CRvB, 14-02-2018, nr. 17/1581 AWBZ

Appellante, geboren in 2000, was in verband met haar beperkingen geïndiceerd voor zorg op grond van het bepaalde bij en krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). Appellante ontving de zorg in de vorm van een persoonsgebonden budget (pgb). Zij heeft daarmee zorg ingekocht bij [Stichting Y.] ( [Stichting Y.] ) en bij [X.] . [X.] was bestuurder van [Stichting Y.] en handelde tevens onder de naam van haar eenmanszaak [naam eenmanszaak Z.] ( [de eenmanszaak Z.] ).

Voor het jaar 2010 heeft het Zorgkantoor aan appellante op grond van de Regeling subsidies AWBZ (Rsa) een pgb verleend van € 11.806,78. Bij besluit van 20 mei 2011 heeft het Zorgkantoor het pgb voor het jaar 2010 vastgesteld op het bij de verlening bepaalde bedrag.

Voor het jaar 2011 heeft het Zorgkantoor aan appellante op grond van de Rsa een pgb verleend van € 15.253,21. Bij besluit van 20 juli 2012 heeft het Zorgkantoor het pgb voor het jaar 2011 vastgesteld op het bij de verlening bepaalde bedrag.

Voor het jaar 2012 heeft het Zorgkantoor aan appellante op grond van de Rsa een pgb verleend van € 15.800,-. Bij besluit van 6 februari 2013 heeft het Zorgkantoor het pgb voor het jaar 2012 vastgesteld op € 15.679,09 en een bedrag van € 120,91 van appellante teruggevorderd.

Voor het jaar 2013 heeft het Zorgkantoor aan appellante op grond van de Rsa een pgb verleend van € 15.800,-.

Bij besluit van 20 januari 2014, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 11 augustus 2015 (bestreden besluit 1), heeft het Zorgkantoor de verantwoordingen over de jaren 2010 tot en met 2012 alsnog afgekeurd voor zover het gaat om door [Stichting Y.] , [de eenmanszaak Z.] of [X.] verleende zorg en een bedrag van € 35.637,50 aan over die jaren verstrekt pgb van appellante teruggevorderd. In het besluit is vermeld dat de al afgegeven beschikkingen zijn gewijzigd. Ter motivering is een beroep gedaan op een proces-verbaal van de Directie Opsporing Kantoor Arnhem van de Inspectie SZW van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (ISZW) van 25 juli 2013, dat is opgemaakt in het kader van een onderzoek naar de besteding van pgb’s bij [Stichting Y.] , [de eenmanszaak Z.] en [X.] . Uit dit onderzoek zijn verschillende onregelmatigheden naar voren gekomen. Ook heeft het Zorgkantoor verwezen naar het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 18 april 2014 (ECLI:NL:RBMNE:2014:1493) waarbij [X.] strafrechtelijk is veroordeeld voor onder meer fraude met pgb-gelden. Het Zorgkantoor heeft zijn belangen zwaarder laten wegen dan de belangen van appellante.

Bij brief van 15 augustus 2016 heeft het Zorgkantoor bestreden besluit 1 gewijzigd in die zin dat het Zorgkantoor de terugvordering heeft verlaagd met € 6.000,- tot een totaalbedrag van € 29.637,50.

Bij besluit van 23 mei 2014, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 11 augustus 2015 (bestreden besluit 2), heeft het Zorgkantoor het pgb van appellante over 2013 vastgesteld op € 4.750,- en een bedrag van € 11.050,- van appellante teruggevorderd. Het Zorgkantoor heeft hieraan ten grondslag gelegd dat appellante niet heeft voldaan aan de aan het pgb verbonden verplichtingen. Het Zorgkantoor heeft zijn belangen zwaarder laten wegen dan de belangen van appellante.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit 1 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover het ziet op de hoogte van de terugvordering, het bedrag van de terugvordering vastgesteld op € 29.637,50 en bepaald dat de aangevallen uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van bestreden besluit 1. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat het Zorgkantoor bevoegd was tot wijziging en terugvordering van het aan appellante over de jaren 2010 tot en met 2012 toegekende pgb. De door appellante aangevoerde gronden maken niet dat het Zorgkantoor diende af te zien van wijziging en terugvordering van het pgb. Verder heeft de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit 2 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat het Zorgkantoor zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellante niet heeft voldaan aan de aan het pgb verbonden verplichtingen en dat het Zorgkantoor daarom bevoegd was om het pgb over 2013 lager vast te stellen en terug te vorderen. De rechtbank heeft zich verenigd met de door het Zorgkantoor gemaakte belangenafweging.

Appellante heeft zich in hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. Appellante heeft aangevoerd dat zij heeft voldaan aan de aan het pgb verbonden verplichtingen. Het Zorgkantoor was niet bevoegd om het toegekende pgb te wijzigen en terug te vorderen.

Het Zorgkantoor heeft verweer gevoerd.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Bestreden besluit 1 (budgetjaren 2010-2012)

Het Zorgkantoor heeft in het besluit van 20 januari 2014, gehandhaafd bij bestreden besluit 1, meegedeeld dat de toekenningsbeschikkingen pgb voor de jaren 2010 tot en met 2012 worden ingetrokken. Gelet op de overige bewoordingen van dit besluit, waaronder de verwijzing naar artikel 4:49 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de verplichting van de budgethouder om het pgb te verantwoorden, merkt de Raad dit besluit aan als een wijziging van de subsidievaststelling ten nadele van appellante als bedoeld in artikel 4:49 van de Awb en als een terugvorderingsbesluit als bedoeld in artikel 4:57 van de Awb.

Op grond van artikel 4:49 van de Awb kan het bestuursorgaan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:

a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bestuursorgaan bij de vaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, of;c. indien de subsidie-ontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan de subsidie verbonden verplichtingen.

Op grond van artikel 4:57, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen.

Volgens het Zorgkantoor is het bepaalde in artikel 4:49, aanhef en onder a en b, van de Awb van toepassing. Het Zorgkantoor stelt zich onder verwijzing naar het proces-verbaal van de ISZW en het strafrechtelijke vonnis in de zaak tegen [X.] op het standpunt dat appellante betrokken is geweest bij de fraude met pgb’s waarvoor [X.] is veroordeeld door de verantwoordingsformulieren niet naar waarheid te hebben ingevuld. Desgevraagd heeft het Zorgkantoor ter zitting toegelicht dat appellante concreet wordt verweten dat zij in 2012 € 1.250,- heeft overgemaakt op de privérekening van [X.] . Ook wordt haar verweten dat zij het pgb in 2011 en 2012 heeft gebruikt voor de betaling van een bezoek aan Disneyland Parijs en verblijf in een huisje van Center Parks. Verder zijn volgens het Zorgkantoor brandstofkosten uit het pgb betaald. Tot slot heeft het Zorgkantoor gewezen op verschillen tussen de verantwoorde bedragen en de uit het pgb betaalde bedragen.

Naar het oordeel van de Raad is de enkele verwijzing van het Zorgkantoor naar het vonnis in de strafrechtelijke procedure tegen zorgaanbieder [X.] en het geanonimiseerde proces-verbaal van de ISZW te algemeen om daaraan conclusies te verbinden voor de subsidievaststellingen van individuele budgethouders. Uit deze stukken valt niet af te leiden of en in hoeverre deze betrekking hebben op de betrokkenheid van individuele budgethouders, in dit geval appellante, reeds omdat deze daarin niet met name zijn genoemd. Deze stukken kunnen daarom niet het standpunt van het Zorgkantoor onderbouwen dat appellante betrokken is geweest bij de fraude met pgb-gelden en dat de vastgestelde pgb’s daarom ten nadele van appellante mochten worden gewijzigd.

Met betrekking tot de overige door het Zorgkantoor verweten gedragingen wordt als volgt overwogen.

Vaststaat dat in 2012 een betaling van € 1.250,- heeft plaatsgevonden van de budgetrekening van appellante naar de privérekening van [X.] . Volgens het Zorgkantoor is dit bedrag daarom niet besteed aan AWBZ-zorg en wist appellante dit.

Artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb biedt grondslag voor wijziging van de subsidievaststelling als deze kennelijk onjuist was (zie ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2064). Hieraan is niet voldaan. Dat de vader van appellante achteraf niet meer precies kan onderbouwen waarom hij een betaling op de privérekening van [X.] heeft gedaan, maakt niet dat deze door het Zorgkantoor onjuist bevonden betaling reeds hierom als kennelijk onjuist kan worden gekwalificeerd.

Evenmin is voldaan aan het vereiste in artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. Het Zorgkantoor heeft er bij de vaststelling van het pgb over 2012 bij besluit van 6 februari 2013 niet voor gekozen om de volledige pgb-administratie bij appellante op te vragen. In plaats daarvan heeft het Zorgkantoor volstaan met een globale controle van het pgb aan de hand van de door appellante ingediende verantwoordingsformulieren. Hierdoor kan niet worden geoordeeld dat het Zorgkantoor bij de vaststelling van het pgb redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn van de betaling van € 1.250,- en dat het pgb daarom lager dan overeenkomstig het vaststellingsbesluit van 6 februari 2013 zou zijn vastgesteld (zie in vergelijkbare zin de uitspraak van de Raad van 16 augustus 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2822).

Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat appellante in 2011 naar Disneyland Parijs is geweest en dat zij in 2012 in een huisje in Center Parcs heeft verbleven. Beide bezoeken zijn bekostigd uit het pgb en de vader van appellante is beide keren mee geweest.

Een bezoek aan een pretpark als Disneyland Parijs kan kennelijk niet worden gekwalificeerd als AWBZ-zorg en appellante wist of behoorde dit te weten. Daarmee is voldaan aan het vereiste van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb. Met betrekking tot het verblijf in Center Parcs kan in het midden blijven of hier sprake is geweest van AWBZ-zorg. Aangezien er geen onderscheid is in de verblijfskosten voor appellante en die van haar vader, moet het ervoor worden gehouden dat het pgb kennelijk niet is besteed aan AWBZ-zorg voor de budgethouder, wat appellante behoorde te weten, zodat ook hiermee is voldaan aan artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb.

Het Zorgkantoor heeft verder aangevoerd dat appellante de brandstofkosten voor de reis naar Disneyland Parijs heeft voldaan uit het pgb. Appellante heeft dit betwist en aangevoerd dat die kosten zijn betaald uit het verantwoordingsvrije deel van het pgb. Dit betekent dat niet kan worden vastgesteld dat het pgb is aangewend voor brandstofkosten. Deze omstandigheid kan daarom niet dienen als grondslag voor het ten nadele wijzigen van het pgb van appellante.

Voorts heeft het Zorgkantoor met betrekking tot de budgetjaren 2010 tot en met 2012 gewezen op verschillen in betaalde en verantwoorde bedragen. Appellante heeft hogere bedragen uit het pgb aan [Stichting Y.] , [de eenmanszaak Z.] of [X.] als betaling verantwoord dan uit de administratie van deze zorgverleners blijkt. Ook hebben betalingen uit het pgb plaatsgevonden zonder dat daar facturen voor verleende zorg tegenover stonden en zijn betalingen uit het pgb verricht zonder dat daarbij een duidelijke omschrijving is vermeld. Het Zorgkantoor heeft ter zitting toegelicht dat deze discrepanties aan het licht zijn gekomen tijdens het strafrechtelijk onderzoek naar [X.] waarbij de boekhoudingen van [Stichting Y.] , [de eenmanszaak Z.] en/of [X.] zijn onderzocht. Het Zorgkantoor heeft deze bevindingen overgenomen.

Appellante heeft aangevoerd dat zij niet de beschikking heeft gehad over de boekhouding van [Stichting Y.] , [de eenmanszaak Z.] en/of [X.] en dat wel degelijk sprake is geweest van juist verantwoorde bedragen.

Het had op de weg van het Zorgkantoor gelegen om te onderzoeken of van discrepanties sprake is geweest en of deze voor rekening van appellante moeten komen. Nu het Zorgkantoor dit heeft nagelaten, kunnen de door appellante verantwoorde en bij de vaststellingsbesluiten geaccepteerde betalingen niet als kennelijk onjuist als bedoeld in

artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb worden gekwalificeerd. Aangezien het Zorgkantoor ten tijde van de vaststelling van de pgb’s in de budgetjaren 2010 tot en met 2012 enkel heeft volstaan met een globale controle van het pgb, is, zoals in 4.5.3 is overwogen, evenmin voldaan aan het bepaalde in artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb.

Uit wat in 4.4 tot en met 4.8.2 is overwogen volgt dat betaling van € 1.250,- op de privérekening van [X.] , de gestelde besteding van het pgb aan brandstofkosten en de gestelde verschillen in betaalde en verantwoorde bedragen niet aan de ten nadele gewijzigde vaststelling van de pgb’s ten grondslag kunnen worden gelegd. Anders ligt dit met betrekking tot het bezoek aan Disneyland Parijs en het verblijf van appellante bij Center Parcs. Deze activiteiten bieden in beginsel voldoende grondslag voor toepassing van artikel 4:49,

eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb.

Het bezoek aan Disneyland Parijs en het verblijf bij Center Parcs hebben plaatsgevonden in 2011 en 2012. Aangezien een pgb (in beginsel) per jaar aan de budgethouder wordt verleend en het Zorgkantoor ook per jaar bepaalt of de budgethouder aan de verplichtingen heeft voldaan en het pgb vaststelt, dient een beoordeling in het kader van artikel 4:49 van de Awb ook plaats te vinden per budgetjaar. Verder kan die beoordeling zich niet uitstrekken over meer dan de in het betreffende budgetjaar verrichte activiteiten. Dit houdt in dat het Zorgkantoor niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat vanwege de hier verweten activiteiten in 2011 en 2012 het pgb met toepassing van artikel 4:49 van de Awb over de gehele periode van 2010 tot en met 2012 ten nadele van appellante kan worden gewijzigd.

Bestreden besluit 2 (budgetjaar 2013)

Bestreden besluit 2 moet worden aangemerkt als een vaststellingsbesluit als bedoeld in artikel 2.6.13, tweede lid, van de Rsa en artikel 4:46 van de Awb. Dit besluit moet ook worden aangemerkt als een terugvorderingsbesluit als bedoeld in artikel 4:95, vierde lid, van de Awb.

Bij het vaststellingsbesluit moet het Zorgkantoor vaststellen of de budgethouder heeft voldaan aan de aan het pgb verbonden verplichtingen, waaronder de verplichting om het pgb uitsluitend te gebruiken voor betaling van AWBZ-zorg en de verplichting om het pgb te verantwoorden. Als niet is voldaan aan die verplichtingen, moet het Zorgkantoor de discretionaire bevoegdheid om het pgb lager vast te stellen uitoefenen met inachtneming van het geschreven en het ongeschreven recht, daaronder begrepen de in artikel 3:4 van de Awb neergelegde verplichting tot evenredige belangenafweging.

Het Zorgkantoor heeft aan bestreden besluit 2 ten grondslag gelegd dat geen sprake is geweest van AWBZ-zorg. Uit een toelichting op de door [X.] verleende zorg blijkt dat veel werd gesproken over zaken rondom school en sociale zaken en dat [X.] meeging naar gesprekken op school en daarbij adviezen gaf aan school hoe om te gaan met de beperkingen van appellante. Verder heeft appellante verschillende, met elkaar strijdige verantwoordingsformulieren over 2013 ingediend en daarover wisselende verklaringen afgelegd. Hierdoor heeft het Zorgkantoor geen eenduidig beeld kunnen krijgen van de besteding van het pgb en de verantwoorde zorg. Ook blijkt uit een vergelijking tussen de door [X.] aan appellante verstuurde declaratieoverzichten en declaratieoverzichten van een aantal andere budgethouders dat [X.] meer dan 24 uur begeleiding individueel per dag declareerde. Hierdoor is niet aannemelijk geworden dat daadwerkelijk AWBZ-zorg is ingekocht. Daarom heeft het Zorgkantoor de verantwoording tot een bedrag van € 11.050,- afgekeurd. Het door appellante verantwoorde bedrag van € 4.500,- voor door haar vader verleende persoonlijke verzorging is goedgekeurd.

Appellante heeft ter zitting toegelicht dat [X.] in verband met haar detentie enkel in de maanden oktober, november en december 2013 zorg heeft verleend en dat de betaling van € 11.000,- op 17 februari 2014 op deze zorg ziet. De Raad acht het ongeloofwaardig dat circa driekwart van het voor 2013 verleende pgb is besteed aan in de laatste drie maanden van 2013 geleverde zorg. Appellante heeft bovendien niet duidelijk kunnen maken waaruit deze zorg heeft bestaan en wie deze heeft geleverd, daargelaten de vraag of de geboden activiteiten zich ook kwalificeren als AWBZ-zorg. Ook is onduidelijk gebleven hoe appellante van januari tot en met september 2013 in haar zorgbehoefte heeft voorzien. Hieruit volgt dat het Zorgkantoor bevoegd was om het pgb van appellante lager vast te stellen dan het bij de verlening bepaalde bedrag.

Niet kan worden geoordeeld dat het Zorgkantoor niet in redelijkheid tot zijn belangenafweging heeft kunnen komen. Appellante is niet in staat gebleken om op een volledige, eenduidige en objectief verifieerbare wijze aan te tonen hoe zij het pgb heeft besteed. Het Zorgkantoor heeft het belang van handhaving van de niet nagekomen verplichtingen dan ook kunnen laten prevaleren boven het belang van appellante. Hierbij is meegewogen dat geen omstandigheden zijn aangevoerd waarvan gezegd kan worden dat deze in dit geval zwaarder moeten wegen dan het belang dat vastgesteld moet kunnen worden dat het pgb daadwerkelijk is gebruikt voor de zorg waarvoor het is bedoeld.

Nu het Zorgkantoor in redelijkheid gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot het lager vaststellen van het pgb, heeft het Zorgkantoor aan appellante onverschuldigd een bedrag van € 11.050,- aan voorschotten betaald. Het Zorgkantoor is op grond van artikel 4:95, vierde lid, tweede volzin, van de Awb bevoegd tot terugvordering daarvan over te gaan. De door appellante gestelde psychische en financiële problemen leiden niet tot het oordeel dat het Zorgkantoor geen gebruik mocht maken van zijn bevoegdheid om tot terugvordering over te gaan. Uit de door appellante overgelegde informatie van de bedrijfsarts van haar vader kan worden afgeleid dat de gestelde psychische problemen mede verband houden met de werksituatie van haar vader. Verder is van belang dat het Zorgkantoor inmiddels een afbetalingsregeling heeft getroffen met appellante en dat het Zorgkantoor bij de invordering van de geldschuld rekening moet houden met de bescherming van de beslagvrije voet.

Uit wat in 4.1 tot en met 4.16 is overwogen volgt dat de aangevallen uitspraak zal worden vernietigd behoudens de proceskosten en het griffierecht. Hieruit volgt verder dat het beroep tegen bestreden besluit 1, zoals gewijzigd bij brief van 15 augustus 2016, gegrond is en dat dit besluit zal worden vernietigd behoudens voor zover daarin is beslist over de vaststelling van het pgb voor het jaar 2013. De Raad ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien als bedoeld in artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb. Hij zal het primaire besluit van 20 januari 2014 herroepen en de pgb’s voor de jaren 2011 en 2012 gewijzigd vaststellen. De uitgaven voor het bezoek aan Disneyland Parijs in 2011 worden schattenderwijs bepaald op € 1.000,- en het verblijf bij Center Parcs in 2012 op € 500,-. Dit betekent dat het pgb voor het jaar 2012 gewijzigd wordt vastgesteld op € 14.253,21 en dat het pgb voor het jaar 2012 gewijzigd wordt vastgesteld op € 15.179,09. De terugvordering voor 2011 wordt bepaald op € 1.000,- en de terugvordering voor 2012 op € 620,91.

Het ter zitting door appellante gedane beroep op verjaring als bedoeld in de

artikelen 4:49, derde lid en 4:57, vierde lid, van de Awb slaagt niet. Er zijn immers niet meer dan vijf jaren verstreken na de dag waarop de pgb’s voor de jaren 2011 en 2012 voor het eerst zijn vastgesteld. Dat bij deze uitkomst van het hoger beroep de belangen van appellante zwaarder dienen te wegen dan die van het Zorgkantoor, heeft appellante niet verder onderbouwd. De Raad zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van de aangevallen uitspraak. Ten overvloede wordt overwogen dat de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling en de vergoeding van het griffierecht in stand worden gelaten.

5. Nu het hoger beroep gedeeltelijk gegrond is, bestaat er aanleiding om het Zorgkantoor te veroordelen in de hiervoor gemaakte proceskosten van appellante. Deze worden begroot op € 1.002,- in hoger beroep en op € 1.252,50 voor de kosten van de behandeling van het bezwaar, in totaal € 2.254,50.