HR, 30-09-2016, nr. 15/05707

Onderdeel I van het middel heeft betrekking op de beslissingen omtrent het gezag. Onderdeel II ziet op de gang van zaken bij het deskundigenonderzoek en op een verzoek om contra-expertise.

Gezag over de minderjarige kinderen

Het hof heeft in rov. 7.12.5 overwogen dat het verzoek van de vader om de ouders gezamenlijk te belasten met het gezag over [kind 2] wordt beoordeeld aan de hand van art. 1:253c lid 1 BW, in verbinding met het tweede lid van dat artikel onder a en b. Dit wil zeggen dat indien de moeder niet met het verzoek van de vader instemt, diens verzoek slechts wordt afgewezen indien:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of

b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

Het hof heeft in rov. 7.12.6 overwogen dat het verzoek van de moeder om uitsluitend haar te belasten met het gezag over [kind 1], wordt beoordeeld aan de hand van art. 1:253n, onder a en b, BW. Dat artikel maakt een koppeling met art. 1:251a, lid 1 onder a en b, BW. In rov. 7.12.7 overweegt het hof dat de bewijslast rust op de ouder die zich beroept op het bepaalde onder a en b van voormelde artikelen, nu als uitgangspunt heeft te gelden dat gezamenlijk gezag van de ouders in het belang van de kinderen moet worden geacht.

Onderdeel I.1 klaagt dat het hof in rov. 7.12.7 miskent dat het in kwesties over ouderlijk gezag gaat om een afweging van de betrokken belangen, waarbij elke partij haar eigen belang moet stellen en aannemelijk moet maken. Het oordeel met betrekking tot de bewijslast vindt volgens de klacht dan ook geen steun in de wet. Indien het hof wel ervan is uitgegaan dat elke partij haar eigen belang moet stellen en aannemelijk moet maken, dan is het oordeel volgens de klacht onbegrijpelijk, nu de moeder in de feitelijke instanties – volgens het middel: onweersproken − had gesteld dat sprake is van ernstige communicatieproblemen tussen partijen die aan een gezamenlijke gezagsuitoefening in de weg staan.

De maatstaf in art. 1:253c, lid 1 en 2, BW voor toewijzing van een verzoek van de vader om gezamenlijk gezag hangt samen met de criteria in art. 1:251a lid 1 BW, waar de wet de mogelijkheid regelt na echtscheiding te bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt. Ook art. 1:253n BW (beëindiging van het gezamenlijk gezag van de niet met elkaar gehuwde ouders) sluit aan bij de criteria in art. 1:251a lid 1 BW. De moeder heeft in haar primaire klacht wellicht een situatie voor ogen waarin duidelijk is dat een gezamenlijk gezag niet aan de orde is en alleen nog ter discussie staat wie van beide ouders met het eenhoofdig gezag zal worden belast. In dat geval zal elk van beide ouders kunnen stellen waarom hij of zij meent, het meest in aanmerking te komen voor dat eenhoofdig gezag. In het onderhavige geval gaat het echter om de vraag of een gezamenlijk gezag moet worden omgezet in een eenhoofdig gezag, resp. of een eenhoofdig gezag moet worden omgezet in een gezamenlijk gezag van beide ouders.

In de aangevallen overweging heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat een gezamenlijk gezag van beide ouders in het belang van de kinderen dient te worden geacht. Het hof acht een eenhoofdig gezag alleen noodzakelijk indien het klem-criterium van toepassing is (het bepaalde onder a) of om een andere reden in het belang van het kind noodzakelijk moet worden geacht dat de ouders niet gezamenlijk het gezag uitoefenen (het bepaalde onder b). Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de onderhavige zaak is de moeder degene die zich op de uitzondering onder a en/of onder b heeft beroepen. Het hof heeft daarom mogen oordelen dat op haar de plicht rust om deze stelling te onderbouwen en, bij tegenspraak, aannemelijk te maken. De rechtsklacht van onderdeel I.1 faalt en, in het voetspoor daarvan, ook de subsidiaire motiveringsklacht. De stelling van de moeder was niet onweersproken.

Onderdeel I.2 is gericht tegen de daarop volgende overwegingen (in rov. 7.12.8). Het hof heeft overwogen dat niet is gebleken dat een onaanvaardbaar risico bestaat dat bij gezamenlijk ouderlijk gezag de kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders, noch dat anderszins een eenhoofdig gezag van de moeder in het belang van de kinderen noodzakelijk is. De klacht houdt in dat, in het licht van het – volgens de moeder − vaststaande feit dat tussen partijen sprake is van zodanig ernstige communicatieproblemen tussen de ouders dat zij niet in overleg beslissingen kunnen nemen over de kinderen, het hof de maatstaven van art. 1:253c lid 1 BW, onderscheidenlijk art. 1:253n lid 1 BW, miskent. Daarnaast klaagt dit subonderdeel over een schending van art. 149 Rv, waar het hof overweegt dat de moeder (tegenover de betwisting door de vader) onvoldoende heeft gesteld. In de subonderdelen I.2.1 tot en met I.2.9 zijn deze klachten nader uitgewerkt.

Voor zover de klacht veronderstelt dat in appel zou vaststaan dat tussen partijen zodanig ernstige communicatieproblemen bestaan dat zij niet in overleg tot beslissingen omtrent de kinderen kunnen komen, missen de klachten feitelijke grondslag. De moeder heeft in de feitelijke instanties weliswaar gesteld dat communicatieproblemen tussen de ouders bestaan waardoor de kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders, maar die stelling is betwist. De moeder heeft in haar in het verzoekschrift aangehaalde stellingen voornamelijk het geweldsincident van 26 september 2012 aangevoerd als reden om af te wijken van het uitgangspunt van een gezamenlijk gezag van beide ouders. Ook in de brief van 15 december 2014 van de advocaat van de moeder, in reactie op de brief van de deskundigen, is gesteld dat de moeder slechts in het bijzijn van haar advocaat wenst te praten en dat zij door angst als gevolg van het geweldsincident van september 2012 niet in staat is rechtstreeks met de vader te communiceren.

De vader heeft zich op het standpunt gesteld dat communicatie niet, althans niet blijvend, onmogelijk is. Het hof is blijkbaar van oordeel dat, voor zover de communicatie tussen partijen verbroken is geweest als gevolg van het in de stukken beschreven geweldsincident, van beide partijen kan worden gevergd dat zij zich, in het belang van de kinderen, inspannen om de communicatie te herstellen. Zoals het hof ten aanzien van het contact heeft overwogen in rov. 7.12.14, is het enkele feit dát dit geweldsincident heeft plaatsgevonden onvoldoende om de kinderen het contact met hun vader te onthouden. Het hof heeft overwogen dat het voor de kinderen juist van belang is om contact te hebben met hun vader, zodat zij ‘hun zegje’ kunnen doen en zich zelfstandig een beeld van hun vader kunnen vormen. Dit oordeel berust op een waardering van de feiten door de feitenrechter en is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft mede van belang kunnen achten dat nadien geen incidenten meer hebben plaatsgevonden van zodanige aard dat het belang van de kinderen zich zou verzetten tegen vestiging respectievelijk voortzetting van gezamenlijk gezag van de ouders.

Onderdeel I.2 faalt om deze redenen in al zijn subonderdelen.

Onderdeel I.3 richt een motiveringsklacht tegen de eerste volzin van rov. 7.12.8, waarin het hof vaststelt dat de bezwaren van de moeder tegen de beslissing van de rechtbank hoofdzakelijk zien op formele en procedurele aspecten. De klacht houdt in dat deze vaststelling onbegrijpelijk is omdat de moeder in hoger beroep ook inhoudelijke bezwaren had geuit tegen de beslissing van de rechtbank omtrent het gezag, te weten: het bezwaar dat niet is voldaan aan een van de basisvoorwaarden voor een gezamenlijke uitoefening van het gezag: communicatie tussen de ouders onderling.

Het hof heeft in rov. 7.8, in cassatie onbestreden, de grieven van de moeder tegen de beslissing van de rechtbank met betrekking tot het gezag samengevat. In de eerste volzin van rov. 7.12.8 constateert het hof dat deze klachten, voor zover zij betrekking hebben op procedurele en formele aspecten, reeds besproken zijn. Die constatering is niet onbegrijpelijk: zie rov. 7.12.1 – 7.12.3. De inhoudelijke bezwaren van de zijde van de moeder heeft het hof in de tweede, derde en vierde volzin van rov. 7.12.8 besproken en getoetst aan het wettelijke criterium. Het hof heeft niet als vaststaand feit aangenomen dat tussen partijen geen communicatie meer mogelijk zou zijn over beslissingen die de zorg voor en de opvoeding van de kinderen betreffen. Integendeel, het hof overweegt dat de vader zich bereid heeft getoond het gesprek met de moeder aan te gaan omtrent hun gezamenlijke ouderrol en het belang van de kinderen. Dat de moeder zegt het persoonlijk contact met de vader niet aan te durven, noopte het hof niet tot de beslissing dat contact tussen de ouders binnen afzienbare tijd onmogelijk is. Onderdeel I.3 faalt.

Onderdeel I.4 gaat uitdrukkelijk uit van de veronderstelling dat het hof hetgeen in rov. 7.12.23 en 7.17 is overwogen – dat kort gezegd inhoudt dat de moeder de uitvoering van het door het hof gelaste deskundigenonderzoek onmogelijk heeft gemaakt −, ten grondslag heeft gelegd aan zijn beslissingen omtrent het ouderlijk gezag. De moeder acht dit oordeel in strijd met de maatstaf in art. 1:253c lid 1 BW, onderscheidenlijk in art. 1:253n lid 1 BW. Bovendien is volgens de klacht onbegrijpelijk op welke grond het hof, ondanks de bestaande communicatieproblemen tussen de ouders, en ondanks het ontbreken van een oordeel van deskundigen, tot zijn oordeel is gekomen dat gezamenlijk gezag in het belang van de kinderen is.

Rov. 7.17 heeft betrekking op de kostenveroordeling. In rov. 7.12.23 heeft het hof onder meer overwogen dat de moeder de kans op een onafhankelijk deskundigenonderzoek heeft gefrustreerd en, ondanks haar eerdere toezegging, de uitvoering van het door het hof beoogde onderzoek onmogelijk heeft gemaakt. Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, is dit niet in strijd met de maatstaf in art. 1:253c of in art. 1:253n BW. Het in de tussenbeschikking gelaste onderzoek door deskundigen (gecombineerd met forensische mediation) was bedoeld om te onderzoeken of communicatie tussen de ouders kon worden verbeterd tot een zodanig niveau dat de ouders gezamenlijk tot beslissingen omtrent de (verzorging en opvoeding van de) kinderen kunnen komen: zie rov. 3.8.3 en rov. 3.8.6 van de tussenbeschikking van het hof. Hieruit volgt dat er geen sprake is van strijdigheid met de wettelijke maatstaf. De gronden waarop het hof tot zijn oordeel omtrent het gezag is gekomen, zijn opgesomd in rov. 7.12.5 – 7.12.9.

Bij beschikking van 26 juni 2014 is de mogelijkheid van forensische mediation ter sprake gebracht. Partijen hebben ter zitting aangegeven zich daarin te kunnen vinden, waarna het hof een deskundigenbericht heeft gelast om te onderzoeken hoe de ouders met elkaar omgaan, of de relatie kan worden verbeterd en of de communicatie tussen partijen kan worden verbeterd. Het hof heeft in die beschikking (rov. 3.8.1) overwogen dat zij verplicht zijn aan het ouderschapsonderzoek mee te werken en dat wanneer partijen niet aan deze verplichting voldoen, het hof de gevolgtrekking kan maken die het geraden acht. In de beschikking van 10 september 2015 heeft het hof in rov. 7.12.8 overwogen dat niet gebleken is dat er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders dan wel anderszins noodzakelijk is dat de moeder met het eenhoofdig gezag wordt belast. Het hof heeft dus getoetst aan de criteria van art. 1:253c lid 1 BW en art. 1:253n lid 1 BW.

Onderdeel I.5 acht het rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, dat het hof zonder deskundigenonderzoek is uitgegaan van gezamenlijk gezag, hoewel sprake is van ernstige communicatieproblemen tussen partijen.

De Raad heeft een onderzoek gedaan en een rapport uitgebracht gedateerd op 14 mei 2013. Vervolgens heeft de moeder een tegenrapport laten opstellen door [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Zowel de rechtbank als het hof hebben dit onderzoek niet als afdoende tegenbewijs geaccepteerd, omdat dat rapport is opgemaakt zonder de vader in het onderzoek te betrekken. Bij beschikking van 26 juni 2014 heeft het hof een deskundigenbericht gelast. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, hebben de deskundigen geen onderzoek kunnen doen omdat de moeder niet met de deskundigen wenste te praten zonder haar advocaat en in het geheel niet wenste te communiceren met de vader. Gezien de onderzoeken die hebben plaatsgevonden en de omstandigheden waardoor het laatste onderzoek niet is voltooid, is voor de lezer niet onbegrijpelijk waarom het hof niet nogmaals een onderzoek door deskundigen heeft gelast. Onderdeel I.5 faalt. De onderdelen 1.6 en 1.7 bouwen slechts voort op de voorgaande klachten en behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking.

Het deskundigenonderzoek

Onderdeel II.1 richt een motiveringsklacht tegen rov. 7.6.2, 7.12.23 - 7.12.24 en 7.17 en, voor zover nodig10., tegen de daaraan voorafgaande procesbeslissingen zoals neergelegd in de brieven van het hof van 16 januari 2015 en 7 mei 2015 (zie de alinea’s 1.8 en 1.10 hiervoor). De klacht houdt in dat deze overwegingen en procesbeslissingen onbegrijpelijk zijn omdat het hof daarin heeft miskend dat de moeder heeft aangegeven dat zij geen gesprekken met de vader wilde aangaan zonder dat haar advocaat daarbij aanwezig is. Als reden heeft zij daarvoor opgegeven dat zij, door hetgeen de vader haar in het bijzijn van de kinderen heeft aangedaan, te angstig is geworden om met hem rechtstreeks gesprekken aan te gaan. Volgens de klacht heeft het hof de desbetreffende stellingen van de moeder ongemotiveerd gepasseerd, hoewel deze voor de oordeelsvorming essentieel waren: haar standpunt bracht mee dat de door de deskundigen gehanteerde onderzoeksmethode (met één op één gesprekken tussen partijen) niet gehandhaafd kon blijven; in elk geval kan de moeder niet worden verweten dat het deskundigenonderzoek niet is voltooid. Onderdeel II.2, gericht tegen de door het hof daaraan verbonden gevolgtrekkingen in rov. 7.12.23 - 24 en in rov. 7.18 (kostenveroordeling) bouwt hierop voort.

De klacht dat de beslissing onbegrijpelijk is omdat het hof zonder motivering voorbij is gegaan aan de desbetreffende stellingen van de moeder, faalt. In de tussenbeschikking van 26 juni 2014 heeft het hof als onderzoeksopdracht aan de deskundigen meegegeven:

“onderzoek te verrichten en tijdens de onderzoeksfase gesprekken met de ouders te voeren (zowel gezamenlijk als afzonderlijk) en zo mogelijk met toepassing van mediationtechnieken enerzijds het ouderschap zodanig vorm te doen geven dat de kinderen – gegeven de omstandigheden – zo goed als mogelijk zullen kunnen profiteren van beide ouders en anderzijds het vertrouwen over en weer tussen de ouders in zodanige mate te doen herstellen dat deze, in het belang van hun kinderen, in staat zullen zijn tot constructief overleg (…)” (rov. 3.8.3)

Uit het proces verbaal van de zitting van 3 juni 2014 blijkt dat een onderzoek gecombineerd met forensische mediation tevoren met partijen besproken is11.. Zoals het hof in rov. 7.6.1 van de beschikking van 10 september 2015 overweegt, heeft het hof tijdens de mondelinge behandeling van 3 juni 2014 aan partijen voorgehouden dat forensische mediation meebrengt dat partijen gesprekken met elkaar dienen aan te gaan en dat dit intensieve gesprekken zijn. De moeder heeft daarmee ingestemd, zonder het voorbehoud te maken dat zij deze gesprekken uitsluitend zou willen voeren in aanwezigheid van haar advocaat. Het hof mocht op basis daarvan ervan uitgaan dat de moeder zou meewerken aan forensische mediation in de door het hof beschreven vorm. Aan de nadien gebleken weigering van de moeder om de gevraagde medewerking te verlenen mocht het hof dan ook (in zijn procesbeslissingen en in de eindbeschikking) consequenties verbinden (vgl. art. 21 – 22 Rv).

In zijn eindbeschikking (rov. 7.6.2) is het hof nader ingegaan op het door de moeder aangevoerde motief om (in het kader van het onderzoek met forensische mediation) geen gesprek te voeren met de vader zonder aanwezigheid van haar advocaat. Het hof heeft de moeder gehouden aan haar eerdere instemming. Volgens het hof hebben de deskundigen, nu het onderzoek intensieve gesprekken tussen de ouders behelsde, terecht aangegeven buiten aanwezigheid van beide raadslieden met de ouders te willen spreken. In het kader van de inhoudelijke beoordeling (met name in rov. 7.12.14) is het hof nader ingegaan op de weigering van de moeder, mede in relatie tot het belang van de beide kinderen. Uit de overwegingen van het hof kan de lezer opmaken op welke grond het hof tot het oordeel is gekomen dat redelijkerwijs van de moeder kon worden gevergd, haar medewerking te verlenen aan een door de deskundigen begeleid gesprek met de vader, ook als haar advocaat daarbij niet aanwezig was en waarom, naast de op 3 juni 2014 door haar uitgesproken bereidverklaring, in het belang van de kinderen haar daadwerkelijke medewerking aan het onderzoek mocht worden verwacht. Het bestreden oordeel is toereikend gemotiveerd. In het voetspoor van onderdeel II.1 faalt ook onderdeel II.2.

Onderdeel II.3 is gericht tegen rov. 7.12.24, waar het hof overweegt dat een nader deskundigenonderzoek voor de kinderen te belastend zou zijn, nu zij in het kader van de onderhavige zaak al met de nodige deskundigen zijn geconfronteerd en het tot een nog langere periode van onzekerheid en onduidelijkheid zal leiden. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk omdat het door het hof gelaste deskundigenonderzoek geen doorgang heeft gevonden; voor zover het hof doelt op de deskundigen die door de moeder zelf waren ingeschakeld ([betrokkene 2] en [betrokkene 1]), is het onbegrijpelijk omdat het hof hun rapport niet als tegendeskundigenrapporten heeft aangemerkt en ten slotte omdat het hof in zijn uitspraak van 10 maart 2015 in de parallelprocedure over de ondertoezichtstelling verwees naar het deskundigenonderzoek dat in de onderhavige procedure zou plaatsvinden, doch in feite niet heeft plaatsgevonden.

Voor zover (de toelichting op) deze klacht uitgaat van een verzoek ingevolge art. 810a lid 2 Rv, mist zij feitelijke grondslag. Zoals het hof in rov. 7.12.20 – in cassatie onbestreden –heeft uiteengezet, is dat artikellid hier niet van toepassing. Het hof heeft het verzoek van de moeder opgevat als een verzoek aan het hof als bedoeld in het eerste lid van art. 810a Rv om een rapport van een niet door de rechter benoemde deskundige in het geding te mogen brengen. Het hof heeft dit verzoek van de hand gewezen: enerzijds omdat het hof dit verzoek beschouwde als misbruik van bevoegdheid nadat de moeder de uitvoering van het door het hof gelaste deskundigenonderzoek had belemmerd; anderzijds omdat het hof van oordeel was dat het belang van de kinderen zich verzette tegen weer een onderzoek. Dit zijn zelfstandige gronden voor de beslissing. Kennelijk rekent het hof het onderzoek door de Raad voor de kinderbescherming mee naast het onderzoek van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dat in opdracht van de moeder heeft plaatsgevonden. Het oordeel dat de kinderen al met de nodige deskundigen zijn geconfronteerd is reeds daarom niet onbegrijpelijk. Daarnaast weegt volgens het hof mee dat een nieuw deskundigenonderzoek tot een nog langere periode van onzekerheid en duidelijkheid voor de kinderen zal leiden. De motiveringsklacht faalt om deze reden. Onderdeel II.4 bevat geen zelfstandige klacht.

Toepassing van art. 81 RO wordt in overweging gegeven.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.