Rb. Gelderland, 08-05-2020, nr. 8397799 \ HA VERZ 20-32

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift van [werkneemster] met producties dat op 16 maart 2020 door de rechtbank is ontvangen;

- het verweerschrift van EMD met producties, tevens houdende een zelfstandig (voorwaardelijk) tegenverzoek en een vordering tot schadevergoeding;

- het verweerschrift van [werkneemster] met producties als reactie op het voorwaardelijk tegenverzoek en de vordering tot schadevergoeding, tevens houdend een zelfstandig verzoek tot ontbinding en daarmee verband houdende nevenvorderingen;

- de e-mail van de zijde van EMD van 20 april 2020 met producties;

- de door de griffier bijgehouden aantekeningen van de mondelinge behandeling van 21 april 2020. Deze mondelinge behandeling heeft vanwege de coronacrisis telefonisch plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig [werkneemster] , bijgestaan door haar gemachtigde en namens EMD de heer [naam bestuurder] (bestuurder), bijgestaan door zijn gemachtigde.

EMD is een “jonge” organisatie die zich richt op de markt van de medische hulpmiddelen. EMD ontwikkelt diverse medische hulpmiddelen om mensen die fysiek beperkt zijn weer mobiel te laten zijn.

[werkneemster] , geboren [geboortedag] 1997, is in het najaar van 2018 (volgens [werkneemster] per 1 september 2018, volgens EMD met ingang van 1 november 2018), op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, in dienst bij EMD in de functie van Commercieel Consultant met een arbeidsduur van 40 uur per week. De arbeidsovereenkomst is vervolgens met ingang van 1 maart 2019 omgezet in een voor onbepaalde tijd. Het bruto salaris van [werkneemster] bedroeg € 1.615,- exclusief 8% vakantiegeld. [werkneemster] heeft altijd naar tevredenheid gefunctioneerd.

De arbeidsovereenkomst bevat in artikel 3, voor zover hier van belang, de volgende bepaling:

“3.5 Gezien de aard van de werkzaamheden wordt aan de werknemer een bedrijfsauto ter beschikking gesteld. Het is werknemer toegestaan deze ook voor privé doeleinden te gebruiken. (…)”

en in artikel 6:

“6.8 Als de arbeidsongeschiktheid langer dan vier weken heeft geduurd, zal een eventuele onkostenvergoeding staken en is de werkgever gerechtigd de eventueel ter beschikking gestelde auto in te nemen zonder tot vervangende vergoeding gehouden te zijn.”

En in artikel 7:

“7.5 Alle zaken, waaronder begrepen elektronische bescheiden, schriftelijke stukken en fotokopieën daarvan, welke de werknemer van of ten behoeve van de werkgever tijdens de dienstbetrekking onder zich krijgt zijn en blijven eigendom van de werkgever. De werknemer is gehouden deze zaken, alsmede eventuele paswoorden op de dag waarop de dienstbetrekking eindigt wederom aan de werkgever ter beschikking te stellen.”

Medio 2019 heeft zich bij [werkneemster] PTSS ontwikkeld, waarmee [bestuurder] van EMD bekend was.

Op 3 februari 2020 heeft [werkneemster] zich bij EMD ziek gemeld met klachten van overspannenheid/burn out.

Op 5 februari 2020 heeft zij, nadat zij bij haar huisarts was geweest, aan EMD gemeld dat zij op advies van haar huisarts twee weken rust zou houden. Naar aanleiding van verzoeken diezelfde dag van [bestuurder] dat hij graag die middag de auto, computer en telefoon wilde komen ophalen heeft [werkneemster] onder meer het volgende gemaild:

“(…) Ik heb begrepen dat het bij ziekte zo (en dit is pas de 3e dag) is dat als de werknemer de auto, laptop en/of mobiele telefoon ook privé mag gebruiken (en er dus privé-zaken opstaan) deze niet (direct) hoeft ingeleverd te worden. En zoals ook in het arbeidscontractstaat mag ik de auto bij ziekte in ieder geval de eerste 4 weken blijven gebruiken. Gun me dus even de tijd om over alternatieven na te denken. (…)”

Diezelfde dag heeft [bestuurder] van EMD [werkneemster] circa 50 keer gebeld en heeft tussen hem en [werkneemster] het volgende berichtenverkeer per telefoon plaatsgevonden:

“(…) Je moet bereikbaar zijn voor vragen van je werkgever. Juist bij ziekte. Ik ga niet weg voor ik de telefoon, auto en laptop heb, deze zijn onmisbaar in het bedrijfsbelang. Iedere poging dit verder te frustreren zal ik als tegenwerking beschouwen. Dit is schadelijk voor de onderneming en daarmee ben jij als werknemer in overtreding. (…)

(…) Ik ben niet thuis. En zoals ik zei ik denk na over een alternatief voor auto, telefoon en laptop. Graag wil ik een afspraak met de bedrijfsarts. Wil je mij de naam en telefoonnummer doorgeven?

Jij bepaalt dat niet. Ik ga niet weg zonder. Verdere volhouden deze bedrijfseigendommen achter te houden en daarmee de onderneming te schaden zie ik als grond voor ontslag op staande voet.”

[bestuurder] is daarna naar het appartementencomplex waar [werkneemster] woont gereden en heeft zich, nadat hij op enige wijze het appartementencomplex binnengekomen was, een uur/anderhalf uur opgehouden in het trappenhuis, voor de deur van [werkneemster] .

EMD heeft de ziekmelding van [werkneemster] niet doorgegeven aan het UWV.

Op 6 februari 2020 heeft EMD [werkneemster] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief bevat voor zover hier van belang, het volgende:

“(…)

Betreft: Ontslag op staande voet

(…)

U heeft ondanks vele herhaalde verzoeken geen gehoor gegeven aan onze vraag en ultiem sommatie om contact op te nemen naar aanleiding van uw ziekte. (…)

U heeft afspraken met cliënten laten lopen zonder deze cliënten of onze onderneming hiervan op de hoogte te houden. U heeft de onderneming niet de gelegenheid gegeven hier passend mee om te gaan.

U heeft eigenhandig besloten om bedrijfseigendommen, ondanks verzoeken onzerzijds deze in te leveren, achter te houden. Ook hier zijn meerdere sommaties geweest deze ter beschikking te stellen omdat de bedrijfsvoering het noodzakelijk maakt dat deze per omgaande ingeleverd worden zodat de werkzaamheden die u normaliter uitvoerde (tijdelijk) aan een ander opgedragen worden. Het privé toe eigenen van bedrijfseigendommen, al dan niet tijdelijk, is vanzelfsprekend niet toegestaan. (…) bedrijfsauto VW Golf (…), demonstratie materiaal, laptop en bedrijfstelefoon (…). U geeft aan te weigeren deze over te dragen omdat u deze privé wenst te gebruiken. Hierdoor lijdt onze onderneming schade. Zowel materiele schade als imago schade.

(…)

Daarnaast hebben wij besloten dat gegeven het feit dat uw werkzaamheden blijkbaar te belastend zijn wij geen verdere tegemoetkoming in de studiekosten meer zullen uitkeren. Het volgen van deze studie is immers reeds ca. anderhalf jaar een te grote opgave gebleken. (…)”

Op 13 februari 2020 heeft [werkneemster] de bedrijfsauto, tankpas, demonstratiematerialen, sleutels en telefoon ingeleverd en op 17 februari 2020 de laptop.

[werkneemster] verzoekt, na aanvulling van het verzoek, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

I. Primair: de opzegging van 6 februari 2020 te vernietigen en na vernietiging EMD te veroordelen om:

- de re-integratie van [werkneemster] aan te vangen;

- achterstallig salaris (inclusief studiekosten) vanaf 1 februari 2020 tot en met 29 februari 2020 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, te berekenen vanaf het moment waarop de vorderingen verschuldigd zijn;

- vanaf 1 maart 2020 het normale salaris en de studiekosten te betalen, te vermeerderen, indien de vervaldata zijn verstreken, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening;

- alle overige emolumenten voort te zetten, waaronder in ieder geval de studiekosten, vakantiegeld en opbouw vakantieverlof vanaf 6 februari 2020;

- een rectificatie te plaatsten en te versturen aan het netwerk.

II. Subsidiair: voor zover de beëindiging in stand wordt gelaten, EMD te veroordelen tot betaling van:

- de wettelijke transitievergoeding;

- een vergoeding wegens onregelmatige opzegging;

- een billijke vergoeding;

III. Meer subsidiair: de tussen [werkneemster] en EMD bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a jo. artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW tegen een langere termijn, althans tegen een termijn waarbij rekening wordt gehouden met de wettelijke opzegtermijn, althans tegen een in goede justitie te bepalen termijn en EMD te veroordelen tot betaling van:

- de wettelijke transitievergoeding;

- een billijke vergoeding;

met veroordeling van EMD in de proceskosten, inclusief de integrale advocaatkosten van [werkneemster] en in de nakosten.

Aan haar verzoeken legt [werkneemster] , samengevat, het volgende ten grondslag. Van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt is geen sprake. De bedrijfseigendommen (auto, telefoon en laptop) mocht zij ook privé gebruiken. De auto op grond van de arbeidsovereenkomst waarin is bepaald (artikel 6.8) dat zij die pas na vier weken arbeidsongeschiktheid hoeft in te leveren. De telefoon en laptop mocht zij op grond van tijdens het dienstverband met EMD gemaakte afspraken ook privé gebruiken. Recht op privégebruik heeft zij derhalve ook tijdens ziekte, althans de eerste periode. Bovendien was afgifte niet noodzakelijk in verband met het bedrijfsbelang van EMD. Nu het ontslag vernietigd moet worden is EMD gehouden het loon vanaf 6 februari 2920 te betalen, waaronder de bijdrage aan de studiekosten die [werkneemster] vanaf september 2019 elke maand, met uitzondering van november 2019, ontving ter hoogte van € 208,- netto. Deze bijdrage behelst feitelijk een loonsverhoging.

Voorts wijst [werkneemster] er op dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van EMD omdat. EMD niet voldaan heeft aan de op haar rustende re-integratie verplichtingen en omdat [bestuurder] zich op onaanvaardbare wijze heeft gedragen jegens [werkneemster] kort na de ziekmelding van [werkneemster] . Zo heeft hij, aldus [werkneemster] , de bedrijfseigendommen op een agressieve manier teruggevorderd, 50 maal op een middag gebeld, op dreigende toon berichten aan haar gestuurd en heeft hij zich de toegang tot het appartementencomplex waar zij woont verschaft en zich daar opgehouden en overlast veroorzaakt.

Rectificatie is noodzakelijk, omdat [bestuurder] schadelijke informatie over [werkneemster] heeft verspreid bij klanten van EMD, aldus [werkneemster] .

EMD heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd, bij beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot niet-ontvankelijk verklaring van [werkneemster] in haar verzoeken, althans haar deze te ontzeggen, althans deze af te wijzen, met veroordeling van [werkneemster] in de proceskosten en de nakosten.

EMD verzoekt, uitvoerbaar bij voorraad:

I. voorwaardelijk, voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd, om de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van:

- primair: artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW jo artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW (verwijtbaar handelen of nalaten [werkneemster] );

- subsidiair: artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW jo artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW (verstoorde arbeidsverhouding);

- meer subsidiair: artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW jo artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder i (combinatie van gronden onder e en g);

in alle gevallen zonder toekenning van de transitievergoeding aan [werkneemster] ;

II. te verklaren voor recht dat EMD de transitievergoeding niet aan [werkneemster] is verschuldigd;

III. te verklaren voor recht dat EMD geen billijke vergoeding aan [werkneemster] verschuldigd is;

IV. [werkneemster] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten;

V. EMD in de gelegenheid te stellen haar verzoek in te trekken, indien aan [werkneemster] enige vergoeding zal worden toegekend.

Daarnaast vordert EMD bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [werkneemster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 15.535,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf februari 2020 tot aan de datum van algehele voldoening, te betalen binnen 14 dagen na de beschikking, met veroordeling van [werkneemster] in de nakosten, bij betekening van de beschikking, te vermeerderen met de betekeningskosten, en met veroordeling van [werkneemster] in de proceskosten.

Aan haar (voorwaardelijke) verzoek tot ontbinding legt EMD dezelfde feiten ten grondslag als aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd. [werkneemster] heeft bedrijfseigendommen van EMD onder zich gehouden en vervolgens is, nadat ontslag op staande voet was verleend, komen vast te staan dat [werkneemster] moedwillig cruciale bedrijfsinformatie van EMD heeft verwijderd met als gevolg dat EMD minstens 72 uur aan arbeid heeft moeten betalen om alle schade ongedaan te maken, voor zover dat nog mogelijk was. Door de handelwijze van [werkneemster] is EMD in nog zwaarder weer komen te verkeren. [werkneemster] heeft haar werkzaamheden ook niet verricht zoals van een redelijk handelend werknemer verwacht mag worden, aldus EMD. Het verzoek houdt verder, aldus EMD, geen verband met een opzegverbod, omdat het verwijtbaar handelen van [werkneemster] geen verband houdt met haar ziekte en herplaatsing ligt niet in de rede, nu sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen en of nalaten van [werkneemster] .

Aan haar schadevergoedingsvordering legt EMD ten grondslag dat [werkneemster] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en/of sprake is van een (toerekenbare) tekortkoming door [werkneemster] in de nakoming van de verplichtingen die [werkneemster] op grond van haar arbeidsovereenkomst had. [werkneemster] heeft namelijk bedrijfsinformatie van EMD gewist van de telefoon en laptop. Daarom moet [werkneemster] de schade die EMD daardoor heeft geleden vergoeden of moet deze schade van EMD verrekend worden met hetgeen EMD aan [werkneemster] verschuldigd zou zijn, indien het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is verleend. De schade (exclusief BTW) van EMD bestaat uit:

- herstelkosten telefoon inclusief software, gefactureerd door iMMC.nl Limited € 300,-

- herstelkosten computer, inclusief software installatie € 800,-

- herstelkosten verloren dossiers € 6.624,-

- verlies aan omzet € 7.811,-

Dit maakt het totaalbedrag van € 15.535,-.

[werkneemster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van EMD, met uitzondering van het subsidiaire voorwaardelijke verzoek van EMD tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding, doch niet eerder te ontbinden dan tegen een langere termijn althans tegen een termijn waarbij rekening is gehouden met de wettelijke opzegtermijn, althans tegen een door de kantonrechter te bepalen (langere) termijn.

Bij het verweerschrift tegen het ontbindingsverzoek van EMD, tevens houdende een (zelfstandig) verzoek tot ontbinding met nevenverzoeken van [werkneemster] van 20 april 2020 verzoekt [werkneemster] de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW, tegen een langere termijn, althans tegen een termijn waarbij rekening wordt gehouden met de wettelijke opzegtermijn, alsmede EMD te veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding, alsmede een jaarsalaris bij wijze van billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW in verband met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van EMD, met veroordeling van EMD in de reële kosten van de procedure, begroot op € 12.414,43 incl. BTW.

Aan dit verzoek heeft [werkneemster] , samengevat, ten grondslag dat zij, door de handelwijze van EMD sinds haar ziekmelding, niet anders kan dan erkennen dat bij haar het vertrouwen in EMD als werkgever onherstelbaar is komen te vervallen. Er is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, maar die verstoring heeft EMD door haar handelwijze eenzijdig gecreëerd. Omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van EMD moet, als de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt, naast de transitievergoeding een billijke vergoeding worden toegekend. Mocht worden ontbonden, vanwege een combinatie van gronden (i-grond) verzoekt [werkneemster] daaraan een extra vergoeding toe te kennen met toepassing van een factor 1,5 van de transitievergoeding.

Aan haar verzoek om EMD te veroordelen in de reële proceskosten legt [werkneemster] de opstelling van EMD ten grondslag. Door haar handelen heeft EMD [werkneemster] gedwongen om hoge kosten (€ 12.414,43) te maken. Dit levert misbruik van recht op, aldus [werkneemster] .

EMD heeft - tijdens de telefonisch gehouden mondelinge behandeling - gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd, bij beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot niet-ontvankelijk verklaring van [werkneemster] in haar verzoeken, althans haar deze te ontzeggen, althans deze af te wijzen, met veroordeling van [werkneemster] in de proceskosten en de nakosten.

Dringende reden, vernietiging ontslag en loonbetaling

Anders dan door EMD gesteld, is van een rechtsgeldige ontslag op staande voet geen sprake. Ter zake wordt als volgt overwogen.

Blijkens de ontslagbrief heeft EMD aan het ontslag drie redenen ten grondslag gelegd te weten dat [werkneemster] ondanks herhaalde verzoeken geen contact heeft opgenomen, zij afspraken met klanten heeft laten lopen zonder hen of EMD op de hoogte te stellen en zij bedrijfseigendommen ondanks meerdere verzoeken heeft achtergehouden.

Anders dan door EMD gesteld heeft [werkneemster] niet geweigerd contact op te nemen met EMD, integendeel zij heeft blijkens haar berichten, hiervoor aangehaald in r.o. 2.5 en 2.6 EMD adequaat geïnformeerd over haar ziekmelding, haar gang naar de huisarts en het door de huisarts gegeven advies. Dat [werkneemster] , ondanks de ongepaste druk van [bestuurder] (bestaande uit 50 telefonische oproepen op een dag en zijn gang naar het appartement van [werkneemster] , alwaar hij zich een uur tot anderhalf uur voor haar deur heeft opgehouden) niet gelijk alle door hem gewenste bedrijfseigendommen heeft afgegeven betekent niet dat zij geen contact opnam. Evenmin is gebleken dat [werkneemster] afspraken met klanten heeft laten lopen zonder die, althans EMD, te informeren. EMD was van haar ziekmelding op de hoogte. Het is vervolgens aan EMD en niet aan [werkneemster] om haar werk verder te organiseren en/of afspraken af te zeggen dan wel te laten overnemen. Nu de twee hier besproken verwijten ten onrechte door EMD worden gemaakt kunnen die de beweerdelijke dringende reden niet dragen.

Ook het verwijt dat [werkneemster] niet direct op 5 februari 2020 al haar bedrijfseigendommen heeft ingeleverd, levert geen dringende reden op. Op grond van artikel 6.8 van de arbeidsovereenkomst was EMD eerst na vier weken arbeidsongeschiktheid gerechtigd de auto, zonder enige vergoeding daar tegenover te stellen in te nemen. [werkneemster] was derhalve niet gehouden op 5 februari 2020 de auto aan EMD af te geven. EMD heeft ter zitting erkend, althans niet gemotiveerd betwist, dat [werkneemster] tevens privé gebruik mocht maken van de laptop en telefoon van het werk. Derhalve was [werkneemster] niet gehouden deze (zo kort na aanvang van haar ziekte) af te geven. Dat er sprake was van zodanig zwaarwegend bedrijfsbelang dat van [werkneemster] afgifte op zo korte termijn verlangd kon worden is weliswaar door EMD gesteld, maar door [werkneemster] gemotiveerd betwist. Dat het voor EMD cruciaal was om zo snel mogelijk over de bedrijfsmiddelen te beschikken (wat door [werkneemster] gemotiveerd is betwist) kan zo zijn, maar is door EMD is onvoldoende onderbouwd. Derhalve kan ook dit verwijt de beweerdelijke dringende reden niet dragen.

Van een weigering de bedrijfseigendommen af te geven is geen sprake. [werkneemster] heeft zich niet, zoals EMD stelt, schuldig gemaakt aan het achterhouden c.q. onttrekken van bedrijfseigendommen. [werkneemster] heeft enkel, zoals blijkt uit haar e-mail van 5 februari 2020, gevraagd om rust en enige tijd zodat zij naar alternatieven kon kijken, omdat ze haar laptop een telefoon ook privé gebruikte. Het was weliswaar duidelijker geweest als zij in haar e-mail van 5 februari 2020 een concrete datum had genoemd waarop EMD de bedrijfseigendommen had kunnen ophalen, maar van [werkneemster] kon in ieder geval, mede gezien haar overspannenheid en PTSS niet gevergd worden dat zij, op haar derde ziektedag, meteen al haar bedrijfseigendommen in zou leveren. Het had op de weg van EMD gelegen om extra zorgvuldig te zijn in de wijze waarop EMD [werkneemster] na haar ziekmelding benaderde en haar enige (reactie)tijd te gunnen.

Nu van een dringende reden niet is gebleken, is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet geen sprake en zal de opzegging van 6 februari 2020 worden vernietigd en zullen de verzoeken van [werkneemster] tot betaling van het (achterstallig) salaris, vanaf 6 februari 2020 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, worden toegewezen. EMD zal voorts worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente en wettelijke verhoging over reeds vervallen of nog te vervallen loonbetalingen. Voor matiging van de wettelijke verhoging, zoals door EMD verzocht, is geen aanleiding nu EMD ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zoals uit het navolgende zal blijken.

De verzochte veroordeling van EMD tot maandelijkse betaling van een bijdrage in de studiekosten zal worden afgewezen. [werkneemster] heeft gesteld dat die bijdrage - op enig moment - als secundaire arbeidsvoorwaarde door EMD is toegezegd. Zij heeft haar stelling onderbouwd met vier betalingsbewijzen (september, oktober en december 2019 en januari 2020). EMD heeft gemotiveerd betwist dat van een toezegging tot betaling van een maandelijkse bijdrage in de studiekosten sprake is geweest. Nu door [werkneemster] niet onderbouwd is gesteld hoe en wanneer een toezegging zou zijn gedaan, ook niet van meer dan vier betalingen is gebleken en die betalingen niet maandelijks aansluitend hebben plaatsgevonden (immers van een betaling in november 2019 is geen bewijs overgelegd) dient deze vordering, als onvoldoende onderbouwd, te worden afgewezen. Nu [werkneemster] bovendien ter zake geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan wordt aan een bewijsopdracht niet toegekomen.

Rectificatie

Dat [werkneemster] , zoals zij stelt, door verschillende ergotherapeuten is benaderd die haar hebben laten weten dat EMD schadelijke informatie over haar verspreid is onvoldoende onderbouwd, zeker gezien de gemotiveerde betwisting daarvan door EMD. Van onrechtmatig handelen door EMD is derhalve niet gebleken. De verzochte rectificatie zal daarom worden afgewezen.

Re-integratie

Het verzoek EDM te veroordelen een aanvang te nemen met de re-integratie van [werkneemster] zal worden afgewezen, nu, zoals hierna bij de beoordeling van het (tegen)verzoek van EMD zal blijken, de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden ontbonden.

Ontbinding op verzoek van [werkneemster] ?

[werkneemster] heeft - eerst na het door EMD ingediende verweerschrift met een zelfstandig (tegen)verzoek tot ontbinding - ook een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Op dat verzoek wordt hierna in r.o. 8.1 nader ingegaan.

Proceskosten

EMD zal, als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. De gevorderde nakosten zullen worden begroot op een bedrag van € 120,-. Er wordt geen reden gezien voor toekenning van een reële proceskostenveroordeling, nu niet gebleken is dat de wijze van procederen door EMD misbruik van procesrecht oplevert. Dat het door EMD gegeven ontslag op staande voet bij [werkneemster] tot hoge kosten heeft geleid, zoals [werkneemster] stelt, levert niet zulk misbruik op. Dat geen overleg mogelijk is geweest en/of dat [werkneemster] ongegronde beschuldigingen aan haar adres heeft gekregen is onvoldoende onderbouwd, daargelaten de vraag of als dat anders was grond zou zijn voor toewijzing van de vordering ter zake.

De beslissingen zullen in verband met de aanhouding van de ontbindingsverzoeken van EMD en [werkneemster] , nu, zoals hierna zal blijken partijen nog in de gelegenheid gesteld worden zich uit te laten, om proceseconomische redenen nog niet in het dictum worden opgenomen..

Ontbinding arbeidsovereenkomst

Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd, is voldaan aan de voorwaarde waaronder het ontbindingsverzoek van EMD is ingediend en zal dat verzoek worden beoordeeld. Voor zover het verzoek tot ontbinding primair is gebaseerd op verwijtbaar handelen (art. 7:669 lid 3 onder e BW) van [werkneemster] , zal dat worden afgewezen. Dat [werkneemster] verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, zodanig dat van EMD in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, is niet gebleken. EMD heeft aan haar ontbindingsverzoek dezelfde verwijten ten grondslag gelegd als die ook aan het ontslag op staande voet ten grondslag lagen. Aanvullend heeft EMD gesteld dat [werkneemster] na het ontslag op staande voet de voor EMD cruciale gegevens van haar bedrijfstelefoon en werklaptop heeft verwijderd, achteraf is gebleken dat zij al langere tijd haar mails niet tijdig opende, slecht bereikbar was en haar zakelijk administratie niet meer beschikbaar is. Daarnaast zou [werkneemster] , aldus EMD, op 10 februari 2020 aan een klant hebben gezegd een eigen bedrijf te zijn gestart. Dit handelen/nalaten van [werkneemster] levert, aldus EMD, verwijtbaar handelen op als bedoeld in art. 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW, althans een verstoorde relatie als bedoeld in art. 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW, dan wel een combinatie van deze ontbindingsgronden (art. 7:669 lid 3 aanhef en onder i BW).

In r.o. 6.1, 6.2 en 6.3 is reeds overwogen dat van verwijtbaar handelen door [werkneemster] , voorafgaand aan het door EMD op 6 februari 2020 gegeven ontslag op staande voet geen sprake. Ook de verwijten die EMD [werkneemster] na die datum heeft gemaakt kunnen niet tot ontbinding op de e-grond leiden. EMD heeft de gemaakte verwijten zoals het verwijderen van alle cruciale gegevens van haar werktelefoon en laptop en het zoek maken van haar administratie, zeker tegen de achtergrond van de gemotiveerde betwisting door [werkneemster] die heeft gesteld dat die gegevens allemaal centraal opgeslagen en door EMD te raadplegen zijn, niet, dan wel onvoldoende, onderbouwd. Van verwijtbaar handelen voor en/of na het ontslag op staande voet is derhalve niet gebleken. Dat [werkneemster] op 10 februari 2020 aan een klant mogelijk verteld heeft een eigen bedrijf te zijn gestart kan, zo al juist, evenmin verwijtbaar handelen opleveren. De ontbinding voor zover primair verzocht op de e-grond wordt afgewezen.

Voor zover het verzoek tot ontbinding van EMD (subsidiair) is gebaseerd op een verstoorde relatie tussen partijen (art. 7:669 lid 3 onder g BW) zal dat worden toegewezen nu partijen het er over eens zijn dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van EMD in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, [werkneemster] tegen ontbinding op die grond geen, althans onvoldoende gemotiveerd, verweer heeft gevoerd en zelf inmiddels ook ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht.

[werkneemster] is minder dan vijf jaar in dienst zodat, nu gesteld noch gebleken is dat partijen anders zijn overeengekomen, op grond van artikel 7:672 BW een opzegtermijn van een maand geldt. De arbeidsovereenkomst zal daarom, met inachtneming van artikel 7:671b lid 8 BW worden ontbonden. De ontbinding en beslissing over datum ontbinding wordt aangehouden nu de zaak vanwege vragen aan partijen, gerelateerd aan het verzoek tot veroordeling van EMD tot betaling van de transitievergoeding en toekenning van een billijke vergoeding, zoals hierna zal blijken, wordt aangehouden.

Het verzoek van EMD om op kortere termijn te ontbinden wordt afgewezen omdat, zoals hiervoor is overwogen, van ernstig verwijtbaar handelen/nalaten van [werkneemster] geen sprake is.

Transitievergoeding

Nu de arbeidsovereenkomst op verzoek van EMD zal worden ontbonden en van ernstig verwijtbaar handelen/nalaten van [werkneemster] geen sprake is, is EMD de transitievergoeding, berekend overeenkomstig art. 7:673 BW zoals dat sinds 1 januari 2020 luidt, verschuldigd. De door EMD verzochte verklaring voor recht dat zij geen transitievergoeding verschuldigd is, wordt afgewezen. De door [werkneemster] - zo begrijpt de kantonrechter haar verweer - verzochte veroordeling van EMD tot betaling van de wettelijke transitievergoeding in geval tot ontbinding zal worden overgegaan, wordt toegewezen. Nu partijen geen overeenstemming hebben over de datum van indiensttreding en de hoogte van de transitievergoeding ook, zoals hierna zal blijken, mogelijk van belang is voor de billijke vergoeding en onduidelijkheid over de hoogte daarvan tot executieproblemen kan leiden, zal [werkneemster] in de gelegenheid gesteld worden bij akte te bewijzen dat zij op 1 september 2018 in dienst is getreden en niet zoals door EMD is gesteld op 1 november 2020. De zaak wordt daartoe voor het nemen van een akte bewijslevering aangehouden.

De door EMD verzochte verklaring voor recht dat EMD de vergoeding van artikel 7:671b lid 8 BW niet aan [werkneemster] verschuldigd is kan bij gebrek aan belang onbesproken blijven. De in dat artikellid (sinds 1 januari 2020) genoemde vergoeding betreft de vergoeding die kan worden toegekend in geval van ontbinding op de i-grond. Nu de arbeidsovereenkomst niet op de i-grond wordt ontbonden wordt hier niet aan toegekomen.

Billijke vergoeding

[werkneemster] heeft bij haar eigen verzoek tot ontbinding, welk verzoek zij deed nadat EMD reeds een verzoek tot ontbinding had ingediend, verzocht om toekenning van een billijke vergoeding, waarbij zij artikel 7:681 BW als grondslag noemt. De in dat artikel genoemde billijke vergoeding betreft niet een vergoeding in het kader van ontbinding maar als alternatief voor vernietiging van een niet rechtsgeldige opzegging. [werkneemster] lijkt te bedoelen de vergoeding van art. 7:671b lid 9 BW (zoals dat artikel luidt sinds 1 januari 2020). Tijdens de telefonische behandeling is dit verzoek om een billijke vergoeding niet - voldoende - aan bod gekomen. Eerder had [werkneemster] wel (subsidiair) verzocht - bij haar verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet - om een billijke vergoeding van art 7:681 lid 1 BW. Op die laatste vergoeding heeft EMD kunnen reageren bij verweerschrift, hetgeen zij ook heeft gedaan.

Nu de onderhavige billijke vergoeding, gerelateerd aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst tijdens de telefonische zitting niet expliciet besproken is acht de kantonrechter het in het kader van een behoorlijke procesvoering van belang dat partijen zich daarover nog kunnen uitlaten.

[werkneemster] zal in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de vraag of haar verzoek om een billijke vergoeding ook ziet op een eventuele ontbinding op het verzoek van EMD en op welke grondslag (welk artikel dit verzoek is gebaseerd).

Vervolgens zal EMD zich mogen uitlaten of haar verweer (randnummer 62 t/m 70 van haar verweerschrift (tegen het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet) ook geacht kan worden te zijn gevoerd tegen de thans in geding zijnde billijke vergoeding in geval van ontbinding. De zaak wordt daartoe aangehouden.

Schadevergoeding

Van toewijzing van een vergoeding van door een werkgever geleden schade kan alleen dan sprake zijn als die schade het gevolg is van opzet dan wel bewuste roekeloosheid van de werknemer (art. 7:661 BW). EMD heeft niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat daarvan sprake is geweest bij [werkneemster] in die zin dat zij moedwillig cruciale bedrijfsgegevens heeft gewist en aldus schade aan EMD heeft berokkend. Derhalve is evenmin van enige grond voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatig handelen gebleken. Gezien het voorgaande kunnen de diverse schadeposten onbesproken blijven.

Iedere verdere beslissing zoals ter zake van de billijke vergoeding, eventuele intrekkingsmogelijkheid en proceskosten wordt aangehouden.

Het verzoek van [werkneemster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met nevenverzoeken wordt aangehouden omdat de arbeidsovereenkomst vooralsnog wordt ontbonden op verzoek van EMD en, tenzij EMD haar verzoek intrekt, [werkneemster] geen belang heeft bij beoordeling van het door haar ingediende verzoek tot ontbinding. Mocht EMD overgaan tot intrekking van haar ontbindingsverzoek zal het verzoek van [werkneemster] alsnog beoordeeld worden.

De kantonrechter,

in het verzoek van [werkneemster] tot vernietiging van de opzegging

houdt iedere beslissing aan tot dat ook op de overige verzoeken wordt beslist;

in het (tegen)verzoek van EMD tot ontbinding

stelt [werkneemster] in de gelegenheid schriftelijk, uiterlijk op 22 mei 2020 bewijs te leveren van haar stelling dat zij op 1 september 2018 (in plaats van 1 november 2018) in dienst is getreden van EMD, als zij dat bewijs niet schriftelijk kan leveren doch op andere wijze wil leveren dient zij zich daarover uit te laten;

stelt [werkneemster] in de gelegenheid zich schriftelijk, uiterlijk op 22 mei 2020, uit te laten over de hiervoor in r.o. 7.5 opgeworpen vraag omtrent haar verzoek tot een billijke vergoeding.

vervolgens zal EMD in de gelegenheid worden gesteld te reageren op de akte bewijslevering van [werkneemster] en zich dan ook, binnen 14 dagen nadien, schriftelijk uit kunnen laten omtrent hetgeen hiervoor met betrekking tot het verweer van EMD ter zake van de billijke vergoeding is opgeworpen.

houdt iedere verdere beslissing aan.