15.4.1 Rechtstreekse toetsing

De vraag of verbeurde dwangsommen - buiten de hiervoor behandelde bijzondere gevallen van misbruik van recht en rechtsverwerking - gematigd kunnen worden op de grond dat executie daarvan met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou strijden, lijkt door het Benelux-Gerechtshof al ontkennend te zijn beantwoord.1 Het Benelux-Gerechtshof bevestigde in het arrest Trenning/Krabben2 hetgeen de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting ten aanzien van art. 611d Rv uitdrukkelijk bepaalt: 'buiten het geval dat art. 611d Rv noemt, kan geen matiging van verbeurde dwangsommen plaatshebben'.3

Het arrest Trenning/Krabben kwam voor weinigen als een verrassing; A-G Franx had zich, toen de zaak tevoren voor ons hoogste rechtscollege diende, zelfs uitgesproken tegen het stellen van prejudiciële vragen in dit verband, omdat hij de kwestie als 'acte clair' beschouwde. De Hoge Raad had dan ook enkele jaren daarvoor, in zijn arrest van 6 februari 1981,4 de heersende leer al bevestigd door een rechtstreekse toetsing aan de redelijkheid en billijkheid als grond voor matiging van verbeurde dwangsommen af te wijzen, 'omdat een ander oordeel aan het wezen van de dwangsom, een prikkel te vormen tot nakoming van de uitgesproken veroordeling, een onaanvaardbare afbreuk zou hebben gedaan'. Evenzo had het Hof Amsterdam in 1984 bepaald:5 'De wet kent de rechter niet de bevoegdheid toe op grond van de redelijkheid en billijkheid een dwangsom te verminderen, behoudens hetgeen te dien aanzien in art. 611d Rv is bepaald.'

Tegen deze stellingname is in de literatuur belangrijke kritiek geuit. Zo stelt Heemskerk in zijn annotatie onder het arrest van het Benelux-Gerechtshof Van der Graaf/Agio6 dat 'geen wet, ook geen Beneluxwet dit fundamentele beginsel van vermogensrecht opzij kan zetten. De verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Ook bij toepassing van de over-machtsregels spelen redelijkheid en billijkheid een centrale rol. Het beginsel blijft voorts van kracht nadat de rechter een veroordeling heeft uitgesproken.' Aan de mogelijkheid tot toetsing van de rechtsverhouding aan de redelijkheid en billijkheid bestaat volgens Heemskerk hier meer dan ooit behoefte. De dwangsom is zijns inziens een nuttig en onmisbaar maar ingrijpend middel. De rechter kan vooraf niet overzien wat zijn vonnis teweegbrengt. De dwangsom kan dan ook volgens Heemskerk een vermogensrechtelijke doodstraf zijn, die tot liquidatie en verlies van vermogen kan leiden. 'Soms is het niet goed als een recht tot het einde toe wordt vervolgd. Er is een grens aan het najagen van rechten. Summum ius, summa iniuria.'

Op basis van de jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof kan er evenwel niet van worden uitgegaan dat voor een rechtstreeks beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid naar huidig recht ruimte bestaat,7 al is het debat met betrekking tot de mogelijkheid daarvan in de literatuur niet gesloten.8 Lagere rechters blijken in Nederland echter niet steeds terug te schrikken voor een rechtstreekse toets aan de eisen van redelijkheid en billijkheid,9 ongeacht het ongeoorloofd karakter daarvan.