5.2.2 Bewijsvoorschriften bij particuliere borg

113. Hoewel er geen vormvereisten zijn gesteld aan de totstandkoming van de borgtocht, zijn er wel bepaalde bewijsvoorschriften opgenomen die dienen ter bescherming van de particuliere borg. Om de particuliere borg tegen overhaaste beslissingen te beschermen, is in art. 7:859 lid 1 BW opgenomen dat de borgtocht tegenover de borg slechts bewezen kan worden door een door hem ondertekend geschrift.1 Dit bewijsvoorschrift ziet ook op de eventuele voorovereenkomst die de borg verplicht om de uiteindelijke overeenkomst van borgtocht aan te gaan, en van dit voorschrift kan niet ten nadele van de particulier worden afgeweken (vgl. art. 7:859 lid 3 jo. art. 7:862 lid 1 BW).

Het gevolg van het zojuist beschreven bewijsvoorschrift is dat de particuliere borg die zich mondeling verbindt weliswaar kan meewerken aan de totstandkoming van de borgtocht, maar daarmee een overeenkomst creëert waarvan het bestaan in beginsel niet bewezen kan worden door de schuldeiser. De formulering van art. 7:859 lid 1 BW spreekt immers dat de overeenkomst ‘tegenover de borg’ slechts bewezen kan worden door een door hem ondertekend geschrift. Indien de borg daarentegen het bestaan van de overeenkomst wil bewijzen, kan hij dit doen door alle middelen. Voor de borg kan het bijvoorbeeld van belang zijn om te bewijzen dat de door hem verrichte prestatie niet moet worden aangemerkt als betaling door een derde in de zin van art. 6:30 BW, maar als betaling door hem als borg. Een derde in de zin van art. 6:30 BW kan zich namelijk niet beroepen op de wettelijke verhaalsmogelijkheden die toekomen aan de borg.2

Indien de schuldeiser het bestaan van de borgtocht ten opzichte van de particuliere borg wil bewijzen moet het geschrift door de borg zelf zijn ondertekend. Een e-mail zonder elektronische handtekening (vgl. art. 3:15a BW) volstaat bijvoorbeeld niet.3 Men kan zich afvragen of de borg in alle gevallen het geschrift zelf moet ondertekenen. Is het mogelijk voor een vertegenwoordiger van de borg om de ondertekening te volbrengen, of komt dit in strijd met de gedachte dat de borg moet worden beschermd tegen overhaaste beslissingen? Brengt de beschermingsgedachte, met andere woorden, mee dat de borg altijd zelf de borgtocht moet ondertekenen? Stel dat de ouders van een kind zich borg stellen voor de terugbetaling van de hypothecaire geldlening die een financier aan het kind heeft verschaft voor de aankoop van een huis. Bij de totstandkoming van de borgtocht laten de ouders zich op grond van een volmacht vertegenwoordigen door de notarisklerk die bij de overdracht van het huis aanwezig is. Indien de vertegenwoordiger van de ouders de akte ondertekent, geldt dit dan als een “door hem ondertekend geschrift”? Waar de formulering van art. 7:859 lid 1 BW wellicht suggereert dat de ondertekening werkelijk door de borg zelf moet geschieden, zal ook de ondertekening door een vertegenwoordiger onder de reikwijdte van dit artikel vallen. De gevolmachtigde kan immers rechtshandelingen in naam van de volmachtgever verrichten (vgl. art. 3:60 BW), waardoor ondertekening door de gevolmachtigde heeft te gelden als ondertekening door de borg. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt voorts dat de wetgever ook dit standpunt is toegedaan. Volgens de Memorie van Toelichting spreekt het “vanzelf dat ook ten aanzien van de ondertekening vertegenwoordiging, bij voorbeeld op grond van een volmacht, mogelijk is”.4

114. Van de vraag op welke wijze de borgtocht tegenover de borg bewezen kan worden, moet worden onderscheiden welke bewijskracht toekomt aan de borgtochtakte. Omdat borgtocht in veel gevallen een zogenaamde ‘eenzijdige overeenkomst’ is, waaruit alleen verplichtingen voor de borg voortvloeien, is een nadere formaliteit nodig om de akte van dwingende bewijskracht te voorzien.5Art. 158 lid 1 Rv maakt daartoe namelijk een uitzondering op het beginsel dat onderhandse akten dwingende bewijskracht opleveren tussen partijen. Indien de akte slechts voor één partij verbintenissen behelst, heeft de akte slechts dwingende bewijskracht als de akte wordt voorzien van een goedschrift of de akte volledig met de hand wordt geschreven.6 Het goedschrift is een goedkeuring die de geldsom voluit in letters vermeldt. Alleen indien de borgtocht door de schuldenaar in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan (art. 158 lid 2 Rv), of wanneer de borgtocht een wederprestatie voor de borg bevat, zal de akte ook zonder de nadere formaliteiten dwingende bewijskracht hebben.