zij het hoger beroep zelf heeft ingesteld omdat haar bewindvoerder niet (tijdig) met de zaak bekend was en zij, als zaakwaarnemer, de beroepstermijn wilde redden. Vervolgens, na een aanvankelijke verontwaardigde reactie, heeft de bewindvoerder niet meer gereageerd op de vraag van [appellante] of zij (de bewindvoerder) de procedure wilde overnemen of dat [appellante] zelf - buiten bezwaar van de boedel – zou doorprocederen. De bewindvoerder heeft aldus berust in de omstandigheid dat [appellante] zelf procedeert, aldus nog steeds [appellante] .

Het hof kan het standpunt van [appellante] billijken dat zij, om de appeltermijn te sauveren, als zaakwaarnemer van haar bewindvoerder hoger beroep heeft moeten instellen. De procedure is (verder) aan de invloed van een saniet als [appellante] onttrokken. Daarom wordt een ten tijde van de uitspraak van de schuldsanering aanhangige procedure die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, geschorst. Het hof behoefde de schuldsanering nog slechts ambtshalve te constateren, hetgeen bij dit arrest zal geschieden.

6.3.2. Curatoren [de gefailleerde] stellen in hun akte dat - kennelijk omdat het hof geen rekening kan houden met het inmiddels van toepassing zijnde faillissement van [appellante] - van een schorsing ex artikel 29 Fw geen sprake is en zij verzoeken het hof onder verwijzing naar artikel 30 lid 1 Fw eindarrest te wijzen. Curatoren [de gefailleerde] merken daarbij op dat het feit dat [appellante] op het moment dat zij hoger beroep instelde reeds was toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, daar niet aan af doet. Subsidiair stellen zij dat als het arrest van 29 januari 2019 kwalificeert als een tussenuitspraak, artikel 29 Fw alsnog van toepassing wordt, en het geding geschorst wordt.

De beoordeling van de hoedanigheid van een procespartij is van openbare orde en de vraag of een procespartij bevoegd is als zodanig op te treden dient door de rechter ambtshalve te worden onderzocht. De rechter is niet gehouden zelf onderzoek te verrichten in de openbare registers, maar hij is daartoe wel bevoegd.

In het onderhavige geval was het hof door curatoren [de gefailleerde] via hun memorie van antwoord geïnformeerd over de toepassing van de schuldsaneringsregeling op [appellante] . Deze feiten waren het hof ook ambtshalve reeds bekend uit andere zaken die bij dit hof dienen of hebben gediend. Daarbij speelt mee dat leden van de behandelende kamer al eerder hebben gezeten op een of meerdere van de vele zaken waarbij [appellante] en/of [de gefailleerde] en/of aan (een van) hen gelieerde ondernemingen betrokken waren, en de leden van het hof gewoon zijn om de jurisprudentie van de Hoge Raad, met de daarbij behorende conclusie van het OM, te lezen (net als de regionale bladen, die ook veel over deze kwestie hebben geschreven). Als gezegd was het hof ook uit het in het tussenarrest genoemde arrest van de Hoge Raad van 30 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2220) ermee bekend dat [appellante] was toegelaten tot de wettelijke schuldsanering. Bij publicatie was dit arrest van de Hoge Raad inderdaad, zoals [appellante] stelt, geanonimiseerd. Uit de vermelde feiten in dat arrest kon het hof (c.q. konden de leden van de behandelend kamer van het hof) echter onmiddellijk vermoeden dat de in dit arrest (en in de conclusie A-G) genoemde “eiseres 1” [appellante] zou zijn. In de conclusie A-G voor dit arrest (punt 5.1.) valt onder meer te lezen dat de Staatscourant vermeldt dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling op “eiseres 1” op 8 september 2018 is omgezet naar faillissement, met benoeming van.. (enz). Daarbij staat in voetnoot 40 als vindplaats vermeld Stcr. 14 september 2018, nr. 52647. Daarna was een controle van die feiten in het Centraal Insolventieregister eenvoudig.

Genoemde Staatscourant vermeldt:

Faillissementen, surseances en schuldsaneringen

Rechtbank Oost-Brabant

[adres]

faillissementen

uitspraak faillissement in hoger beroep

- Uitspraak faillissement in hoger beroep: Op 08 september 2018 inzake (F.1/18/244) [appellante] , woonadr. Woon- of verblijfplaats onbekend, geb. [geboorteplaats] [geboortedatum] 1966. Cur: mr. Ph.W. Schreurs, Postbus [postbus] . [postcode] [kantoorplaats] , tel. [telefoonnummer] ; mr. H.J. School, Postbus [postbus] , [postcode] [kantoorplaats] , tel. [telefoonnummer] . RC: mr. S.J.O. de Vries.

Schuldsaneringen

Tussentijdse beëindiging schuldsanering met faillietverklaring

- op 08 september 2018 inzake (R.1/16/130 [appellante] , woonadr. Woon- of verblijfplaats onbekend, geb. [geboorteplaats] [geboortedatum]

1966. Bwv: M.H.S. van der Plas, Postbus [postbus] , [postcode] [kantoorplaats] , tel. [telefoonnummer] . RC: mr. S.J.O. de Vries. Deze schuldsaneringsregeling is op omgezet naar een faillissement.

De slotsom is dat het hof constateert dat [appellante] bij aanvang van het door haar ingestelde hoger beroep reeds in schuldsanering verkeerde en de vordering, die door curatoren [de gefailleerde] tegen haar was ingesteld toen reeds op geen andere wijze kon worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie (art. 26 jo. 313 Fw en art. 299 lid 2 Fw). De procedure tussen curatoren [de gefailleerde] en [appellante] is derhalve van rechtswege geschorst op de voet van artikel 29 jo. 313 Fw. Die schorsing geldt ex artikel 29 Fw nog steeds, aangezien de schuldsanering van [appellante] inmiddels tussentijds is beëindigd en is omgezet in een faillissement.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

In dit hoger beroep kan, voor zover thans van belang, worden uitgegaan van het volgende.

a. a) Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 16 april 2013 werd de heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) in Nederland in staat van faillissement verklaard met aanstelling van thans geïntimeerden als curatoren. Dit vonnis werd door dit hof bekrachtigd.

Bij arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2014 werd het beroep in cassatie van [betrokkene] verworpen.

Op 5 juni 2014, onherroepelijk bekrachtigd door het Zwitserse federale gerechtshof op 23 maart 2015, werd [betrokkene] ook in Zwitserland failliet verklaard.

b) [appellante] is (thans) de echtgenote van [betrokkene] , voorheen was zij gedurende vele jaren zijn (niet-geregistreerde) partner, en woonden zij samen.

c) [betrokkene] is eigenaar van een woning in [plaats 1] . Volgens een ongedateerde huurovereenkomst heeft hij die woning op 18 maart 2007 aan [appellante] verhuurd. [betrokkene] was eigenaar van een woning in [plaats 2] (Zwitserland), die hij op enig moment aan zijn kinderen heeft geschonken, waarbij zij hem een exclusief gebruiksrecht op die woning gaven.

d) Bij wege van uitwinning van een gesteld aan haar toekomend pandrecht op de aan [betrokkene] toebehorende onverdeelde helft van de inboedels van de woningen in [plaats 1] en [plaats 2] heeft [appellante] , met toestemming van de voorzieningenrechter, die inboedels onderhands aan zichzelf verkocht. De koopsom van € 115.600,- excl. btw is volgens [appellante] door vermenging voldaan, nu [appellante] optrad als zowel verkoper (executerend pandhouder) als koper (schuldenaar).

e) De (Nederlandse) Belastingdienst heeft een aanzienlijke (ruim € 500.000) vordering op [betrokkene] , die niet uit het vrije boedelactief kan worden voldaan.

De curatoren van [betrokkene] stellen zich op het standpunt dat het fiscale voorrecht ten aanzien van deze vordering op grond van art. 21 Invorderingswet 1990 boven het pandrecht van [appellante] gaat , en dat [appellante] daarom de koopprijs van de inboedels op grond van artikel 57 lid 3 Fw aan de boedel van [betrokkene] moet afdragen.

De curatoren van [betrokkene] hebben [appellante] op 17 december 2014 in rechte betrokken, en afdracht door haar van € 115.600 exc. btw met rente en kosten gevorderd.

Na verweer van [appellante] heeft de rechtbank bij het thans beroepen vonnis deze vordering toegewezen.

i) De laatste proceshandeling (een nadere akte van [appellante] ) in de procedure in eerste aanleg vond plaats op 6 januari 2016. Vervolgens is vonnis gevraagd.

(ii) Op 14 juni 2016 is [appellante] toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Dit is het hof ambtshalve bekend (het blijkt onder meer uit het arrest van de Hoge Raad van 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2220), en wordt overigens ook (onder opgave van het tijdstip “medio juni 2016”) door de curatoren van [betrokkene] in de memorie van antwoord vermeld.

(iii) Op 12 oktober 2016 heeft de rechtbank het bestreden vonnis gewezen.

(iv) Op 6 januari 2017 is [appellante] van dat vonnis in hoger beroep gekomen.

(v) Op 28 november 2017 is in dit hoger beroep arrest gevraagd. In verband daarmee hebben partijen op 12 respectievelijk 19 december 2017 hun procesdossiers overgelegd aan het hof.

(vi) De schuldsanering van [appellante] is tussentijds beëindigd, hetgeen is bekrachtigd door dit hof op 30 augustus 2018. De Staatscourant vermeldt dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling op [appellante] op 8 september 2018 is omgezet naar faillissement. Als curatoren zijn benoemd mr. H.J. School en mr. P.W. Schreurs . Ook deze kennis – die ook via het Centraal Insolventieregister kan worden bekomen en via de conclusie van de A-G bij voormeld arrest van de Hoge Raad - heeft het hof ambtshalve.

Vanwege het bepaalde in artikel 30 lid 1 Fw jo artikel 313 Fw kon de rechtbank bij haar vonnis van 12 oktober 2016 geen rekening houden met de inmiddels uitgesproken toelating tot de schuldsanering van [appellante] . Om dezelfde reden (artikel 30 lid 1 Fw) kan het hof thans geen rekening houden met het inmiddels van toepassing zijnde faillissement van [appellante] .

De door de curatoren van [betrokkene] jegens [appellante] ingestelde vordering is een verifieerbare vordering, als bedoeld in artikel 26 Fw (jo. artikel 313 Fw). De tekst van artikel 26 Fw bepaalt dat deze vorderingen op geen andere wijze kunnen worden ingesteld dan door indiening ter verificatie (in het faillissement of de schuldsanering). Bij lopende procedures met betrekking tot verifieerbare vorderingen geldt het bepaalde in artikel 29 Fw (jo artikel 313 Fw), namelijk dat het geding van rechtswege wordt geschorst.

Uit HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0070, NJ 2009, 55 en HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1311, NJ 2018,70 blijkt echter dat artikel 29 Fw (jo artikel 313 Fw) alleen ziet op de instantie waar het geding aanhangig was op het moment dat (i.c.) de schuldsanering of het faillissement werd uitgesproken, uitgezonderd de situatie van artikel 30 lid 1 Fw jo artikel 313 Fw. Na die instantie moet het geding door of tegen de bewindvoerder of de curator worden voortgezet. Het onderhavige hoger beroep is echter door [appellante] zelf ingesteld, terwijl de wettelijke schuldsaneringsregeling toen op haar van toepassing was. Voorts is zij tijdens het hoger beroep in staat van faillissement komen te verkeren.

Het hof zal de zaak daarom naar de rol verwijzen, opdat partijen zich kunnen uitlaten over de consequenties van het vorenstaande voor de onderhavige procedure.

Iedere overige beslissing zal worden aangehouden.