Hof 's-Hertogenbosch, 28-08-2019, nr. 17/00725, nr. 17/00726, nr. 17/00727

Aan belanghebbende zijn de volgende aanslagen

inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd:

- voor het jaar 2011 een aanslag IB/PVV, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 29.483 en naar een premie-inkomen van € 29.483, waarbij € 621 heffingsrente is vastgesteld (aanslagnummer [aanslagnummer] .H.16.01);

- voor het jaar 2012 de aanslag IB/PVV, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 34.366 en naar een premie-inkomen van € 33.863, waarbij € 659 belastingrente is vastgesteld (aanslagnummer [aanslagnummer] .H.26.01);

- voor het jaar 2013 de aanslag IB/PVV, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 35.369 en naar een premie-inkomen van € 33.363, waarbij € 624 belastingrente is vastgesteld (aanslagnummer [aanslagnummer] .H.36.01).

Bij de vaststelling van deze belastingaanslagen is de in de aangiften verzochte vrijstelling premie volksverzekeringen niet verleend. Na tegen de belastingaanslagen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar de bezwaren afgewezen, evenals het verzoek om vergoeding van de kosten van bezwaar.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 46. De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard, de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en gelast dat de Inspecteur het griffierecht aan belanghebbende vergoedt.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van de hoger beroepen heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 124. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 23 augustus 2018 te ‘s-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende, [gemachtigde] , verbonden aan [kantoornaam] te [kantoorplaats] , als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] .

Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting een pleitnota overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Deze zijn met toestemming van partijen niet voorgedragen, maar met hun toestemming zijn de pleitnota’s gelezen tijdens de schorsing van de zitting.

Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek geschorst en het vooronderzoek hervat. Met partijen is afgesproken dat het onderzoek wordt geschorst totdat de in de tussenuitspraken van Hof ’s-Hertogenbosch van 19 april 2018, nr. 16/03715, ECLI:NL:GHSHE:2018:1644 en van 19 april 2018, nr. 16/03797, ECLI:NL:GHSHE:2018:1665 aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen zijn beantwoord.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is gezonden.

De in de tussenuitspraken van Hof ’s-Hertogenbosch van 19 april 2018, nr. 16/03715, ECLI:NL:GHSHE:2018:1644 en van 19 april 2018, nr. 16/03797, ECLI:NL:GHSHE:2018:1665 aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen zijn beantwoord bij arrest van 5 oktober 2018, nr. 18/01620, ECLI:NL:HR:2018:1838 respectievelijk van 5 oktober 2018, nr. 18/01619, ECLI:NL:HR:2018:1725. De Hoge Raad heeft bij arrest van 16 november 2018, nr. 18/04103, ECLI:NL:HR:2018:2114 beslist de bij tussenuitspraak van 27 september 2018, nr. 17/00636 tot en met 17/00638, ECLI:NL:GHSHE:2018:3983 ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de Hoge Raad voorgelegde vragen niet te beantwoorden.

Belanghebbende is bij brief van 14 december 2018 in de gelegenheid gesteld te reageren op de arresten van 5 oktober 2018. Belanghebbende heeft dit gedaan bij fax van 5 februari 2019. Een afschrift daarvan is gezonden aan de Inspecteur.

Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 3 april 2019 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbenden, alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 3] , [inspecteur 4] en [inspecteur 2] .

Bij aanvang van de nadere zitting zijn partijen erop gewezen, dat de meervoudige Belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting op 23 augustus 2018 was samengesteld uit mr. drs. P. Fortuin, mr. drs. P.C. van der Vegt en prof. dr. H.W.M. van Kesteren en dat de zaak verder wordt behandeld in een gewijzigde samenstelling van de Kamer door mr. drs. P. Fortuin, mr. drs. T.A. Gladpootjes en prof. dr. F.P.G. Pötgens, en dat de zaak wordt voortgezet, gelet op artikel 8:64, lid 3, van de Awb, in de stand waarin zij zich bevond op 23 augustus 2018. Partijen hebben verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben.

Belanghebbende heeft op deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft zonder bezwaar van de wederpartij twee besluiten van de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) van 12 december 2017 overgelegd evenals een A1-verklaring van dezelfde datum.

Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek geschorst en het vooronderzoek hervat.

Van de nadere zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Partijen hebben nadien stukken gewisseld (brieven van 30 april 2019 en 29 mei 2019), die door tussenkomst van de griffier zijn overgelegd aan de wederpartij.

Met schriftelijke toestemming van partijen is een tweede nader onderzoek ter zitting achterwege gebleven en heeft het Hof het onderzoek gesloten.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zittingen zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

Belanghebbende heeft in de aangiften IB/PVV voor de jaren 2011 tot en met 2013 verzocht om vrijstelling voor de premie volksverzekeringen over het loon van [BV 1] (hierna: [BV 1] ). Bij het vaststellen van de aanslagen IB/PVV 2011, 2012 en 2013 heeft de Inspecteur die vrijstelling niet verleend.

Aan belanghebbende is door de bevoegde Luxemburgse autoriteiten op 22 februari 2006 een E101-verklaring afgegeven. Deze op de voet van de Verordening EEG nr. 1408/71 (betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen) gegeven verklaring betreft: ‘attestation concernant la législation applicable’. Deze verklaring geldt met ingang van 1 januari 2004 voor onbepaalde tijd. In de verklaring is opgenomen dat [BV 1] de sociale verzekeringspremies van belanghebbende betaalt en dat belanghebbende onderworpen is aan de Luxemburgse sociale zekerheidswetgeving. De Inspecteur heeft bij brief van 9 augustus 2016 het bevoegde orgaan in Luxemburg verzocht de E101-verklaring ongeldig te verklaren. In antwoord daarop heeft het bevoegde orgaan in Luxemburg bij brief van 26 augustus 2016 aan de SVB bericht dat de E101-verklaring met ingang van 1 januari 2007 is ingetrokken.

Aan belanghebbende is door de SVB op 17 augustus 2016 een besluit en een A1-verklaring van dezelfde datum afgegeven. In de A1-verklaring is medegedeeld, dat de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving van toepassing is over de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2013. Na tegen het besluit en de A1-verklaring door belanghebbende gemaakt bezwaar is bij uitspraak op bezwaar van de SVB het bezwaar afgewezen en is door belanghebbende beroep ingediend bij de Rechtbank (bestuursrechter). Hierop is beslist bij uitspraak van de Rechtbank van 13 augustus 2018, BRE 17/3732 BESLU, ECLI:NL:RBZWB:2018:4812. Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.

De SVB heeft hangende de procedure bij de bestuursrechter twee besluiten genomen: een beslissing wijziging Al-verklaring van 12 december 2017 met een nieuwe Al-verklaring van dezelfde datum en verder het besluit toepasselijke wetgeving van eveneens 12 december 2017. In dit laatste besluit is het volgende, voor zover te dezen van belang, vermeld:

‘Deze Al-verklaring (…) is voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2012 ten onrechte afgegeven omdat u volgens uw opgave in de jaren 2011, 2012 en 2013 ook in Zwitserland heeft gevaren. Omdat u in die jaren ook in Zwitserland heeft gevaren viel u in de periode van 1januari 2011 tot en met 31 maart 2012 nog onder het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden (Rijnvarendenverdrag). Daarom heeft de SVB een nieuwe beslissing genomen.

Omdat u in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2012 werkte aan boord van het schip [het schip] en de [BV 2] de exploitant van dit schip is (gelet op de Rijnvaartverklaring van 4 september 2009) en de exploitant in Nederland is gevestigd, betekent dit dat u gedurende de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2012 aan de Nederlandse wetgeving bent onderworpen. Dit staat in artikel 11, tweede lid, van het Rijnvarendenverdrag.’

In het besluit wijziging Al-verklaring van 12 december 2017 met een nieuwe Al-verklaring van dezelfde datum is het volgende, voor zover te dezen van belang, vermeld:

‘[Hof: De A1-verklaring van 17 augustus 2016] (…) blijkt niet juist te zijn voor wat betreft het tijdvak dat is vermeld op de Al-verklaring omdat u volgens uw opgave in de jaren 2011, 2012 en 2013 eveneens in Zwitserland heeft gevaren. Wij sturen u daarom nu een gewijzigde Al-verklaring. De nieuwe Al-verklaring is afgegeven voor het tijdvak van 1 april 2012 tot en met 31 december 2013. De Al-verklaring is voor het overige ongewijzigd gebleven. Deze nieuwe Al-verklaring treedt in de plaats van de Al-verklaring van 17 augustus 2016.

Deze beslissing is gebaseerd op artikel 16, eerste lid, van Verordening (EG) 883/2004, in verbinding met artikel 4, tweede lid, van de Rijnvarendenovereenkomst (Stcrt. 25 februari 2011, nr. 3397).’.

Over deze twee besluiten en bijbehorende A1-verklaring is door de bestuursrechter al beslist bij vorenvermelde uitspraak van de Rechtbank van 13 augustus 2018, BRE 17/3732 BESLU, ECLI:NL:RBZWB:2018:4812, waarvan het hoger beroep aanhangig is bij de Centrale Raad van Beroep.

In de A1-verklaring van 12 december 2017 is opgenomen, dat deze geldt van 1 april 2012 tot en met 31 december 2013, dat belanghebbende werknemer is van [BV 1] , dat hij werkzaam is het op [het schip] , dat de exploitant [BV 2] te Nederland is en dat de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving van toepassing is.

In antwoord op vragen van het lid van de Tweede Kamer Lodders heeft de staatssecretaris van Financiën geantwoord bij brief van 14 mei 2019. Deze luiden als volgt (Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2018–2019, nr. 2659):

‘Vraag 1

Bent u bekend met het bericht van EenVandaag: “Belastingdienst eist tienduizenden euro’s van matrozen”? (voetnoot 1: https://eenvandaag.avrotros.nl/item/belastingdienst-eist-tienduizenden-euros-van-matrozen/ )

Antwoord vraag 1

Ja.

Vraag 2

Hoe controleert de Belastingdienst of werknemers van buitenlandse werkgevers het meeste van hun werkzaamheden uitvoeren in Nederland?

Vraag 3

Zijn er meer voorbeelden bekend van buitenlandse werkgevers die de sociale premies wel moeten afdragen aan de Nederlandse fiscus maar dit niet doen? Zo ja, welke?

Antwoorden vragen 2 en 3

Binnen de Europese Unie en meer in het bijzonder tussen de Rijnstaten zijn afspraken gemaakt over de coördinatie van de sociale zekerheid waardoor in principe het sociaalzekerheidsstelsel van één lidstaat van toepassing is op personen die van hun recht op vrij verkeer gebruikmaken. Zo is duidelijk in welk land zij verzekerd zijn voor de sociale zekerheid en onder welke voorwaarden. Hiermee wordt voorkomen dat werknemers niet verzekerd zijn of dubbel verzekerd zijn en in meerdere landen premies afdragen en uitkeringen ontvangen.

Om te kunnen bepalen waar een rijnvarende sociaal verzekerd is, is van belang op welk binnenvaartschip de werkzaamheden worden verricht, wie het binnenvaartschip exploiteert waarop de rijnvarende werkt en in welk land de exploitant feitelijk is gevestigd. De rijnvarende is op grond van de Rijnvarendenovereenkomst2 sociaal verzekerd in het land waar de exploitant is gevestigd, wanneer het een exploitant betreft in één van de Rijnstaten. Deze regel gold ook onder de voorganger van de Rijnvarendenovereenkomst, het Rijnvarendenverdrag3.

(voetnoot 2: De Rijnvarendenovereenkomst, van kracht vanaf 11 februari 2011, is gesloten op grond van artikel 16 van de Verordening (EG) nr. 883/2004 en heeft terugwerkende kracht tot de datum waarop deze verordening toepasbaar is. Voor België, Duitsland, Frankrijk, Luxemburg en Nederland is dit 1 mei 2010. Voor Zwitserland is dit 1 april 2012. Liechtenstein is op 1 september 2018 toegetreden tot de Rijnvarendenovereenkomst en voetnoot 3: Het verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden (herzien) Genève, 30 november 1979, (Trb. 1981, 43) Inwerkingtreding: 1 december 1987 (Trb. 1987, 191).)

Het criterium van substantieel arbeid verrichten in de woonstaat4 – waar in vraag 2 naar wordt gevraagd - is in deze gevallen niet aan de orde. (voetnoot 4: Artikel 13, eerste lid, van de Verordening (EG) nr. 883/2004.)

De berichtgeving vraagt aandacht voor in Nederland woonachtige rijnvarenden die werkzaam waren op binnenvaartschepen waarvan de exploitant feitelijk in Nederland is gevestigd. Zij waren daarom sociaal verzekerd in Nederland, waardoor zij niet alleen premies verschuldigd zijn, maar ook tijdvakken voor de AOW opbouwden zodat daarvoor AOW-pensioen zal worden betaald.

Er zijn voorbeelden van buitenlandse werkgevers die sociale premies in Nederland moeten afdragen maar dit niet doen. Bijvoorbeeld doordat ze, met een schijnconstructie, zich vestigen in een ander land, dat een voordelig premieregime kent, zoals Luxemburg. De werkgever betaalt minder premie en de werknemers wordt een hoger nettoloon in het vooruitzicht gesteld. Dit soort schijnconstructies, die overigens niet beperkt zijn tot de binnenvaart, zijn bekend. Om dit soort constructies tegen te gaan zet de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in op goed handhaafbare Europese regelgeving en betere (internationale) handhaving.5 Ook de Belastingdienst is bekend met grensoverschrijdende schijnconstructies en bestrijdt deze.6

(voetnoot 5: Zie o.a. de brief van de Minister van SZW van 29 november 2017 (Kamerstukken II 2017/18, 21 501-31, nr. 467) en bijlage II bij de geannoteerde agenda Raad WSBVC 15 maart 2018 (Kamerstukken II 2017/18, 21.501-31, nr.477) en voetnoot 6: Brief van 4 april 2019 inzake het (landelijk) beleid van de Belastingdienst met betrekking tot de beoordeling c.q. aanpak van internationale payrollconstructies.)

Vanwege de geheimhoudingsplicht kan niet worden ingegaan op individuele belastingplichtigen.

Vraag 4

Heeft de Belastingdienst buitenlandse werkgevers met werknemers die veel werkzaamheden uitvoeren in Nederland in 2010 actief benaderd over de wetswijziging? Zo nee, waarom niet? Zo ja, op welke manier? En acht u deze manier achteraf voldoende?

Antwoord vraag 4

De inwerkingtreding van de Verordening (EG) nr. 883/2004 had door het sluiten van de Rijnvarendenovereenkomst geen gevolgen voor de socialezekerheidspositie van rijnvarenden die werkten via Luxemburgse ondernemingen. Deze rijnvarenden zijn op grond van de regelingen ongewijzigd onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van het land waar de exploitant feitelijk is gevestigd.’.

In antwoord op vragen van de leden van de Tweede Kamer Omtzigt en Van Helvert heeft de staatssecretaris van Financiën geantwoord bij brief van 14 mei 2019. Deze luiden als volgt (Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2018–2019, nr. 2666):

‘Vraag 1

Heeft u kennisgenomen van het artikel «Matroos Maarten moet 24.000 euro belasting betalen: “Het is niet fair wat mijn werkgever heeft gedaan”« en de bijbehorende uitzending van EenVandaag1? (voetnoot 1: https://eenvandaag.avrotros.nl/item/matroos-maarten-moet-24000-euro-belasting-betalen-het-is-niet-fair-wat-mijn-werkgever-heeftgedaan/ )

Antwoord vraag 1

Ja.

Vraag 2

Kunt u uitleggen welke pogingen er door de Nederlandse autoriteiten gedaan zijn om de uitstaande schuld op de ex-werkgever te verhalen?

Antwoord vraag 2

De Belastingdienst kan vanwege zijn geheimhoudingsplicht niet ingaan op individuele belastingplichtigen.

In het algemeen geldt dat het de schuldenaar is die een schuld op een derde dient te verhalen. Bij persoonlijke schulden aan de Belastingdienst, is de Belastingdienst daarom niet in de positie om een schuld op een derde, bijvoorbeeld de werkgever, te verhalen.

Vraag 3

Is er een poging gedaan om de ex-werkgever aansprakelijk te stellen, bijvoorbeeld via bestuurdersaansprakelijkheid?

Antwoord vraag 3

De Belastingdienst kan vanwege zijn geheimhoudingsplicht niet ingaan op individuele belastingplichtigen.

In het algemeen geldt dat de Belastingdienst derden aansprakelijk kan stellen voor persoonlijke schulden van een belastingplichtige als daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. Het gaat dan om inlenersaansprakelijkheid, ketenaansprakelijkheid en bestuurdersaansprakelijkheid.

Indien een werknemer naar aanleiding van een aanslag inkomstenbelasting een schuld aan de Belastingdienst heeft, zijn de genoemde instrumenten niet toepasbaar en kan de Belastingdienst de werkgever daarvoor niet aansprakelijk stellen.

Vraag 4

Klopt het dat er voor deze Rijnvarenden sociale premies zijn afgedragen in Luxemburg en dat de Rijnvarenden er niet in slagen om deze betaalde premies terug te krijgen uit Luxemburg?

Vraag 5

Hebben de Rijnvarenden het wettelijk (Europees) recht om de in Luxemburg betaalde sociale premies terug te krijgen?

Antwoord vragen 4 en 5

Binnen de Europese Unie en meer in het bijzonder tussen de Rijnstaten zijn afspraken gemaakt over de coördinatie van de sociale zekerheid waardoor in principe één sociaal zekerheidsstelsel van een lidstaat van toepassing is op personen die van hun recht op vrij verkeer gebruikmaken. Zo is duidelijk in welk land zij verzekerd zijn voor de sociale zekerheid en onder welke voorwaarden. Hiermee wordt voorkomen dat werknemers in geen enkele lidstaat verzekerd zijn, dan wel dat zij dubbel verzekerd zijn en in meerdere landen premies moeten afdragen/uitkeringen ontvangen.

Indien de Nederlandse socialezekerheidswetgeving van toepassing is, heeft dit tot gevolg dat de werknemers niet alleen premies verschuldigd zijn, maar ook dat tijdvakken voor de AOW worden opgebouwd zodat daarvoor AOW-pensioen zal worden betaald.

Voor zover door de werkgever voor werknemers die in Nederland sociaal verzekerd zijn ten onrechte sociale zekerheidspremies zijn afgedragen in Luxemburg, is er onverschuldigd betaald. De werknemers hebben dan de mogelijkheid om bij de Luxemburgse instanties een verzoek in te dienen om teruggave van de ten onrechte betaalde premies. Of, en zo ja, onder welke voorwaarden een dergelijk verzoek wordt gehonoreerd, is afhankelijk van het Luxemburgse recht.

Zoals ik in de beantwoording van de Kamervragen van het lid Lodders (Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2018–2019, nr. 2659) heb aangegeven, vind ik het onwenselijk als de terugvordering van onverschuldigd betaalde premies bij de afhandeling op problemen stuit. Hoewel Nederland geen partij is bij deze verzoeken, zal ik met de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, die verantwoordelijk is voor de vaststelling van de verzekeringsplicht, de signalen hierover actief en op korte termijn bij de Luxemburgse autoriteiten onder de aandacht brengen.

Vraag 6

Is er overleg geweest tussen de Nederlandse en Luxemburgse autoriteiten om ervoor te zorgen dat over al die jaren slechts op één plek sociale premies afgedragen hoefden te worden? Hoe verliepen die gesprekken en heeft dit tot een oplossing geleid?

Antwoord vraag 6

Zoals onder vraag 5 aangegeven, bepalen in deze gevallen de aanwijsregels op basis van het Rijnvarendenverdrag of de Verordening (EG) nr. 883/2004 welke wetgeving van toepassing is en in welk land als gevolg daarvan socialezekerheidspremies verschuldigd zijn. Overleg tussen de Nederlandse en Luxemburgse autoriteiten was daarom niet aan de orde.

Ook is het ongebruikelijk om in het kader van een bezwaar- of beroepsprocedure contact te hebben met buitenlandse instanties over de rechtsvragen die daarin spelen. Als een uitspraak van de rechter daartoe aanleiding geeft, wordt na afloop wel contact opgenomen met de buitenlandse instantie.

In dit kader is nog het volgende van belang. Indien een werknemer (of diens werkgever) zekerheid wenst over toepasselijke socialezekerheidswetgeving, kan hij vragen om een A1-verklaring. De A1-verklaring geeft zekerheid omtrent de toepasselijke wetgeving en daarmee ook over de lidstaat waar premies moeten worden afgedragen. Van de procedure voor een A1-verklaring wordt veel gebruik gemaakt en deze is in de sector algemeen bekend. In Nederland is de Svb bevoegd om een A1-verklaring af te geven. Indien lidstaten het niet eens zijn over de afgifte van een A1-verklaring, schrijft de A1-procedure voor dat de bevoegde autoriteiten met elkaar in overleg treden. Voor zover bekend zijn er geen Luxemburgse A1-verklaringen overgelegd, noch is aan Nederlandse kant verzocht door werknemer/werkgever om een A1-verklaring.

Vraag 7

Hoe gaat u ervoor zorgen dat deze mensen slechts op één plek sociale premies hoeven te betalen over het tijdvak 2010 – 2018?

Antwoord vraag 7

Zoals ik in het antwoord op de vragen 5 en 6 heb aangegeven zijn er mogelijkheden om de ten onrechte in Luxemburg afgedragen premies in Luxemburg terug te vragen. Ik vind het onwenselijk als het terugvorderen van onverschuldigd betaalde premies bij de afhandeling op problemen stuit en ik zal met de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, die verantwoordelijk is voor de vaststelling van de verzekeringsplicht, de signalen hierover actief en op korte termijn bij de Luxemburgse autoriteiten onder de aandacht brengen.’

In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

I. Komt belanghebbende in de onderhavige jaren een vrijstelling van de heffing van premie volksverzekeringen toe?

II. Dient met de aanslagen te worden verrekend een bedrag van bij [BV 1] nageheven premie volksverzekeringen?

Belanghebbende is van mening dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen hieraan ter zittingen is toegevoegd, wordt verwezen naar de van deze zittingen opgemaakte processen-verbaal.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar en tot vermindering van de aanslagen 2011, 2012 en 2013 zodanig dat daarin geen premie volksverzekeringen zal zijn begrepen. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank inzake 2011, 2012 en 2013.

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

E101-verklaring

Belanghebbende stelt allereerst dat de Inspecteur gebonden is aan E101-verklaring die geldt met ingang van 1 januari 2004. Belanghebbende stelt, dat aan onder 2.2 vermelde brief van 26 augustus 2016 niet de conclusie kan worden verbonden dat de E101-verklaring is ingetrokken, omdat, zo begrijpt het Hof, de door de Inspecteur gestelde intrekking van de E101-verklaring met ingang van 1 januari 2007 nimmer aan belanghebbende bekend is gemaakt.

Het Hof zal er met belanghebbende vooronderstellenderwijs vanuit gaan dat de E101-verklaring niet is ingetrokken, zoals belanghebbende stelt en de Inspecteur betwist.

Voor 1 mei 2010 gold dat deze verklaring niet kon worden geacht een E101-verklaring te zijn en Nederland niet bond. Deze gevolgtrekkingen door het HvJ zijn gebaseerd op artikel 7, tweede lid, aanhef, onderdeel a, van Verordening EEG nr. 1408/71 (betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (hierna: Verordening 1408/71).1.Met de invoering van de Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (hierna: de basisverordening) is dit artikel vervallen en wordt voor Rijnvarenden de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving niet meer bepaald, met uitsluiting van die verordening, door het Rijnvarendenverdrag (Verdrag betreffende de sociale zekerheid van rijnvarenden; Trb. 1981, 43) (hierna: het Rijnvarendenverdrag).

Voor de opvatting van belanghebbende pleit, dat de bepaling (artikel 7, tweede lid, aanhef, onderdeel a, van de Verordening 1408/71), op grond waarvan de E101-verklaring voor 1 mei 2010 niet kon worden geacht een E101-verklaring te zijn en Nederland niet bond, met ingang van 1 mei 2010 niet meer bestaat, zodat de conclusie zou kunnen zijn dat met ingang van 1 mei 2010 de E101-verklaring een dergelijke verklaring is en Nederland bindt. Tegen de opvatting van belanghebbende pleit, dat een E101-verklaring die onder de voormalige regelgeving niet als een E101-verklaring kon worden aangemerkt en (derhalve) geen bindende werking had, een en ander in verband met de speciale regeling ingevolge het Rijnvarendenverdrag, enkel wegens het ontbreken van een bepaling gelijk aan artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van Verordening 1408/71 in de huidige basisverordening bindende werking zou hebben verkregen. Daartegen pleit immers het ontbreken van een (overgangs)bepaling die dat rechtsgevolg in het leven roept. Artikel 6, tweede lid, van de Overeenkomst krachtens artikel 16, eerste lid, van verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op rijnvarenden toepasselijke wetgeving 883/2004 van 23 december 2010, Stcrt. 2011, 3397 (hierna: de Rijnvarendenovereenkomst) lijkt, anders dan belanghebbende betoogt, dat rechtsgevolg in ieder geval niet te bewerkstelligen.

Met betrekking tot artikel 87, achtste lid, van de basisverordening overweegt het Hof als volgt. Artikel 87, achtste lid, van de basisverordening beoogt te voorkomen, kort weergegeven, dat bij een ongewijzigde situatie door de invoering van de basisverordening de sociale zekerheidswetgeving van een andere lidstaat van toepassing wordt dan de sociale zekerheidswetgeving die op belanghebbende van toepassing was tot 1 mei 2010 op grond titel II van de Verordening nr. 1408/71. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 9 september 2015, C-72/14 en C-197/14, X en Van Dijk, ECLI:EU:C:2015:564 (hierna: arrest X en Van Dijk) volgt evenwel, dat tot 1 mei 2010 titel II van de Verordening nr. 1408/71 niet op belanghebbende van toepassing was, omdat op grond van Titel I, artikel 7, tweede lid, aanhef, onderdeel a, van de Verordening 1408/71 in plaats van deze verordening het Rijnvarendenverdrag van toepassing was. Beoordeeld naar de tekst van artikel 87, achtste lid, van de basisverordening is dit artikel niet op belanghebbende van toepassing en is dus evenmin aan de orde dat belanghebbende een aanvraag had moeten indienen om met ingang van 1 mei 2010 op basis van de basisverordening onderworpen te worden aan de sociale zekerheidswetgeving van Luxemburg (in plaats die van Nederland). In de Praktische gids over de toepasselijke wetgeving in de Europese Unie (EU), de Europese Economische Ruimte (EER) en Zwitserland van de Administratieve Commissie (versie december 2013) is op pagina 54, in voetnoot 57 echter vermeld dat de Administratieve Commissie is overeengekomen dat artikel 87, achtste lid, van de basisverordening ook van toepassing is op Rijnvarenden voor wie de toepasselijke wetgeving voorheen werd vastgesteld op grond van artikel 7, tweede lid, van Verordening (EEG) nr. 1408/71. Een besluit met een dergelijke inhoud is echter niet terug te vinden in het overzicht van besluiten en aanbevelingen die geldend zijn, in het bijzonder niet in de besluiten van de A-serie. Vooralsnog is er geen aanleiding van uit te gaan, dat artikel 87, achtste lid, van de basisverordening geldt voor Rijnvarenden. Artikel 87, achtste lid, van de basisverordening (en het ontbreken van een aanvraag als bedoeld in dit artikel) staat als zodanig derhalve er niet aan in de weg om op grond van de E101-verklaring, die geldt met ingang van 1 januari 2004, aan te nemen dat belanghebbende in Luxemburg verzekerings- en premieplichtig was.

Alles afwegende is het Hof van oordeel dat een E101-verklaring die onder de voormalige regelgeving niet als een E101-verklaring kon worden aangemerkt en (derhalve) geen bindende werking had, een en ander in verband met de speciale regeling ingevolge het Rijnvarendenverdrag, enkel wegens het ontbreken van een bepaling gelijk aan artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van Verordening 1408/71 in de huidige basisverordening bindende werking zou hebben verkregen. Daartegen pleit immers het ontbreken van een (overgangs)bepaling die dat rechtsgevolg in het leven roept.

Periode 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2012: besluit toepasselijke wetgeving van 12 december 2017

Over het besluit toepasselijke wetgeving van 12 december 2017 voor de periode 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2012 is door de bestuursrechter beslist bij de onder 2.4 vermelde uitspraak. Ten tijde van deze beslissing is het hoger beroep dat is ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep nog aanhangig.

De op de periode 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2012 betrekking hebbende A1-verklaringen zijn door de SVB ingetrokken. Na de besluiten van 12 december 2017 is door de SVB noch door een bevoegd orgaan in een andere lidstaat een A1-verklaring voor deze periode afgegeven. Een de belastingrechter bindende A1-verklaring ontbreekt voor deze periode.2.Dit roept de vraag op of de belastingrechter materieel kan toetsen of belanghebbende over deze periode verzekerings- en premieplichtig is in Nederland voor de volksverzekeringen.

Het Hof is, anders dan belanghebbende verdedigt, van oordeel dat de belastingrechter niet materieel kan toetsen of belanghebbende over deze periode verzekerings- en premieplichtig is in Nederland voor de volksverzekeringen. Een dergelijke materiële beoordeling door de belastingrechter zou inhouden dat zowel de belastingrechter als de (algemene) bestuursrechter hebben te oordelen over hetzelfde geschil met het risico dat beide rechters tot verschillende oordelen komen. Bovendien zou het voor belanghebbende belastend zijn indien hij voor hetzelfde geschil zowel de bestuursrechtelijke kolom (bestuursrechter bij de rechtbank en Centrale Raad van Beroep) als de fiscale kolom zou moeten doorlopen (belastingrechter bij de rechtbank, gerechtshof en Hoge Raad). Bij deze door het Hof gekozen benadering past het wel, dat de Hoge Raad in cassatie tegen een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep het oordeel van deze Raad over de vraag of een belanghebbende over deze periode verzekerings- en premieplichtig is in Nederland voor de volksverzekeringen volledig (cassatie technisch) toetst en daaraan dan in cassatie niet voorbij gaat omdat de belastingrechter daarover zou moeten oordelen.

Vorenstaande benadering brengt met zich, dat de belastingrechter (vooralsnog) ook als juist dient te aanvaarden het besluit van de SVB dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing is met uitsluiting van de Verordening nr. 1408/71 en dat de verzekerings- en premieplicht voor de volksverzekeringen niet moet worden beoordeeld aan de hand van de met ingang van 1 mei 2010 geldende basisverordening en de Verordening (EG) nr. 987/2009 van het Europees parlement en de Raad tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (hierna: toepassingsverordening).

Het volgens het besluit van de SVB tot 1 april 2012 van toepassing zijnde Rijnvarendenverdrag voorziet niet in een zelfde soort dwingende regeling als opgenomen is in de toepassingsverordening, zoals hierna omschreven onder 4.16, om de verzekerings- en premieplicht van werknemers die werken in twee of meer staten vóóraf te coördineren en/of een dubbele heffing achteraf ongedaan te maken door verrekening in Nederland van in een andere lidstaat reeds geheven premies sociale verzekeringen.

Gelet op het besluit toepasselijke wetgeving van 12 december 2017 van de SVB voor de periode 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2012 en de onder 2.4 vermelde uitspraak van de (algemene) bestuursrechter dient het Hof er (vooralsnog) van uit te gaan dat belanghebbende over deze periode verzekerings- en premieplichtig is in Nederland voor de volksverzekeringen op basis van het Rijnvarendenverdrag met uitsluiting van de Verordening nr. 1408/71.

Periode van 1 april 2012 tot en met 31 december 2013: de A1-verklaring van 12 december 2017

Uit de A1-verklaring van 12 december 2017 volgt, dat belanghebbende verzekerings- en premieplichtig is in Nederland voor de periode van 1 april 2012 tot en met 31 december 2013.

De belastingrechter is aan die A1-verklaring gebonden, ook al staat die nog niet onherroepelijk vast.3.

Daarmee staat vast, dat belanghebbende voor de periode van 1 april 2012 tot en met 31 december 2013 verzekerings- en premieplichtig is in Nederland.

Vaststaat echter ook, dat voor de periode van 1 april 2012 tot en met 31 december 2013 de verzekerings- en premieplicht voor de volksverzekeringen dient te worden bepaald op basis van de sinds 1 mei 2010 geldende basis- en toepassingsverordening. Vaststaat dat Nederland de procedureregels in:

- het Besluit A1 van 12 juni 2009 betreffende de instelling van een dialoog- en bemiddelingsprocedure met betrekking tot de geldigheid van documenten, het bepalen van de toepasselijke wetgeving en het verlenen van prestaties uit hoofde van Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad (Pb. 2010/C 106/01) van de Administratieve Commissie voor de coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels (hierna: het Besluit A1) en

- artikel 6, artikel 16 en artikel 73 van de toepassingsverordening

niet heeft nageleefd.4.Deze procedurevoorschriften zijn erop gericht te voorkomen dat twee of meer lidstaten van dezelfde persoon sociale verzekeringspremies heffen. Daartoe moeten lidstaten met elkaar in overleg treden en in overleg tot het oordeel komen in welke lidstaat een persoon verzekerings- en premieplichtig is. Van een dergelijke vereiste loyale samenwerking tussen Nederland en Luxemburg blijkt in deze zaak niets.

Kort samengevat komt de situatie neer op het volgende:

- de Inspecteur stelt niet het bevoegde orgaan te zijn om in overleg te treden met Luxemburg, dus hij heft de premie volksverzekeringen ongeacht of in Luxemburg al is geheven (proces-verbaal van het nadere onderzoek ter zitting op 3 april 2019);

- de SVB is wel het bevoegde orgaan om in overleg te treden met Luxemburg, maar omdat zij in Nederland niet over de heffing gaat treedt zij niet in overleg met Luxemburg om de aldaar reeds geheven sociale verzekeringspremies door Luxemburg aan Nederland op de voet van artikel 73 van de toepassingsverordening te laten betalen en deze Luxemburgse premies (door de Inspecteur) te (laten) verrekenen met de aanslag.

Aldus wordt doordat in Nederland de bevoegdheden zijn verdeeld over de SVB en de Belastingdienst belanghebbende geconfronteerd met een dubbele heffing.

In het kader van de sinds 1 mei 2010 geldende basis- en toepassingsverordening moeten Nederland en Luxemburg samen actief optrekken.

De onder 2.6 en 2.7 vermelde door de staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer gegeven antwoorden wijken daarvan af. Dit komt omdat die antwoorden juist zijn voor de situatie tot 1 mei 2010, maar niet voor de situatie na 1 mei 2010.5.

Zoals belanghebbende in wezen betoogt wordt hij van het kastje naar de muur gestuurd. De Inspecteur wijst naar de SVB, de SVB naar de Inspecteur. Over wat de Inspecteur doet of nalaat oordeelt de belastingrechter en over wat de SVB doet of nalaat oordeelt de Centrale Raad van Beroep. Het doorlopen van beide bestuursrechtelijke kolommen heeft wel geleid tot vele nieuwe A1-verklaringen, maar (tot nu toe) niet tot het voorkomen van dubbele heffing.

Nu Belastingdienst, SVB noch politiek lijken te kunnen komen tot naleving van de sinds 1 mei 2010 geldende Unierechtelijke verplichting om dubbele heffing te voorkomen is het Hof van oordeel dat de belastingrechter deze impasse dient te doorbreken. In dit verband wijst het Hof op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 juni 2003, Sante Pasquini, C-34/02, ECLI:EU:C:2003:366, randnummer 70 e.v., waarbij – in essentie – is bevestigd dat migrerende werknemers er niet de dupe van mogen worden dat regels die de betrekkingen tussen socialezekerheidsorganen van verschillende lidstaten beheersen niet of niet volledig worden nageleefd.

Belanghebbende heeft bij brief van 30 april 2019 een overzicht gegeven van de volgens hem in Luxemburg reeds geheven sociale verzekeringspremies.

De Inspecteur heeft bij brief van 29 mei 2019 betwist dat de bedragen sociale verzekeringspremies betreffen.

Gelet op deze betwisting kan het Hof niet precies vaststellen hoeveel sociale verzekeringspremies voor belanghebbende in Luxemburg zijn betaald.

Omdat Nederland niet overeenkomstig artikel 73 van de toepassingsverordening in contact is getreden met Luxemburg om te achterhalen hoeveel sociale verzekeringspremies voor belanghebbende in Luxemburg zijn betaald, dient de onzekerheid over het bedrag dat in Luxemburg al voor belanghebbende is betaald voor rekening en risico te komen van de Inspecteur. Daarom zal het Hof uitgaan van de door belanghebbende opgegeven bedragen van de in Luxemburg geheven sociale verzekeringspremies. Dit betekent dat met de volgende bedragen aan in Luxemburg geheven sociale verzekeringspremies rekening wordt gehouden:

- 1 april 2012 tot en met 31 december 2012: 9/12 x € 5.087,42 = € 3.815.57;

- 2013: € 5.214,64.

In de aanslagen zijn de volgende premies geheven:

- 2012: € 10.548 -/- € 3.431 ( premiedeel heffingskorting) = € 7.117;

- 2013: € 10.392 -/- € 3.027 ( premiedeel heffingskorting) = € 7.365.

Het Hof zal het premiegedeelte van deze aanslagen verminderen met (afgerond) € 3.816 (2012) en € 5.215 (2013).

Vraag I moet voor de periode 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2012 ontkennend en voor de periode van 1 april 2012 tot en met 31 december 2013 eveneens ontkennend worden beantwoord, zij het dat de in Luxemburg reeds betaalde premies zullen worden verrekend.

Vraag II

De Inspecteur heeft in zijn brief van 29 mei 2019 aangegeven dat de aan [BV 1] opgelegde naheffingsaanslagen loonheffing zijn vernietigd.

Vraag II dient ontkennend te worden beantwoord.

Slotsom

Het gelijk is deels aan de zijde van belanghebbende.

Hetgeen belanghebbende overigens nog heeft aangevoerd brengt het Hof niet tot een ander oordeel.

Ten aanzien van het griffierecht

Nu de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken op bezwaar voor de jaren 2012 en 2013 worden vernietigd, dient aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 46 respectievelijk € 124 te worden vergoed.

Ten aanzien van de proceskosten

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Daarbij wordt uitgegaan van drie samenhangende zaken waarin belanghebbende geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld. Dit betreft de onderhavige zaken ten name van belanghebbende.

De tegemoetkoming in de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar stelt het Hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit), op 1 (punten) x € 254 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is in totaal € 254.

De tegemoetkoming in de kosten in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank stelt het Hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit, op 2 (punten) x € 512 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is in totaal € 1.024.

De tegemoetkoming in de kosten in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof stelt het Hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit, op € 1.792. Daarbij is het Hof uitgegaan van 1 punt voor het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting op 23 augustus 2018, 0,5 punt voor het verschaffen van inlichtingen na het arrest van de Hoge Raad, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting op 3 april 2019, 0,5 punt voor het verschaffen van inlichtingen na deze nadere zitting en een waarde per punt van € 512, een factor gewicht van de zaak van 1 en een factor samenhangende zaken van 1.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen met betrekking tot de aanslag 2011, met betrekking tot de immateriële schadevergoeding en met betrekking tot het griffierecht;

- verklaart de bij de Rechtbank ingediende beroepen met betrekking tot de aanslag 2012 en de aanslag 2013 gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar inzake 2012 en 2013;

- vermindert het te betalen premiedeel van de aanslag 2012 met € 3.816;

- vermindert het te betalen premiedeel van de aanslag 2013 met € 5.215;

- gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 124 vergoedt; en

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het bezwaar en van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 3.070.

Aldus gedaan op: 28 agustus 2019 door P. Fortuin, voorzitter, T.A. Gladpootjes en F.P.G. Pötgens, leden, in tegenwoordigheid van I.H.M. Fluitsma, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.