Rb. Haarlem, 16-01-2012, nr. AWB 11/3911

Verweerder heeft eiser bij beschikking van 7 maart 2011 aansprakelijk gesteld voor de niet betaalde naheffingsaanslagen loonbelasting (hierna: LB) over de tijdvakken augustus 2008 tot en met maart 2009 en de niet betaalde naheffingsaanslagen omzetbelasting (hierna: OB) over de tijdvakken juli 2010 en augustus 2010 te[BEDRIJF A]ame van [BEDRIJF A] B.V. (hierna: [BEDRIJF A]) tot een bedrag van € 24.088. In dit bedrag zijn kosten, invorderingsrente en verzuimboetes begrepen.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 15 juni 2011 het bezwaar van eiser afgewezen.

Eiser heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2011. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door gemachtigde voornoemd. Namens verweerder zijn verschenen G.P. Hunting en R.P. van Zon.

Eiser was middellijk bestuurder van [BEDRIJF A] van 11 augustus 2008 tot 17 september 2010. Per 17 september 2010 is [BEDRIJF A] aan een derde verkocht.

[BEDRIJF A] is met ingang van 22 februari 2011 in staat van faillissement verklaard.

. In de bijlage bij de hiervoor onder 1.1 genoemde beschikking aansprakelijkstelling is het bedrag van de aansprakelijkstelling als volgt gespecificeerd:

nummer

aanslag belasting tijdvak bedrag

in € boete

in € kosten

in € invorderings rente in € totaal

in €

[NUMMER A] LB Augustus 2008 1.054 10 118 9 1.191

[NUMMER B] LB September 2008 1.055 10 119 7 1.191

[NUMMER C] LB Oktober 2008 1.056 10 119 6 1.191

[NUMMER D] LB November 2008 1.057 10 119 5 1.191

[NUMMER E] LB December 2008 1.058 10 119 4 1.191

[NUMMER F] LB Januari 2009 3.667 73 15 10 3.765

[NUMMER G] LB Februari 2009 3.667 73 15 5 3.760

[NUMMER H] LB Maart 2009 3.667 73 0 1 3.741

[NUMMER I] OB Juli 2010 2.666 109 232 28 3.035

[NUMMER J] OB Augustus 2010 3.452 69 283 28 3.832

In geschil is of verweerder eiser terecht aansprakelijk heeft gesteld.

Eiser stelt zich op het standpunt dat op 20 december 2009 een melding betalingsonmacht heeft plaatsgevonden en dat deze melding tijdig en rechtsgeldig is. De naheffingsaanslagen hebben immers een dagtekening vanaf september 2010. Doordat aan [BEDRIJF A] eerst in september/oktober 2009 een loonbelastingnummer is toegekend, is het voor de LB gereserveerde bedrag door tegenvallende resultaten eind 2009 voor andere doeleinden aangewend. Bovendien was verweerder vanaf begin 2010 op de hoogte van de betalingsonmacht van [BEDRIJF A], zodat melden vanaf dat moment niet meer nodig was.

Voorts stelt eiser dat hij als gewezen bestuurder direct toegelaten dient te worden tot het bieden van tegenbewijs.

Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de melding betalingsonmacht van 20 december 2009 de ontvanger niet heeft bereikt, zodat geen sprake is van een tijdige en rechtsgeldige melding. Zelfs indien deze melding door de ontvanger was ontvangen, dan is deze melding voor de naheffingsaanslagen LB te laat.

Verweerder is niet in 2010 op de hoogte geraakt van de betalingsonmacht van [BEDRIJF A].

Omdat voor het tijdvak augustus 2010 uiterlijk op 14 oktober 2010 gemeld moest worden en eiser toen geen bestuurder meer was van [BEDRIJF A], stelt verweerder zich op het standpunt dat eiser niet aansprakelijk is voor de niet betaalde omzetbelasting over dit tijdvak.

Ten aanzien van de overige naheffingsaanslagen LB en OB is eiser niet aan te merken als gewezen bestuurder, aldus verweerder.

Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aansprakelijkstelling tot € 20.256.

Tussen partijen is niet in geschil dat eiser ten onrechte aansprakelijk is gesteld voor de niet betaalde omzetbelasting over het tijdvak augustus 2010. De rechtbank ziet geen grond voor een andersluidend oordeel. De aansprakelijkstelling dient derhalve op deze grond verminderd te worden met een bedrag van € 3.832 (inclusief boete, kosten en invorderingsrente) tot een bedrag van € 20.256. Het beroep is derhalve gegrond.

In geschil is derhalve nog of eiser terecht aansprakelijk is gesteld voor de niet betaalde aanslagen LB over de tijdvakken augustus 2008 tot en met maart 2009 en de niet betaalde naheffingsaanslag OB over het tijdvak juli 2010, inclusief kosten, boete en invorderingsrente.

Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: Iw), voor zover hier van belang, is iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor – onder meer – de loonbelasting en omzetbelasting die het lichaam verschuldigd is overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van genoemd artikel.

Ingevolge artikel 36, tweede lid, van de Iw is, voor zover hier van belang, het lichaam als bedoeld in het eerste lid verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de loonbelasting of omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling aan de ontvanger te doen.

Ingevolge artikel 36, vierde lid, eerste volzin, van de Iw kan, indien tijdige melding uitblijft de bestuurder aansprakelijk worden gesteld omdat wordt vermoed dat de niet betaling het gevolg is van aan hem te wijten onbehoorlijk bestuur.

Ingevolge artikel 36, vierde lid, tweede volzin, van de Iw wordt tot weerlegging van dit vermoeden slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn meldingsplicht heeft voldaan.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Besluit) wordt vorenbedoelde mededeling betalingsonmacht gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) de verschuldigde belasting behoorde te zijn voldaan.

Ingevolge artikel 7, tweede lid, van het Besluit kan, ingeval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag. Deze mogelijkheid staat echter alleen open voor zover het niet aan opzet of grove schuld van het lichaam is te wijten dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan op aangifte is voldaan.

Eiser stelt zich op het standpunt dat de betalingsonmacht reeds bij de onder 2.4 genoemde brief van 20 december 2009 aan verweerder is gemeld. Verweerder stelt dat deze melding met dagtekening 20 december 2009 hem pas bij het bezwaarschrift van 7 april 2011 voor het eerst bekend is geworden. Eiser, op wie ter zake van de tijdigheid van de melding en dus de verzending en ontvangst van deze brief de bewijslast rust, heeft tot bewijs van zijn stelling de onder 2.5 weergegeven brief van [BEDRIJF B] overgelegd.

Uit de onder 2.5 geciteerde brief blijkt niet op welke melding de brief betrekking heeft. De brief vermeldt ook geen datum van verzending van die melding en geeft geen informatie over hoe de gestelde verzending heeft plaatsgevonden. Bovendien heeft verweerder in de op 20 december 2009 volgende periode nimmer verzocht om nadere informatie om inzicht te verkrijgen in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de verschuldigde belasting niet (tijdig) kon worden betaald. Ook [BEDRIJF A] heeft in december 2009 en de maanden erna nimmer enig contact met verweerder gezocht over de gedane melding en het uitblijven van een reactie daarop. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank hetgeen eiser heeft aangevoerd onvoldoende om te oordelen dat de in 2.4 genoemde brief daadwerkelijk in december 2009 aan verweerder is verzonden, laat staan is aangekomen, zodat niet aannemelijk is gemaakt dat met de brief van 20 december 2009 de betalingsonmacht van [BEDRIJF A] rechtsgeldig is gemeld.

De stelling dat er vóór december 2009 geen sprake was van betalingsonmacht, heeft eiser niet aannemelijk gemaakt, nu eiser zelf heeft aangegeven dat [BEDRIJF A] er eind 2009 voor heeft gekozen om met de voor de loonbelasting gereserveerde gelden andere schuldeisers te betalen.

Voorts stelt eiser zich op het standpunt dat de ontvanger vanaf januari 2010 op de hoogte was van de betalingsonmacht van [BEDRIJF A], omdat op de oudste openstaande naheffingsaanslag LB van 4 december 2009 niet werd betaald, ook niet na aanmaning en dwangbevel en dit patroon zich herhaalde bij de daarop volgende naheffingsaanslagen.

Volgens de Hoge Raad vervalt de meldingsplicht vanaf het moment waarop de ontvanger van de betalingsonmacht op de hoogte komt, ongeacht door wie en op welke wijze (HR 13 juli 1994, nr. 28 997, LJN: ZC5712). Het enkele feit dat vanaf 4 december 2009 naheffingsaanslagen niet zijn betaald is onvoldoende om te concluderen dat in januari 2010 al sprake is van een patroon. Bovendien rechtvaardigt het enkele niet betalen niet de conclusie dat verweerder vanaf 4 december 2009 of kort daarna van de betalingsonmacht op de hoogte was.

Eiser stelt zich voorts op het standpunt dat hij vanaf september 2010 geen middellijk bestuurder van [BEDRIJF A] meer was, zodat hij als gewezen bestuurder ten aanzien van de aansprakelijkheid voor de naheffingsaanslagen LB zonder meer tot weerlegging van het bewijsvermoeden moet worden toegelaten. Door het talmen van de Belastingdienst met het activeren van het voor de aangifte en afdracht van loonbelasting noodzakelijke loonbelastingnummer is de verlengde meldingstermijn van artikel 7, tweede lid, van het Besluit van toepassing, aldus eiser.

Ingevolge artikel 36, zesde lid, van de Iw is de tweede volzin van het vierde lid niet van toepassing op de gewezen bestuurder. Voor de beoordeling van de vraag of men een gewezen bestuurder is, is beslissend het moment waarop voldaan moet worden aan de meldingsplicht met betrekking tot de verschuldigde bedragen waarvoor de bestuurder aansprakelijk is gesteld.

Nu de loonbelasting en omzetbelasting niet meer beloopt dan op aangifte behoorde te worden afgedragen danwel voldaan, is van een situatie als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van het Besluit geen sprake.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7, eerste lid, van het Besluit moet de melding betalingsonmacht worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Awr de verschuldigde belasting behoorde te zijn voldaan.

Ingevolge artikel 19 van de Awr is de belastingplichtige/inhoudingsplichtige in de gevallen waarin de belastingwet voldoening van in een tijdvak verschuldigd geworden of afdracht van in een tijdvak ingehouden belasting op aangifte voorschrijft, gehouden de belasting binnen één maand na het einde van dat tijdvak overeenkomstig de aangifte aan de ontvanger te betalen.

In het onderhavige geval betekent dit dat steeds binnen één maand en twee weken na het einde van de aangiftetijdvakken een melding van betalingsonmacht had moeten plaatsvinden. De dagtekening van de naheffingsaanslagen is gelet op het vorenstaande, anders dan eiser bepleit, niet relevant voor het moment waarop de betalingsonmacht gemeld kan worden. De betalingsonmacht ten aanzien van de onderhavige aanslagen kon derhalve nog uiterlijk op de volgende momenten worden gemeld:

Aanslag

nummer Belasting Tijdvak Uiterlijk melden betalingsonmacht

[NUMMER A] LB Augustus 2008 14 oktober 2008

[NUMMER B] LB September 2008 14 november 2008

[NUMMER C] LB Oktober 2008 14 december 2008

[NUMMER D] LB November 2008 14 januari 2009

[NUMMER E] LB December 2008 14 februari 2009

[NUMMER F] LB Januari 2009 14 maart 2009

[NUMMER G] LB Februari 2009 14 april 2009

[NUMMER H] LB Maart 2009 14 mei 2009

Ter zitting is echter komen vast te staan dat eerst in september/oktober 2009 aan [BEDRIJF A] een loonbelastingnummer is toegekend, zodat het voor [BEDRIJF A] niet mogelijk was om voor dat moment de verschuldigde belasting op aangifte af te dragen danwel te voldoen. Nu op basis van de ter zitting afgelegde verklaringen van beide partijen alsmede op basis van de stukken in het geding niet vastgesteld kan worden waarom aan [BEDRIJF A] zo laat een loonbelastingnummer is toegekend, kan niet worden uitgesloten dat dit aan de Belastingdienst te wijten is geweest. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat artikel 7, eerste lid, van het Besluit zo moet worden gelezen dat de betalingsonmacht gemeld had moeten worden binnen één maand en twee weken nadat het loonbelastingnummer aan [BEDRIJF A] is verstrekt. Dit zou in het meest gunstige geval voor [BEDRIJF A] betekenen dat de melding uiterlijk op 14 december 2009 gedaan had moeten worden. Eiser was toen nog middellijk bestuurder, zodat de grief van eiser dat hij aangemerkt moet worden als gewezen bestuurder niet slaagt.

Eiser is er voorts niet geslaagd aannemelijk te maken dat het niet aan hem te wijten is dat [BEDRIJF A] niet aan zijn meldingsverplichting heeft voldaan. Eiser was in de periode dat de betalingsonmacht gemeld kon worden bestuurder van [BEDRIJF A] en hij had de leiding over [BEDRIJF A]. Het lag daarom binnen de invloedsfeer van eiser om ervoor te zorgen dat tijdig en rechtsgeldig gemeld zou worden. Omstandigheden die maken dat het niet aan eiser te wijten is, zijn door eiser niet gesteld noch anderszins gebleken. Tot weerlegging van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt eiser derhalve niet toegelaten.

Eiser stelt zich verder op het standpunt dat het onweerlegbare bewijsvermoeden van artikel 36, vierde lid, van de Iw, onverenigbaar is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. De rechtbank stelt voorop dat artikel 36, vierde lid, van de Iw, leidt tot een aantasting van het ongestoorde genot van eigendom, zodat vervolgens de door eiser opgeworpen stelling dient te worden beoordeeld.

Het bepaalde in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM brengt mee dat iedere maatregel die het ongestoorde genot van eigendom aantast, vergezeld moet gaan van procedurele garanties die de betrokkene een redelijke mogelijkheid bieden tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die maatregel (vgl. EHRM 24 november 2005, no.

49429/99, Capital Bank AD tegen Bulgarije, paragraaf 134).

De rechtbank is van oordeel dat het weerlegbare bewijsvermoeden als neergelegd in artikel 36, vierde lid, van de Iw wordt gerechtvaardigd door de doelstelling daarvan. Blijkens de Memorie van Toelichting (MvT, Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3, blz. 97) dwingt de meldingsregeling de bestuurder van het lichaam tot actie, wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. De ontvanger kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat hij ten aanzien van het lichaam zal voeren. Nu het bewijsvermoeden weerlegbaar is en de beperking van de weerlegbaarheid gelegen is in het juist en tijdig melden, hetgeen de bestuurder zelf in de hand heeft, is de aantasting evenredig met het beoogde doel en biedt artikel 36, vierde lid, van de Iw een redelijke mogelijkheid tot effectieve betwisting van het in die bepaling neergelegde vermoeden. Artikel 36, vierde lid, van de Iw is derhalve niet strijdig met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

Voorts heeft eiser ten aanzien van de aansprakelijkheid voor een naheffingsaanslag omzetbelasting een beroep gedaan op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 11 mei 2006, nr. C-384/04, Federation of Technological Industries e.a. Voor zover eiser hiermee bedoelt te stellen dat de aansprakelijkstelling op grond van artikel 36 van de Iw, meer specifiek de onmogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs, in strijd is met artikel 205 van de Btw-Richtlijn, voorheen artikel 21, derde lid, van de Zesde richtlijn, overweegt de rechtbank als volgt.

De rechtbank ziet geen aanleiding om de stelling van eiser te volgen dat artikel 36, vierde lid, van de Iw onverbindend zou moeten worden verklaard. Uit de beschikking van 3 maart 2004, C-395/02, V-N 2004/18.18 (Transport Service) en het arrest van 11 mei 2006, C-384/04 (Federation of Technological Industries e.a.), volgt dat het HvJ onderscheid maakt tussen de inning en de heffing van btw. De inning van btw valt niet onder de werkingssfeer van de Zesde richtlijn omdat geen enkele bepaling van die richtlijn – en dus ook niet artikel 21, derde lid, van de Zesde richtlijn – daarop ziet. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen reden om dienaangaande anders te oordelen ten aanzien van artikel 205 van de Btw-Richtlijn nu laatstgenoemde bepaling in de kern gelijkluidend is aan artikel 21, derde lid, van de Zesde richtlijn. Nu artikel 36, vierde lid, van de Iw ziet op de inning en niet op de heffing van onbetaald gebleven belasting valt deze bepaling voor zover betrekking hebbend op de inning van onbetaald gebleven omzetbelasting niet onder de werkingssfeer van artikel 205 van de Btw-Richtlijn. Dat op grond van artikel 36, vierde lid, van de Iw een ander dan het lichaam dat de omzetbelasting verschuldigd is onder omstandigheden op grond van zijn functie binnen dat lichaam aansprakelijk wordt gehouden voor de niet-betaalde omzetbelasting, doet hier niet aan af.

Bij de uitoefening van hun bevoegdheden moeten de lidstaten evenwel de algemene rechtsbeginselen die deel uitmaken van de rechtsorde van de Unie, waaronder met name het rechtszekerheids-, het evenredigheids- en het vertrouwensbeginsel, naleven (zie in die zin arresten van het HvJ van 7 december 2010, C-285/09, NTFR 2010, 2842, punt 45; 18 december 1998, Molenheide e.a., C-286/94, C-340/95, C-401/95 en C-47/96, LJN: AV9238, punt 48; 11 mei 2006, Federation of Technological Industries e.a., C-384/04, V-N 2006/27.14, punten 29 en 30, en 21 februari 2008, Netto Supermarkt, C-271/06, V-N 2008/11.16 punt 18). In het bijzonder wat het evenredigheidsbeginsel betreft, heeft het HvJ reeds geoordeeld dat de maatregelen die de lidstaten kunnen vaststellen overeenkomstig dit beginsel niet verder mogen gaan dan wat nodig is ter bereiking van het doel om de juiste heffing van de belasting en de voorkoming van fraude te waarborgen (zie met name arresten van 7 december 2010, C-285/09, punt 45 en van 29 juli 2010, Profaktor Kulesza, Frankowski, Józwiak, Orlowski, C-188/09, punt 26).

Zoals echter reeds onder 4.18 is overwogen wordt het weerlegbare bewijsvermoeden als neergelegd in artikel 36, vierde lid, van de Iw gerechtvaardigd door de doelstelling daarvan, zodat van strijd met communautaire rechtsbeginselen, in het bijzonder het evenredigheidsbeginsel, geen sprake is. Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel is evenmin gebleken. Gelet op het vorenstaande is artikel 36, vierde lid, van de Iw onverkort van toepassing.

Eiser is daarom terecht door verweerder aansprakelijk gesteld voor het bedrag van de niet betaalde naheffingsaanslagen LB over de tijdvakken augustus 2008 tot en met maart 2009 en de niet betaalde naheffingsaanslag OB over het tijdvak juli 2010.

Verweerder heeft eiser eveneens terecht aansprakelijk gesteld voor de boetes, rente en de kosten. Eiser was bestuurder van [BEDRIJF A] en heeft niet voor een correcte afhandeling van de lopende verplichtingen van [BEDRIJF A] ingestaan, door geen zorg te dragen voor een tijdige betaling van de verschuldigde omzetbelasting en loonbelasting. Het was aan eiser als bestuurder van [BEDRIJF A] om ervoor zorg te dragen dat eerdaags na verstrekking van het loonbelastingnummer – en niet, zoals eiser kennelijk stelt, pas na de oplegging van de naheffingsaanslagen – de verschuldigde loonbelasting op aangifte af te dragen en uiterlijk 14 september 2010 de omzetbelasting over juli 2010 te voldoen. Nu [BEDRIJF A] dit niet heeft gedaan en ondanks dat de belastingschuld grotendeels bekend was (er was immers geld voor gereserveerd) ervoor heeft gekozen om met het voor de belastingschuld gereserveerde bedragen andere schuldeisers te betalen, is ook het belopen van de boetes, rente en kosten aan eiser te wijten.

Gelet op het overwogene onder 4.1 dient het beroep gegrond te worden verklaard.

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).

De rechtbank: