HR, 03-02-2017, nr. 16/04932

16/04932

Mr. F.F. Langemeijer

9 december 2016 (art. 80a RO)

Conclusie inzake:

[verzoekster 1] en [verzoekster 2]

1. Bij brief aan de rechtbank Oost-Brabant, ingekomen 25 september 2015, hebben [verzoekster 1], geboren op [geboortedatum] 2002, en [verzoekster 2], geboren op [geboortedatum] 2006 (hierna: de kinderen), verzocht een bijzondere curator te benoemen als bedoeld in art. 1:250 BW. Zij hebben daarbij aangegeven dat zij geen contact meer wensen met hun vader1..

2. Na de kinderen te hebben gehoord heeft de kinderrechter bij beschikking van 14 januari 2016 het verzoek van de kinderen afgewezen op de grond dat toewijzing niet in hun belang is.

3. Bij brief aan het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, aldaar ingekomen op 21 januari 2016, hebben de kinderen hoger beroep ingesteld. Het hof heeft de ouders gehoord. De kinderen, hoewel daartoe opgeroepen, zijn niet voor het hof verschenen2.. Bij beschikking van 7 juli 2016 heeft het hof de beschikking van 14 januari 2016 bekrachtigd.

4. Bij brief van 2 oktober 2016 – binnen drie maanden na 7 juli 2016 − hebben de kinderen aan de Hoge Raad te kennen gegeven dat zij het niet eens zijn met de beschikking van het gerechtshof van 7 juli 2016. Een reden daarvoor hebben zij niet opgegeven. De griffier van de Hoge Raad heeft deze brief aangemerkt als een verzoekschrift in cassatie dat in strijd met art. 426a lid 1 Rv niet was ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad. Aan de kinderen is gelegenheid geboden om dit verzuim te herstellen. Van die gelegenheid hebben de kinderen geen gebruik gemaakt. Bij brief van 12 oktober 2016 hebben de kinderen volhard bij hun cassatieberoep3..

5. Procesvertegenwoordiging valt uiteen in twee soorten: enerzijds is er vertegenwoordiging van handelingsonbekwame personen, waaronder minderjarigen, die niet zelfstandig (zonder hun wettelijk vertegenwoordiger) kunnen optreden als partij in een procedure bij de burgerlijke rechter. Anderzijds bestaat ter bevordering van een goede procesorde voor sommige categorieën procedures verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat.

6. Wat de eerste soort vertegenwoordiging betreft: art. 1:234 BW bepaalt dat een minderjarige, mits hij met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger handelt, bekwaam is rechtshandelingen te verrichten, voor zover de wet niet anders bepaalt. De toestemming kan worden verleend voor een bepaalde rechtshandeling of voor een bepaald doel. De toestemming wordt aan de minderjarige verondersteld te zijn verleend, indien het een rechtshandeling betreft ten aanzien waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van zijn leeftijd deze zelfstandig verrichten4.. Art. 1:245 BW bepaalt dat minderjarigen onder gezag staan. Het gezag heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte. Minderjarigen worden dus in rechte vertegenwoordigd door hun met het gezag beklede ouders. Wanneer in aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, de belangen van de met het gezag belaste ouders, of een van hen, strijdig zijn met de belangen van de minderjarige, benoemt de rechter, indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve een bijzondere curator om de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen (art. 1:250 BW)5.. Dit betekent slechts, zoals De Boer het uitdrukt, dat de ene vertegenwoordiger (de gezagsouder) door de andere vertegenwoordiger (de bijzondere curator) wordt vervangen.

7. In HR 4 februari 20056.is onder meer overwogen dat de minderjarige zelf de mogelijkheid heeft om benoeming van een bijzondere curator te vragen; na een informeel verzoek van het kind kan de rechter ambtshalve overgaan tot benoeming van een bijzondere curator. De rechter zal bij zijn beslissing de aard en ernst van het bestaande conflict en het belang van het kind bij vertegenwoordiging door een bijzondere curator betrekken7.. Voor gedingen met betrekking tot de omgang tussen het kind en de ouders is een vergelijkbare voorziening getroffen in art. 1:377g BW: de rechter kan, indien haar blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing geven op de voet van de artikelen 1:377a of 377b BW, dan wel zodanige beslissing op de voet van art. 1:377e BW wijzigen. Hetzelfde geldt indien de minderjarige de leeftijd van twaalf jaar nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake8..

8. Voor de mogelijkheid van hoger beroep is de volgende overweging van belang:

“Een minderjarige dient in alle familierechtelijke zaken hem betreffend te worden aangemerkt als belanghebbende als bedoeld in art. 798 lid 1 Rv. Hij kan de door de wetgever aan belanghebbenden toegekende processuele mogelijkheden evenwel niet zonder tussenkomst van een wettelijke vertegenwoordiger of een daartoe benoemde bijzondere curator uitoefenen, behoudens voor zover de wet daarin voorziet (HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3535, NJ 2015/57).

Dat laatste is het geval ten aanzien van een verzoek als bedoeld in art. 1:250 BW. Een minderjarige wiens verzoek tot benoeming van een bijzondere curator is afgewezen, kan daartegen dus zonder te worden vertegenwoordigd een rechtsmiddel aanwenden (vgl. HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0245). (…)”9.

9. Betekent deze laatste overweging nu, dat een minderjarige die beroep in cassatie wil instellen tegen een rechterlijke beslissing waarin een (informeel) verzoek om benoeming van een bijzondere curator niet is ingewilligd, geen advocaat bij de Hoge Raad als procesvertegenwoordiger nodig heeft? Dat is het standpunt dat de briefschrijvers kennelijk willen verdedigen. Ik deel dat standpunt niet. Het gaat in art. 426a lid 1 Rv om de tweede soort vertegenwoordiging. Ook voor een handelingsbekwame procespartij is vertegenwoordiging in de procedure door een advocaat voorgeschreven. In verzoekschriftprocedures als de onderhavige vereist de wet dat het verzoekschrift in cassatie wordt ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad.

10. Het V.N. Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) noopt niet tot een andere uitleg. Art. 12 lid 2 van dat verdrag schrijft voor dat het kind in de gelegenheid wordt gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke procedure die het kind betreft: hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht. In de bijdrage in het Nederlands Juristenblad waarnaar de brief verwijst wordt op blz. 2179, op basis van de onder 8 hiervoor aangehaalde overweging, de gevolgtrekking gemaakt dat een proceslustige minderjarige het paradoxale recht heeft om in drie civiele instanties zelfstandig te procederen over deze mogelijkheid tot zelfstandig procederen. Ik meen dat het in deze passage gaat om de eerste soort van vertegenwoordiging; niet om de vraag of het cassatieverzoekschrift door een advocaat bij de Hoge Raad behoort te zijn ondertekend.

11. De ratio van beide soorten vertegenwoordiging is een andere: het voorschrift in Boek 1 BW dat een minderjarige in een procedure bij de burgerlijke rechter wordt vertegenwoordigd door zijn wettelijk vertegenwoordiger (in voorkomend geval: door een daartoe benoemde bijzondere curator) dient ter bescherming van de minderjarige. Het voorschrift in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat een cassatieverzoekschrift moet worden ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad strekt ter bevordering van een goede procesorde.

12. Om de bovengenoemde redenen kunnen beide kinderen niet worden ontvangen in hun cassatieberoep. Bovendien stuit het cassatieberoep af op de omstandigheid dat in de brief van 2 oktober 2016 geen cassatiemiddel is geformuleerd dat aan de vereisten van art. 426a lid 2 Rv beantwoordt.

13. De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de verzoekers in hun cassatieberoep met toepassing van art. 80a lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv