Rb. Gelderland, 24-07-2020, nr. 8397799

Verwezen wordt naar hetgeen reeds bij tussenbeschikking is overwogen en beslist, hetgeen wordt gehandhaafd.

Ontbinding arbeidsovereenkomst

Bij tussenbeschikking is reeds overwogen dat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van EMD zal worden overgegaan op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 sub g BW, de verstoorde arbeidsrelatie. De arbeidsovereenkomst zal met ingang van 1 september 2020 worden ontbonden.

Transitievergoeding

Bij tussenbeschikking is [verzoeker] , in verband met de berekening van de hoogte van de haar toekomende transitievergoeding, in de gelegenheid gesteld (schriftelijk) bewijs te leveren van haar stelling dat zij op 1 september 2018 (in plaats van 1 november 2018) in dienst is getreden van EMD.

[verzoeker] heeft daartoe bij akte een arbeidsovereenkomst in het geding gebracht, op grond waarvan zij met ingang van 1 september 2018 in dienst is getreden van iMMC.nl Limited. Daarnaast heeft [verzoeker] een begeleidende e-mail, gedateerd 9 augustus 2018, overgelegd. Deze was afkomstig van [naam 1] . Hij schrijft daarin dat iMMC.nl Limited zijn bedrijf is en dat [verzoeker] vanuit dit (interim) bedrijf wordt verhuurd aan Easy Medical Devices. [verzoeker] stelt dat EMD feitelijk haar werkgever was. Zij wijst er in dit verband op dat in de - op 1 maart 2019 getekende - arbeidsovereenkomst die zij vervolgens met [naam 2] B.V., h.o.d.n. Easy Medical Devices (en in deze procedure EMD genoemd) heeft gesloten, is opgenomen:

“Nemen in aanmerking dat:

(…)

Deze overeenkomst alle mondelinge en/of schriftelijke afspraken, die in het kader van de arbeidsverhouding in de aan deze arbeidsovereenkomst voorafgaande periode zijn gemaakt, vervangt.”

Derhalve is er, zo stelt [verzoeker] , sprake van opvolgend werkgeverschap en dient bij de bepaling van de duur van het dienstverband in verband met de berekening van de transitievergoeding uitgegaan te worden van de aanvangsdatum 1 september 2018.

EMD heeft de juistheid hiervan niet meer dan in algemene termen, en derhalve onvoldoende gemotiveerd, bestreden. Het verweer van EMD zal om die reden worden gepasseerd. Voor de berekening van de transitievergoeding dient de duur van de arbeidsovereenkomst berekend te worden met inachtneming van de aanvangsdatum 1 september 2018. De transitievergoeding bedraagt, aldus is door [verzoeker] onbetwist gebleven gesteld, uitgaande van een ontbinding per 1 augustus 2020 € 1.032,75 bruto. Nu ontbonden zal worden met ingang van 1 september 2020, is de verschuldigde transitievergoeding wat hoger. EMD zal worden veroordeeld, overeenkomstig het verzoek, tot betaling van de wettelijke transitievergoeding, berekend over de duur van het dienstverband vanaf 1 september 2018 tot 1 september 2020.

Billijke vergoeding

Bij tussenbeschikking is [verzoeker] voorts, in verband met de berekening van de hoogte van een aan haar toekomende billijke vergoeding, in de gelegenheid gesteld zich (schriftelijk) uit te laten over de vraag of haar verzoek om een billijke vergoeding ook ziet op een eventuele ontbinding op het verzoek van EMD en op welke grondslag (welk artikel) dit verzoek is gebaseerd (r.o. 7.5 tussenbeschikking).

[verzoeker] heeft zich daartoe bij akte uitgelaten en de hiervoor genoemde vraag bevestigend beantwoord. De door haar verzochte billijke vergoeding heeft zij, voor zover het de ontbindingsprocedure betreft, gebaseerd op artikel 7:671b lid 9 BW. De hoogte van de door haar verzochte billijke vergoeding heeft [verzoeker] (nader) onderbouwd aan de hand van de door de Hoge Raad ter zake ontwikkelde gezichtspunten. [verzoeker] heeft er in dat verband, samengevat, op gewezen dat de mate van verwijtbaar, zo deze in een percentage zou zijn uit te drukken, 100% is. Zonder het gedrag van, aan EMD toe te rekenen, [naam 1] was er geen verstoorde arbeidsrelatie geweest en zou het niet tot ontbinding zijn gekomen. [verzoeker] heeft tot op heden nog geen vervangende inkomsten kunnen verwerven. Zij heeft PTSS-klachten welke sinds het gebeuren bij EMD weer opspelen, is aangewezen op een kleine kring ergotherapeuten voor vergelijkbaar, aan haar studie gerelateerd, werk. EMD heeft zich binnen dat netwerk negatief over [verzoeker] uitgelaten, hetgeen haar mogelijkheden belemmert. Doordat zij zich nu (noodgedwongen) richt op afronding van haar studie, hetgeen nog een jaar in beslag neemt, en geen werkervaring op doet, zal het vermoedelijk lastig worden om snel een baan te vinden, aldus nog steeds [verzoeker] . De transitievergoeding staat in geen verhouding tot de mate van verwijtbaarheid van EMD, weshalve deze bij de berekening van de billijke vergoeding buiten beschouwing dient te blijven. [verzoeker] berekent de billijke vergoeding op een jaarsalaris, zijnde € 19.370,12 bruto.

EMD heeft bij akte verweer gevoerd. EMD betwist dat van ernstig verwijtbaar handelen aan haar zijde sprake is en dat, als dat wel zo is, een billijke vergoeding niet op een bruto jaarsalaris gesteld dient te worden. Dat is voor een kleine organisatie als EMD een enorm bedrag en bovendien is de wettelijke verhoging over het achterstallig loon al toegewezen vanwege ernstig verwijtbaar handelen van EMD. EMD meent dat deze op de billijke vergoeding (de kantonrechter leest in plaats van transitievergoeding, billijke vergoeding) in mindering moet worden gebracht. EMD wijst er nogmaals op dat als [verzoeker] zich coöperatief had opgesteld, van een ontslag op staande voet geen sprake was geweest, [verzoeker] een goede arbeidsmarktpositie heeft omdat er een groot tekort aan ergotherapeuten is en voorts dat zij geen enkel bewijs heeft overgelegd van haar stelling dat [naam 1] zich in het netwerk van ergotherapeuten negatief heeft uitgelaten, hetgeen, gelet op de betwisting door EMD, wel op haar weg lag. De billijke vergoeding dient, zo die al op zijn plaats zou zijn op nihil te worden gesteld dan wel sterk te worden beperkt, aldus EMD.

Ter zake wordt als volgt overwogen.

De arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt vanwege een verstoorde arbeidsrelatie, de g-grond, ontbonden. Die verstoring is, en dit ter aanvulling van de tussenbeschikking, het directe gevolg van het handelen/nalaten van EMD, in het bijzonder door [naam 1] bestaande uit, kort gezegd, de veelheid aan telefoontjes en het zich ophouden in het trappenhuis, en het niet rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. Dat kwalificeert, zoals door [verzoeker] gesteld, als ernstig verwijtbaar. Dat is reden om aan [verzoeker] een door EMD te betalen billijke vergoeding toe te kennen. Zoals door beide partijen is benoemd, dient de billijke vergoeding, ook in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878, Zinzia), op basis van de gezichtspunten zoals door de Hoge Raad geformuleerd in de uitspraak New Hairstyle (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) te worden begroot. Daarmee wordt beoogd om de schade zo concreet mogelijk te berekenen, overeenkomstig de ter zake geldende bepalingen van boek 6 BW. Het gaat er, aldus de Hoge Raad, bij de begroting van de billijke vergoeding om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, waarbij rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag voor zover deze zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. Het punitief karakter van de billijke vergoeding leidt niet tot een zelfstandig (verhogend) bestanddeel van de billijke vergoeding, doch ligt reeds in de te begroten billijke vergoeding besloten, aldus samengevat de Hoge Raad.

Deze gezichtspunten leiden er bij het begroten van een billijke vergoeding in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:671b lid 9 BW) toe dat naast de mate van verwijtbaarheid van de werkgever bepalend is de vraag hoe lang de arbeidsovereenkomst nog levensvatbaar zou zijn geweest als de werkgever niet ernstig verwijtbaar had gehandeld (oftewel welk inkomen zou de werknemer nog bij werkgever hebben genoten), en welke mogelijkheden de werknemer heeft om elders vervangend inkomen te verwerven. Dat betekent dat voor wat betreft de inkomensschade als component van de billijke vergoeding, een hypothetische gevalsvergelijking gemaakt moet worden met de situatie dat het ernstig verwijtbaar handelen niet had plaatsgevonden. Daarnaast dient rekening te worden gehouden met de hoogte van de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding.

Zoals in de tussenbeschikking reeds is overwogen, hetgeen als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd, is de mate van verwijtbaarheid van EMD, bestaande uit het optreden van [naam 1] fors, derhalve een factor van belang. Dat [verzoeker] veel ellende had kunnen voorkomen door direct meegaand te zijn moge zo zijn, dat valt in het niet bij het gedrag dat [naam 1] heeft vertoond, nog daargelaten dat, zoals bij tussenbeschikking overwogen, EMD in redelijkheid van [verzoeker] na haar ziekmelding niet zo snel als EMD wilde, haar medewerking kon verlangen.

Voldoende is komen vast te staan dat het door EMD ten onrechte gegeven ontslag op staande voet en het daaraan voorafgegane gedrag van [naam 1] tot verstoring van de arbeidsrelatie heeft geleid. Zonder dat handelen had de arbeidsovereenkomst, naar moet worden aangenomen, nog zeker een tijd kunnen voortduren. Weliswaar waren er wat haarscheurtjes gelet op de door [verzoeker] al langer ervaren buitensporige werkdruk en de slechte staat van onderhoud van de auto die haar ter beschikking was gesteld, maar, mede gelet op het feit dat [verzoeker] haar werk bij EMD naast maar ook in verband met haar studie deed teneinde relevante werkervaring op te doen, is het aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst tot (nagenoeg) het einde van haar studie zou hebben voortgeduurd. Naar de kantonrechter uit de akte aan de zijde van [verzoeker] , ontvangen op 20 mei 2020, heeft begrepen rond [verzoeker] , zo heeft zij onbetwist gebleven gesteld haar studie naar verwachting ongeveer een jaar na heden af. Dat betekent dat tot uitgangspunt zal worden genomen dat het dienstverband, zonder het ernstig verwijtbaar handelen/nalaten van EMD, nog tot 1 juni 2021 zou hebben voortgeduurd. Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd en EMD wordt veroordeeld tot doorbetaling van het loon en de arbeidsovereenkomst eerst met ingang van 1 september 2020 wordt ontbonden, betekent dit een inkomensschade van 9 maandsalarissen, te vermeerderen met emolumenten. Daarop dient een correctie plaats te vinden in die zin dat beoordeeld dient te worden in hoeverre schadebeperkende maatregelen van [verzoeker] , door elders werk te zoeken, die schade zal (kunnen) beperken.

Ter zake wordt het volgende overwogen.

EMD heeft niet betwist dat [verzoeker] bij haar bekend was met PTSS, zodat dat als juist wordt aangenomen. Het is voorstelbaar dat [verzoeker] , zoals door haar gesteld is, daardoor meer dan gemiddeld geraakt is door het - onterecht - gegeven ontslag op staande voet en het haar meer tijd kost zich te herpakken en ander werk te vinden dan in geval zij geen PTSS had. Dat dit evenwel zodanig is dat dit haar (nog steeds) belemmert ander werk te zoeken en te vinden is door haar niet, althans onvoldoende onderbouwd. Derhalve zal daarmee slechts in beperkte mate rekening worden gehouden. De stelling dat zij in haar mogelijkheden wordt beperkt omdat EMD zich in het netwerk van ergotherapeuten negatief over haar zou uitlaten is door EMD betwist. Tegen die achtergrond had het op de weg van [verzoeker] gelegen haar stelling nader te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. Deze omstandigheid zal derhalve buiten beschouwing blijven. Nu niet - voldoende - is onderbouwd waarom zij tot het eind van haar studie geen ander passend werk zal kunnen vinden, zal tot uitgangspunt worden genomen dat [verzoeker] redelijkerwijs in staat geacht moet worden om rond december 2020 ander werk te vinden. Dat zulks sneller kan omdat er een groot tekort aan ergotherapeuten zou zijn, zoals door EMD bij wijze van verweer is gesteld, is door EMD niet onderbouwd, zodat die stelling wordt verworpen. Sinds de tussenbeschikking van 8 mei 2020 weet [verzoeker] dat in ieder geval het ontslag op staande voet onterecht was gegeven en ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal volgen, waarmee de grootste stresserende onzekerheden zijn weggenomen en herstel van de schrik, naar nu niet anders is gesteld of gebleken, een aanvang kon nemen en zij weet dat zij zich op ander werk zal moeten gaan oriënteren.

Anders dan door EMD gesteld is de omstandigheid dat de toegewezen wettelijke verhoging over het achterstallig loon niet is gematigd, geen reden om die op de billijke vergoeding in mindering te brengen. De wettelijke verhoging is, anders dan EMD kennelijk leest, niet volledig toegewezen omdat er sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van EMD, maar vanwege dat handelen was er geen reden de wettelijke verhoging te matigen. Dat is wat anders.

Hoezeer het uitgangspunt bij de begroting van de billijke vergoeding blijkens genoemde uitspraken van de Hoge Raad is om die zo concreet mogelijk, overeenkomstig de bepalingen van boek 6 BW te bepalen, blijkt dat in zaken als de onderhavige maar moeilijk te realiseren. De bepaling van een belangrijke component, de inkomensschade, is, zo ook in deze zaak, afhankelijk van veel onzekere factoren die het beletten om de (inkomens)schade als element van de billijke vergoeding ook maar enigszins concreet te berekenen. De schade zal daarom, indachtig de hiervoor geformuleerde uitgangspunten, toch, weliswaar overeenkomstig boek 6 BW, schattenderwijs moeten worden begroot.

Uitgaande van ontbinding met ingang van 1 september 2020 en de veronderstelling dat [verzoeker] rond 1 december 2020 vervangend werk zal moeten hebben kunnen vinden komt de inkomensschade neer op een bedrag van drie bruto maandsalarissen te vermeerderen met vakantiegeld (€ 1.744,20 bruto per maand), afgerond € 5.23,26- bruto. Van de mate van de ernstige verwijtbaarheid gaat een ophogend effect uit, terwijl de transitievergoeding een matigend effect heeft. Dat alles brengt met zich dat de billijke vergoeding begroot wordt op

€ 5.000,- bruto.

Intrekking?

Nu aan [verzoeker] een door EMD te betalen billijke vergoeding wordt toegekend, wordt EMD in de gelegenheid gesteld het verzoek in te trekken als hierna in het dictum vermeld.

Proceskosten

EMD wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 720,-.