CRvB, 11-07-2018, nr. 16/5010 AWBZ

Appellanten zijn in verband met hun beperkingen door Bureau Jeugdzorg geïndiceerd voor zorg op grond van het bepaalde bij en krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). Aan appellanten is voor de realisering van de aanspraak op zorg een persoonsgebonden budget (pgb) verleend. Zij hebben daarmee zorg ingekocht bij [Stichting Y.] ( [Stichting Y.] ), bij [naam eenmanszaak Z.] ( [naam eenmanszaak Z.] ) en bij [X. ] . [X. ] was bestuurder van [Stichting Y.] en handelde tevens onder de naam van haar eenmanszaak [naam eenmanszaak Z.] .

Appellant 1

Het Zorgkantoor heeft appellant 1, geboren [in] 1999, op grond van de Regeling subsidies AWBZ (Rsa) voor de periode van 22 april 2008 tot en met

31 december 2008 een pgb verleend van € 5.722,59. Bij besluit van 16 april 2009 heeft het Zorgkantoor het pgb voor het jaar 2008 vastgesteld op het bedrag van de verlening.

Het Zorgkantoor heeft appellant 1 voor het jaar 2009 op grond van de Rsa een pgb verleend van € 11.122,20. Bij besluit van 7 april 2010 heeft het Zorgkantoor het pgb voor het jaar 2009 vastgesteld op het bedrag van de verlening.

Het Zorgkantoor heeft appellant 1 op grond van de Rsa voor het jaar 2010 een pgb verleend van € 13.782,10. Bij besluit van 23 februari 2011 heeft het Zorgkantoor het pgb voor het jaar 2010 vastgesteld op € 13.763,- en een bedrag van € 19,10 teruggevorderd.

Het Zorgkantoor heeft appellant 1 op grond van de Rsa voor het jaar 2011 een pgb verleend van € 13.512,92. Bij besluit van 17 februari 2012 heeft het Zorgkantoor het pgb voor het jaar 2011 vastgesteld op het bedrag van de verlening.

Het Zorgkantoor heeft appellant 1 op grond van de Rsa voor het jaar 2012 een pgb verleend van € 13.616,-. Bij besluit van 29 maart 2013 heeft het Zorgkantoor het pgb voor het jaar 2012 vastgesteld op € 13.593,- en een bedrag van € 23,- teruggevorderd.

Het Zorgkantoor heeft appellant 1 voor de periode van 1 januari 2013 tot en met 30 september 2013 op grond van de Rsa een pgb verleend van € 10.172,80.

Appellant 1 heeft de besteding van het pgb in de eerste helft van 2013 verantwoord in een verantwoordingsformulier van 5 augustus 2013. Voor die periode heeft hij € 4.575,- verantwoord als betaling voor begeleiding en kortdurend verblijf door [naam eenmanszaak Z.] .

Bij besluit van 27 september 2013 heeft het Zorgkantoor van het in overweging 1.8 bedoelde bedrag een bedrag van € 3.875,- goedgekeurd en een bedrag van € 700,- afgekeurd.

Bij besluit van 13 november 2013 heeft het Zorgkantoor het pgb voor de periode van

1 januari 2013 tot en met 30 september 2013 vastgesteld op € 4.921,99 en een bedrag van € 5.250,81 teruggevorderd.

Het Zorgkantoor heeft bij besluit van 20 januari 2014 de hiervoor genoemde besluiten over de jaren 2008 tot en met 2012 en over het eerste half jaar van 2013 gewijzigd en de verantwoordingen over die perioden alsnog afgekeurd voor zover het gaat om de besteding van het pgb voor betaling van zorg verleend door [Stichting Y.] of [naam eenmanszaak Z.] . Het Zorgkantoor heeft een bedrag van € 55.949,50 teruggevorderd.

Appellant 2

Het Zorgkantoor heeft appellant 2, geboren op 12 mei 1995, op grond van de Rsa voor de periode van 1 oktober 2008 tot en met 31 december 2008 een pgb verleend van € 2.276,63. Bij besluit van 16 april 2009 heeft het Zorgkantoor het pgb voor het jaar 2008 vastgesteld op het bedrag van de verlening.

Het Zorgkantoor heeft appellant 2 op grond van de Rsa voor het jaar 2009 op grond van de Rsa een pgb verleend van € 9.459,30. Bij besluit van 7 april 2010 heeft het Zorgkantoor het pgb voor het jaar 2009 vastgesteld op € 9.447,- en een bedrag van € 12,30 teruggevorderd.

Het Zorgkantoor heeft appellant 2 op grond van de Rsa voor het jaar 2010 een pgb verleend van € 9.740,-. Bij besluit van 23 februari 2011 heeft het Zorgkantoor het pgb voor het jaar 2010 vastgesteld op het bedrag van de verlening.

Het Zorgkantoor heeft appellant 2 op grond van de Rsa voor het jaar 2011 een pgb verleend van € 8.752,31. Bij besluit van 17 februari 2012 heeft het Zorgkantoor het pgb voor het jaar 2011 vastgesteld op € 8.623,- en een bedrag van € 129,31 teruggevorderd.

Het Zorgkantoor heeft appellant 2 voor het jaar 2012 op grond van de Rsa een pgb verleend van € 6.832,-. Bij besluit van 29 maart 2013 heeft het Zorgkantoor het pgb voor het jaar 2012 vastgesteld op € 6.807,- en een bedrag van € 25,- teruggevorderd.

Het Zorgkantoor heeft bij besluit van 20 januari 2014 de hiervoor genoemde besluiten over de jaren 2008 tot en met 2012 gewijzigd en de verantwoordingen over die perioden alsnog afgekeurd voor zover het gaat om de besteding van het pgb voor betaling van zorg verleend door [Stichting Y.] en [naam eenmanszaak Z.] . Het Zorgkantoor heeft over die jaren een bedrag van € 16.504,- teruggevorderd.

Beide appellanten

Het Zorgkantoor heeft bij afzonderlijke besluiten van 14 januari 2015 (bestreden besluit 1 en bestreden besluit 2) de bezwaren tegen de besluiten van 20 januari 2014, genoemd in overwegingen 1.11 en 1.17, ongegrond verklaard. Ter motivering heeft het Zorgkantoor een beroep gedaan op een proces-verbaal van de Inspectie SZW van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (ISZW) van 25 juli 2013, dat is opgemaakt in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar de besteding van pgb-gelden bij [Stichting Y.] , [naam eenmanszaak Z.] en [X. ] . Uit een door de ISZW opgemaakt overzicht geldstromen blijkt dat appellanten in de jaren 2010 tot en met 2012 de volgende betalingen hebben gedaan op de privérekening van [X. ] : € 6.110,- in 2010, € 5.385,- in 2011, € 4.100,- in 2012 en € 700,- in 2012, in totaal € 16.295,-. Er blijkt ook uit dat [X. ] in 2010 € 3.055,- heeft teruggestort op de bankrekening van de vader van appellanten, [naam vader] . Door deze overboeking staat de betrokkenheid van appellanten bij het vervalsen van verantwoordingsformulieren en facturen vast. Vast staat ook dat de op de privérekening van [X. ] gestorte bedragen niet aan zorg zijn besteed en/of ten behoeve van een ander dan de budgethouders zijn uitgegeven. De onjuiste besteding van het pgb vindt bevestiging in het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van

18 april 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1493. [X. ] is daarin strafrechtelijk veroordeeld voor het medeplegen van valsheid in geschrifte in de periode van 1 september 2008 tot en met 28 februari 2013. Het Zorgkantoor heeft zijn belangen zwaarder laten wegen dan de belangen van appellanten. In een nader besluit van 16 maart 2015 heeft het Zorgkantoor het bedrag van de terugvordering van appellant 2 herberekend en bepaald op € 15.868,-.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de beroepen tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard. De rechtbank heeft – samengevat – het volgende geoordeeld. Het Zorgkantoor is bevoegd om het pgb van appellanten met toepassing van artikel 4:49,

eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in te trekken. Appellanten hebben zich niet gehouden aan de aan hen opgelegde verplichtingen bedoeld in artikel 2.6.9 van de Rsa. Uit het strafrechtelijk onderzoek is gebleken dat namens appellanten geld is overgemaakt op de privérekening van [X. ] en dat [X. ] geld heeft overgemaakt naar de bankrekening van appellanten. In het licht van de strafrechtelijke veroordeling van [X. ] heeft het Zorgkantoor hieraan de conclusie mogen verbinden dat de ouders van appellanten en [X. ] pgb-gelden hebben verdeeld. De stelling van appellanten dat [X. ] ook zelf, buiten [Stichting Y.] om, zorg verleende en dat zij daarom geld hebben overgemaakt naar de privérekening van [X. ] , is niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van een met [X. ] in persoon gesloten zorgovereenkomst. Het blijkt evenmin uit de verantwoordingsformulieren die appellanten bij het Zorgkantoor hebben ingediend. Uit de overzichten Geldstromen & verantwoording blijkt dat de betalingen en de verantwoordingen niet overeenkomen. Het standpunt van appellanten dat de discrepanties te verklaren zijn door betalingen aan andere zorgverleners volgt de rechtbank niet nu het gaat om verantwoorde bedragen voor [Stichting Y.] . Bovendien gaat het voor een groot deel om contante betalingen die niet te verifiëren zijn. Uit de in beroep overgelegde administratie blijkt dat zorgovereenkomsten ontbreken, dat overeengekomen uurtarieven en gefactureerde uurtarieven niet gelijk zijn en dat regelmatig niet geoorloofde vooruitbetalingen zijn gedaan. Het Zorgkantoor was op grond van artikel 4:57, eerste lid, van de Awb in beginsel bevoegd om de onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terug te vorderen. Het Zorgkantoor heeft het belang van handhaving van de niet nagekomen verplichtingen mogen laten prevaleren boven het belang van appellanten om van terugvordering af te zien.

In hoger beroep hebben appellanten zich tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. Appellanten hebben – samengevat – het volgende aangevoerd. De bestreden besluiten zijn in strijd met de zorgvuldigheid, het motiveringsbeginsel en het verbod van willekeur genomen door deze te baseren op de resultaten van het strafrechtelijk onderzoek naar gedragingen van [X. ] . Appellanten worden niet genoemd in het strafvonnis tegen [X. ] en zijn ook niet betrokken geweest in het strafrechtelijke ISZW-onderzoek. Appellanten erkennen dat zij in de jaren 2010 tot en met 2012 in totaal € 16.295,- hebben betaald op de privérekening van [X. ] en dat [X. ] in 2010 tweemaal geld heeft gestort op de bankrekening van appellanten, in totaal € 3.480,-. Daaruit blijkt echter niet, zoals het Zorgkantoor heeft aangevoerd, dat pgb-gelden tussen appellanten en [X. ] zijn verdeeld. [X. ] heeft namelijk ook zelf zorg verleend. Daarvoor zijn ook zorgovereenkomsten gesloten en daarop staat dat betaald moet worden op de privérekening van [X. ] . Voor dat geld is ook zorg verleend. Bij een meer dan globale controle van de verantwoordingen in de jaren 2008 tot en met 2012 had het Zorgkantoor op de hoogte kunnen zijn van de betalingen aan [X. ] . Bij een meer dan globale controle had het Zorgkantoor ook eerder kunnen blijken van de door het Zorgkantoor gestelde administratieve onregelmatigheden die aan het licht zijn gekomen bij het onderzoek van de ISZW, zoals betalingen zonder duidelijke omschrijving. Van discrepanties met de boekhouding van [X. ] is appellanten niet kunnen blijken omdat die niet is overgelegd. De reisjes naar Turkije en Euro Disney zijn geen vrijetijdsbesteding, maar zorg, te weten begeleiding en kortdurend verblijf. Een groep van circa 60 kinderen ging mee naar de bestemming in Turkije. Het gaat hier om kinderen met een stoornis in het autistisch spectrum die moeten leren omgaan met prikkels door zich te begeven in een groep, in een pretpark, of in een andere omgeving. Andere instellingen dan [Stichting Y.] doen dit op gelijke wijze. Het bevreemdt appellanten dat het Zorgkantoor stelt dat [X. ] geen kwalitatief verantwoorde zorg heeft verleend. Van zeker 100 budgethouders die zaken hebben gedaan met [X. ] is het pgb niet teruggevorderd. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het belang van handhaving van niet nagekomen verplichtingen prevaleert boven het belang van appellanten om van terugvordering af te zien. Alle omstandigheden in aanmerking genomen had van terugvordering moeten worden afgezien.

Het Zorgkantoor heeft er in zijn verweer op gewezen dat de bestreden besluiten niet alleen steunen op het algemene ISZW-rapport, maar ook op per individuele budgethouder, in dit geval appellanten, opgemaakte zogenoemde “deelrapporten”, waarin de bevindingen zijn uitgewerkt per individuele budgethouder. Het Zorgkantoor heeft die “deelrapporten” aangewezen in de dossiers van appellanten. Het gaat daarbij om een schermprint

“PGB-geldstromen” waarop totalen staan van de boekingen van appellanten naar [Stichting Y.] , [naam eenmanszaak Z.] en [X. ] en van [X. ] naar de vader van appellanten en om een “detailoverzicht storters privé rekening” waarop betalingen staan die appellanten en [X. ] in de jaren 2008 tot en met 2012 over en weer hebben gedaan op de bankrekeningen van [Stichting Y.] , [naam eenmanszaak Z.] en [X. ] . Tot die “deelrapporten” behoren verder een brief van de ISZW van 10 juni 2013 en van de Officier van Justitie van 26 augustus 2013, waarin kennis wordt gegeven van verdenking van het valselijk opmaken van verantwoordingsformulieren en van het voornemen om een transactievoorstel te doen. Verder behoort tot die “deelrapporten” een gespreksverslag van een transactiegesprek op 8 september 2014 met de Officier van Justitie waarvan de afloop is dat de moeder van appellanten de gestelde verduistering ontkent en dat zij wel akkoord gaat met het transactievoorstel van een werkstraf van 50 uur, alsook een proces-verbaal van het verhoor van [X. ] op 13 april 2013. Volgens het Zorgkantoor blijkt uit deze “deelrapporten” een dusdanige handelwijze van budgethouders over meerdere jaren dat het Zorgkantoor de bevindingen van het onderzoek mag toeschrijven aan meerdere jaren, zonder zich te verdiepen in de vraag op welk budgetjaar de gedragingen betrekking hebben. Bij een dergelijke opzettelijk onjuiste besteding van het pgb en het misleiden van het Zorgkantoor over een reeks van jaren hoeft geen beoordeling per jaar te worden gemaakt.

Het Zorgkantoor heeft verder aangevoerd dat artikel 4:49 van de Awb in de uitspraken van 14 februari 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:426, ECLI:NL:CRVB:2018:429 en ECLI:NL:CRVB:2018:430, onjuist is uitgelegd door te miskennen dat uit de wetsgeschiedenis voortvloeit dat een kennelijk onjuiste subsidievaststelling steeds vatbaar is voor intrekking of wijziging. Het Zorgkantoor heeft daarbij gewezen op de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1994/95, 23 700, nr. 5, blz. 30) waarin staat dat “Een ander uitvloeisel van dit uitgangspunt is dat ingeval een onjuiste subsidieverlening het gevolg is van het aanleveren van verkeerde gegevens door de subsidie-ontvanger, een lagere vaststelling dan wel intrekking of wijziging kan volgen, en dus ook in gevallen waarin het de

subsidie-ontvanger niet duidelijk behoefde te zijn dat de beschikking onjuist was.”

Het Zorgkantoor heeft verder aangevoerd dat het bij de beoordeling van de verantwoording van de besteding van pgb-voorschotten mag volstaan met een globale beoordeling van de ingezonden verantwoordingsformulieren. Het systeem van de Rsa is dat de budgethouder verplicht is om verantwoording af te leggen door middel van ingevulde en ondertekende formulieren, waarop hij vermeldt bij welke zorgverlener(s) hij in het desbetreffende tijdvak zorg heeft ingekocht, voor welk bedrag en voor welke zorgfunctie. Het Zorgkantoor kan op grond van artikel 2.6.9, eerste lid, onder d, van de Rsa nadere stukken opvragen. Uit de toelichting bij de Rsa (Stcrt. 13 december 2005, 242, blz. 32 en 34) volgt dat het Zorgkantoor ermee kan volstaan om steekproefsgewijs na te gaan of het pgb correct is besteed en dat in dat geval nadere stukken worden opgevraagd. Verder blijkt uit die toelichting dat van verzekerden die ten onrechte kosten hebben opgevoerd, het pgb ook nog na de vaststelling ervan kan worden teruggevorderd, in welk verband artikel 2.6.13, vijfde en zevende lid, van de Rsa en artikel 4:49 van de Awb zijn genoemd. In het voorschrift van de Rsa dat het Zorgkantoor binnen zes weken na de aanvraag van de vaststelling over de vaststelling van het pgb moet beslissen, ligt besloten dat het opvragen van nadere stukken ook nog kan plaatsvinden na de vaststelling. Het Zorgkantoor heeft in het aanvullende verweerschrift verder aangevoerd dat met een deel van de pgb’s reizen naar Turkije en Euro Disney, uitjes en pretparken zijn betaald. Dit zijn vormen van vrijetijdsbesteding en niet van AWBZ-zorg. Door de administratieve onregelmatigheden - de facturen en de betalingen sluiten niet op elkaar aan - is in het geheel niet duidelijk welk deel van het pgb besteed is aan kwalitatief verantwoorde zorg. De rechtbank heeft terecht overwogen dat vaststaat dat gelden zijn verdeeld en dat sprake is van ernstige tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen. In de belangenafweging is voldoende rekening gehouden met de belangen van appellanten. Appellanten zijn echter niet te goeder trouw en van onaanvaardbare financiële en/of psychische gevolgen is niet gebleken.

Wettelijk kader

Voor de beoordeling van het in hoger beroep voorliggende geschil zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.

Artikel 4:42 van de Awb bepaalt, voor zover hier van belang, dat de beschikking tot subsidievaststelling het bedrag van de subsidie vaststelt en aanspraak geeft op betaling van het vastgestelde bedrag.

Artikel 4:48 van de Awb bepaalt, voor zover hier van belang, dat zolang de subsidie niet is vastgesteld het bestuursorgaan de subsidieverlening kan intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger kan wijzigen, indien:

a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden;

b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;

c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid;

d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.

Op grond van artikel 4:49, eerste lid, van de Awb kan het bestuursorgaan, voor zover hier van belang, de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:

a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bestuursorgaan bij de vaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;

b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.

Op grond van artikel 4:57, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen.

Artikel 2.6.9, eerste lid, aanhef en onder e, van de Rsa bepaalt dat de verzekerde door middel van invulling en ondertekening van een daartoe door het zorgkantoor toegezonden formulier verantwoording aflegt over de besteding van het verleende persoonsgebonden budget.

Artikel 2.6.13, vijfde lid, van de Rsa (Stcrt. 2005, 242), zoals het in 2005 is vastgesteld, bepaalt dat het persoonsgebonden budget wordt vastgesteld op de som van 1,5% van het voor het kalenderjaar beschikbare netto persoonsgebonden budget, maar ten minste op € 250,- en ten hoogste op € 1.250,- en het restant van het voor het kalenderjaar beschikbare netto persoonsgebonden budget voor zover er betalingen mee zijn verricht voor in artikel 2.6.9, eerste lid, onderdeel a, aangewezen AWBZ-zorg.

Artikel 2.6.13, zevende lid, van de Rsa (Stcrt. 2005, 242), zoals het in 2005 is vastgesteld, bepaalt dat het zorgkantoor onverschuldigd betaalde bedragen van de verzekerde terugvordert of met door hem aan de verzekerde terzake van persoonsgebonden budgetten verschuldigde bedragen verrekent.

Kwalificatie van bestreden besluiten

Het Zorgkantoor heeft in de besluiten van 20 januari 2014, gehandhaafd bij de bestreden besluiten, meegedeeld dat de toekenningsbeschikkingen pgb voor de jaren 2008 tot en met 2012 worden ingetrokken en ten onrechte betaalde subsidiebedragen van appellanten worden teruggevorderd. Gelet op de bewoordingen van die besluiten, waaronder de verwijzing naar artikel 4:49 van de Awb en de verplichting van de budgethouder om het pgb te verantwoorden, worden die besluiten aangemerkt als een wijziging van de subsidievaststellingen voor de jaren 2008 tot en met 2012 ten nadele van appellanten als bedoeld in artikel 4:49 van de Awb en als terugvorderingsbesluiten als bedoeld in artikel 4:57 van de Awb. Wat appellant 1 betreft geldt hetzelfde voor het pgb voor de periode van 1 januari 2013 tot en met 30 september 2013.

Vaststelling subsidie per subsidieperiode

In het systeem van subsidieverstrekking van de Rsa wordt een pgb per (deel van een) jaar aan de budgethouder verleend en per (deel van een) jaar vastgesteld. Uit artikel 4:42 van de Awb vloeit voort dat het rechtsgevolg van een vaststellingsbesluit is dat het recht geeft op betaling van het pgb. Uit het systeem van de Rsa, waarin onderscheid wordt gemaakt tussen het verlenen van een pgb, het bevoorschotten van een verleend pgb en het vaststellen van een pgb per subsidieperiode van ten hoogste een jaar, volgt dat de beoordeling of een vaststellingsbesluit kan worden gewijzigd of ingetrokken ook per ten hoogste een jaar dient plaats te vinden. Gelet hierop is het niet in overeenstemming met artikel 4:49, eerste lid,

onder a en b, van de Awb, dat feiten en omstandigheden die betrekking hebben op een bepaalde subsidieperiode ten grondslag kunnen worden gelegd aan de wijziging of intrekking, als bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, onder a en b, van de Awb, van het vaststellingsbesluit van een andere subsidieperiode. Er is geen wettelijke grondslag voor het standpunt van het Zorgkantoor dat dit wel geoorloofd is als sprake is van een opzettelijk onjuiste besteding en ernstige misleiding van het Zorgkantoor. Het standpunt miskent verder dat de in artikel 4:49, eerste lid, onder a en b, van de Awb bedoelde bevoegdheid om een vastgesteld pgb ten nadele van de budgethouder in te trekken of te wijzigen een herstelsanctie is die geen ruimte biedt voor leedtoevoeging. Hieruit vloeit voort dat de uit de toepassing van deze bepalingen voortvloeiende verlaging van het subsidiebedrag gerelateerd moet zijn aan de omvang van de geconstateerde onregelmatigheden.

Het vorenstaande betekent dat de bestreden besluiten die berusten op een herbeoordeling van het pgb-recht van appellanten over een reeks van afgesloten subsidiejaren zonder het

pgb-recht per afgesloten subsidieperiode gewijzigd vast te stellen, wegens strijd met de wet moeten worden vernietigd. Hetzelfde geldt voor de aangevallen uitspraak waarin dit niet is onderkend. De Raad verwijst naar zijn uitspraken van 14 februari 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:426, ECLI:NL:CRVB:2018:429 en ECLI:NL:CRVB:2018:430.

Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, dient de vraag te worden beantwoord welke gevolgen hieraan moeten worden verbonden.

Het algemene ISZW-rapport

Het vonnis in de strafrechtelijke procedure tegen [X. ] en het geanonimiseerde proces-verbaal van de ISZW kunnen slechts tot motivering van de bestreden besluiten strekken, voor zover daaruit individuele betrokkenheid van budgethouders kan worden afgeleid (zie meergenoemde uitspraak van de Raad van 14 februari 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:429). Deze individuele betrokkenheid kan blijken uit tot de betrokken budgethouder individueel te herleiden feiten en omstandigheden in dit vonnis en ditproces-verbaal en uit de daaraan ten grondslag gelegde stukken (de zogenoemde “deelrapporten”).

Artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb

Op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb kan een subsidievaststelling worden ingetrokken of gewijzigd op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bestuursorgaan bij de vaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld. Het standpunt van het Zorgkantoor dat uit de wetsgeschiedenis voortvloeit dat een vaststellingsbesluit bij een kennelijk onjuiste subsidievaststelling steeds vatbaar is voor intrekking of wijziging, is onjuist. Dit standpunt vindt geen steun in de tekst van deze bepaling en evenmin in de wetsgeschiedenis. De door het Zorgkantoor aangehaalde passage van de memorie van toelichting heeft geen betrekking op vaststellingsbesluiten, maar op het verbinden van gevolgen aan door een budgethouder verstrekte onjuiste gegevens waarop verleningsbesluiten zijn gebaseerd.

Het standpunt van het Zorgkantoor dat het bij de beoordeling van de verantwoording van de besteding van pgb-voorschotten mag volstaan met een globale beoordeling van de ingezonden verantwoordingsformulieren en dat deze beoordeling niet in de weg kan staan aan toepassing van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb, wordt niet gedeeld. Het Zorgkantoor heeft terecht aangevoerd dat uit de Rsa niet blijkt dat het gehouden is in alle gevallen van verantwoording van het pgb nadere stukken op te vragen. Het Zorgkantoor is daartoe echter wel bevoegd, net zozeer als het bevoegd is om de verantwoordingsformulieren zodanig in te richten dat niet alleen wordt gevraagd naar de naam van de zorgaanbieder, het totaalbedrag van de besteding in een bepaalde periode en een aanduiding van de geleverde zorgfunctie, maar ook naar zorguren, zorgactiviteiten en betaalgegevens. Het Zorgkantoor had in dat geval redelijkerwijs op de hoogte kunnen zijn van feiten en omstandigheden die een lagere vaststelling kunnen rechtvaardigen. Het Zorgkantoor heeft er echter om hem moverende redenen voor gekozen om te volstaan met een globale controle van opgevraagde, uiterst summiere gegevens over de besteding van het pgb. Artikel 4:49, eerste lid, en onder a, van de Awb verbindt daaraan de consequentie dat slechts ingeval van nieuwe feiten en omstandigheden, waarvan het Zorgkantoor bij de vaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn, sprake is van een situatie waarin voldaan is aan de uitoefeningsvoorwaarden van die bepaling. Artikel 4:49, eerste lid, en onder a, van de Awb legt het risico dat uit niet bij de verantwoording opgevraagde gegevens na de vaststelling van het pgb blijkt dat het pgb geheel of ten dele onjuist is besteed, bij het Zorgkantoor. Het standpunt van het Zorgkantoor dat uit de toelichting van de Rsa in 2005 blijkt dat het pgb van verzekerden die ten onrechte kosten hebben opgevoerd, ook nog na de vaststelling ervan kan worden teruggevorderd, wordt niet gedeeld. Het in die toelichting bedoelde artikel 2.6.13, vijfde en zevende lid, van de Rsa ziet niet op het wijzigen of intrekken van een vastgesteld pgb en uit die toelichting valt evenmin af te leiden, zo dit al geoorloofd zou zijn, dat mag worden afgeweken van de toepassingsvoorwaarden van artikel 4:49 van de Awb.

Dat appellanten in de jaren 2010 tot en met 2012 geld hebben betaald op de bankrekening van [X. ] , had kunnen blijken bij een meer dan globale controle van de besteding van de pgb’s bij de vaststelling ervan. Evenzeer had in dat geval kunnen blijken of [X. ] zonder zorgovereenkomst zorg heeft verleend, in welke mate zij dat gedaan heeft en of de verrichtte activiteiten kunnen worden aangemerkt als AWBZ-zorg. Eventuele discrepanties tussen de verantwoordingen, de facturen en de betalingen zouden dan ook aan het licht zijn gekomen. Het vorenstaande betekent dat in zoverre de bestreden besluiten niet op artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb kunnen worden gebaseerd.

Artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb

Artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb biedt grondslag voor wijziging van een subsidievaststelling als deze kennelijk onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. Het enkele feit dat een budgethouder achteraf niet meer precies kan onderbouwen waarom hij een betaling op de privérekening van de zorgaanbieder heeft gedaan, maakt niet dat de subsidievaststelling daardoor kennelijk onjuist was en dat de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten (zie meergenoemde uitspraak van de Raad van 14 februari 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:430). Appellanten hebben erkend dat zij in de jaren 2010 tot en met 2012 in totaal € 16.295,- hebben betaald op de bankrekening van [X. ] en dat [X. ] in 2010 tweemaal geld heeft gestort op de bankrekening van de vader van appellanten, in totaal € 3.480,-. Zij hebben echter niet erkend dat deze betalingen over en weer hebben plaatsgevonden om pgb-gelden te verduisteren. Het tot de “deelrapporten” behorende verslag van een op 8 september 2014 gevoerd transactiegesprek met de Officier van Justitie vermeldt dat de moeder van appellanten de gestelde verduistering ontkent, maar dat zij wel akkoord is gegaan met het voorstel van een werkstraf van 50 uur. Op de zitting van de Raad heeft de moeder van appellanten verklaard dat zij de werkstraf tegen wil en dank heeft aanvaard omdat zij als enige het gezin moest onderhouden en wilde voorkomen dat zij haar werk zou verliezen. Zij heeft ook verklaard dat op de privérekening is betaald omdat [X. ] daar om uiteenlopende redenen verschillende malen om heeft gevraagd. Zij heeft zich niet gerealiseerd dat dit niet mocht omdat zij [X. ] vertrouwde, [X. ] goede zorg leverde en zij door Bureau Jeugdzorg naar [X. ] was verwezen. Wat de terugboekingen betreft heeft zij toegelicht dat zij, toen zij merkte dat pgb-geld was terugbetaald, [X. ] om opheldering heeft gevraagd. Zij kreeg toen te horen dat het niet gebruikt budget was dat om die reden was teruggestort. Zij heeft [X. ] toen gezegd dat zij dat niet meer wilde en dat zij niet meer vooruit wilde betalen. De Raad is van oordeel dat deze verklaring ongeloofwaardig is nu uit de “deelrapporten” blijkt dat van de bankrekening van de moeder van appellanten pgb-geld is overgemaakt naar een rekening van [X. ] en dat de helft van dit bedrag nog dezelfde dag weer is teruggestort naar de bankrekening van de vader van appellanten. De Raad wijst in dit verband op de schermprint “PGB-geldstromen”, waarop totalen staan van de boekingen van appellanten naar [Stichting Y.] , [naam eenmanszaak Z.] en [X. ] en van [X. ] naar de vader van appellanten en op een “detailoverzicht storters privé rekening” waarop betalingen staan die appellanten en [X. ] in de jaren 2008 tot en met 2012 over en weer hebben gedaan op de bankrekeningen van [Stichting Y.] , [naam eenmanszaak Z.] en [X. ] . De omstandigheid dat [X. ] , zoals het Zorgkantoor heeft aangevoerd, blijkens hetproces-verbaal van verhoor van 13 april 2013 heeft verklaard dat de terugstortingen een lening betroffen, maakt dit niet anders, nu deze verklaring onvoldoende is gespecificeerd. Van enkel de stortingen op de privérekening van [X. ] kan niet gezegd worden dat appellanten wisten of behoorden te weten dat de subsidievaststellingen over de jaren waarin deze betalingen plaatsvonden in zoverre onjuist waren, maar dat zij dat wel wisten of behoorden te weten wat betreft de terugstortingen van € 3.480,- in de desbetreffende jaren.

Het Zorgkantoor heeft in beroep en hoger beroep verder aangevoerd dat de vaststellingsbesluiten onjuist waren omdat het pgb ook is besteed aan reizen naar Turkije en Euro Disney en uitjes naar Center Parcs, de Apenheul, Walibi en het Ajax-stadion. Appellanten hebben daar tegenover gesteld dat het steeds is gegaan om begeleiding en kortdurend verblijf. Uit de uitspraken van de Raad van 14 februari 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:426, ECLI:NL:CRVB:2018:429 en ECLI:NL:CRVB:2018:430, volgt dat voor zover deze bestedingen betrekking hebben op bezoeken aan pretparken het kennelijk niet gaat om AWBZ-zorg. Dit betekent dat appellanten wisten of behoorden te weten dat de subsidievaststellingen over de jaren waarin de bezoeken aan Euro Disney, de Apenheul, Walibi en het Ajax-stadion plaatsvonden, onjuist waren. Voor de verblijven in de weekeinden in Center Parcs is dat niet zo, omdat het daarbij kan gaan om kortdurend verblijf als bedoeld in artikel 9a van het Besluit zorgaanspraken AWBZ in verbinding met artikel 1.1.1, onder k, van de Rsa en, anders dan het Zorgkantoor ter zitting verklaarde, dit verblijf ook buiten een instelling mag worden gerealiseerd. Ten aanzien van de vakantiereizen naar Turkije is er geen aanleiding om kortdurend verblijf aan te nemen.

Nu het Zorgkantoor niet heeft vastgesteld in welk jaar welke kosten zijn gemaakt voor de reizen naar Turkije en Euro Disney en het bezoeken van pretparken en welke kosten in welk jaar zijn gemaakt voor kortdurend verblijf, zijn er onvoldoende aanknopingspunten om zelf in de zaak te voorzien als bedoeld in artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Awb. Het Zorgkantoor zal zich hierover moeten beraden bij het nemen van de nieuwe beslissingen op bezwaar, waarbij het, indien de gegevens ontoereikend blijken te zijn, een beredeneerde schatting mag maken van de bestedingen voor reizen en het bezoeken van pretparken en kortdurend verblijf in de desbetreffende subsidieperioden.

5. Uit 4.4 volgt dat de bestreden besluiten worden vernietigd en dat de primaire besluiten van 20 januari 2014 worden herroepen. De aangevallen uitspraak wordt ook vernietigd, omdat dit daarin niet is onderkend. Het Zorgkantoor zal nieuwe beslissingen op bezwaar moeten nemen met inachtneming van wat is overwogen in 4.4 en 4.5.4 tot en met 4.5.7. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Raad aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen de nieuwe beslissingen op bezwaar slechts bij hem beroep kan worden ingesteld.

6. Het Zorgkantoor wordt veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten van appellanten. De kosten voor rechtsbijstand voor de beide samenhangende zaken worden bepaald op € 501,- voor de bezwaarfase, op € 1.252,50 in beroep en op € 1.002,- in hoger beroep, in totaal€ 2.755,50.