HR, 09-05-2017, nr. 15/05118

HR, 09-05-2017, nr. 15/05118

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 09‑05‑2017

De Hoge Raad der Nederlanden

SCHRIFTUUR VAN CASSATIE

in de zaak van [rekwirant], geboren op [geboortedatum] 1959, wonende aan de [adres] in [postcode] [woonplaats], doch in deze procedure woonplaats kiezende op het hierna genoemde kantooradres van zijn advocaat mr S.J. van der Woude, rekwirant tot cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, parketnummer 21.004528.12, gewezen op 21 oktober 2015.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr S.J. van der Woude advocaat te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan de Willemsparkweg 31 te 1071 GP Amsterdam, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.

Rekwirant tot cassatie stelt het volgende middelen van cassatie voor:

Middel 1

Schending van het recht dan wel van vormen waarvan het niet naleven nietigheid met zich brengt. In het bijzonder zijn de artikelen 350, 359 en 415 Sv en artikel 6, eerste lid en derde lid sub c EVRM geschonden doordat het hof — zulks in afwijking van een daartoe namens rekwirant gevoerd verweer — voor het bewijs heeft gebezigd de vijf verklaringen die rekwirant na zijn aanhouding op 17 oktober 2007 tegenover de politie (FIOD) heeft afgelegd op 17 en 18 oktober 2007:

1.

voor wat betreft de eerste twee verklaringen: zonder dat hij vóór het afleggen contact met een advocaat had gehad en door deze was bijgestaan;

2.

zonder dat hij bij een van die verhoren door een raadsman was bijgestaan;

3.

terwijl het Nederlandse recht hem in 2007 geen enkele aanspraak verschafte op dergelijke rechtsbijstand, zodat de uitsluiting van genoemde rechtsbijstand van systematische aard was;

waardoor het recht van appellant op bijstand door een advocaat en zijn recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM is geschonden, en de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd. Het arrest lijdt door dit alles aan nietigheid.

Toelichting

Rekwirant heeft in hoger beroep betoogd dat hij achteraf gezien wellicht beter had moeten weten, maar dat hij geen (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op de BTW-fraude door zijn leveranciers en dus ook niet op de hem verweten onjuistheid van de aangiften voor de omzetbelasting die hij voor zijn bedrijven heeft gedaan. Het hof heeft de verklaringen die rekwirant bij de politie (FIOD) heeft afgelegd voor het bewijs gebruikt, kennelijk (mede) omdat daaruit zou kunnen blijken dat rekwirant nu juist wèl (voorwaardelijk) opzet had. Zo staat in de derde FIOD-verklaring van rekwirant (V7-3) die het hof als tiende bewijsmiddel1. heeft opgevoerd te lezen:

‘Ik had op een gegeven moment wel in de smiezen, dat mijn inkoopprijs niet kon kloppen, als je de prijzen zag waarvoor de auto's op internet stonden. Ik heb zelfs wel eens aan [medeverdachte 1] gevraagd, of hij wat met de BTW deed.’

De raadsman heeft in zijn pleidooi gevraagd om alle door rekwirant bij de FIOD afgelegde verklaringen van het bewijs uit te sluiten omdat de rechten van de verdediging van rekwirant bij die verklaringen zijn geschonden. Hij heeft in dit verband ten aanzien van de rechtsbijstand die rekwirant na zijn aanhouding op 17 oktober 2007 had ontvangen het volgende opgemerkt:

‘Pas in de avond ontving hij bezoek van een piketadvocaat, vermoedelijk net ná het einde van zijn tweede verhoor

(Noot: aanhouding 09.11 uur, bevel beperkingen 11.10 uur, eerste verhoor om 12.20 – 15.45 uur, de inverzekeringstelling was om 13.45 uur. Het tweede verhoor was van 18.50–21.05 uur. Van consultatiebijstand was in die tijd nog geen sprake in het kader van de piketregeling (arrest Salduz dateert van 27-11-2008). De piketadvocaat mr Oud Essink Bijhuis is dus pas na de inverzekeringstelling ingelicht door de piketcentrale. Op welk tijdstip hij cliënt heeft bezocht blijkt helaas niet uit het dossier. Cliënt herinnert zich dat hij pas in de loop van de avond een advocaat te spreken kreeg; hij denkt dat dit na het tweede verhoor was. Cliënte is tenminste een en vermoedelijk zelfs twee keer verhoord zonder dat hij een advocaat had gesproken. Hij is na vijf verhoren van een of meer uren op 19 oktober om 13.45 uur in vrijheid gesteld. Cliënt had geen aanspraak op bijstand van een advocaat gedurende zijn verhoren en er is dus bij geen van zijn verhoren een advocaat aanwezig geweest.)

Daarna werd hij nog drie maal ondervraagd totdat de FIOD klaar met hem was en hij op 19 oktober 2007 weer in vrijheid werd gesteld. Tijdens zijn verhoren was cliënt afgesneden van de buitenwereld. Drie dagen lang werd hij eenzijdig en indringend geconfronteerd met de visie van de FIOD: namelijk dat er toch geen BTW was afgedragen door [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1], en dat hij, [rekwirant], dit had geweten omdat zij hem zulk lage prijzen hadden geboden. Cliënt is gaandeweg meegegaan in dat verhaal.

(…)

Net zoals in eerst aanleg is gebeurd, verzoek ik u de verklaringen die cliënt bij de FIOD heeft afgelegd niet te gebruiken voor het bewijs omdat dit in strijd zou komen met het recht op een eerlijk proces. Hoewel de Hoge Raad tot nog toe heeft geoordeeld dat het opstellen van algemene regels voor verhoorbijstand buiten zijn rechtsvormende taak valt heeft de Raad in zijn arrest van 1 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:770) erkend dat het EHRM inmiddels in een aantal gevallen (onder meer in de zaak Navone ea/ Monaco 24-10-2014) heeft uitgemaakt dat het ontbreken van rechtsbijstand bij het politieverhoor moet worden aangemerkt als schending van artikel 6, eerste lid en derde lid onder c EVRM, en ook uitdrukkelijk de mogelijkheid opengehouden dat in individuele gevallen aangewezen is om verklaringen die tot stand zijn gekomen zonder verhoorbijstand van de bewijsvoering uit te sluiten.

Inderdaad heeft het EHRM in de zaak Navone (arrest alleen in het Frans beschikbaar) onderstreept dat het hof al meermalen had gepreciseerd dat de bijstand van een advocaat gedurende de vrijheidsbeneming op een politiebureau (garde à vue) zich in het bijzonder uitstrekt tot bijstand gedurende de verhoren (ro.79). Nu deze laatste bijstand had ontbroken was het recht op een eerlijk proces geschonden. Ik merk op dat het EHRM in de zaak A.T. tegen Luxemburg (EHRM 9-4-2015, appl. 30460/13) tot hetzelfde oordeel kwam ook al waren de verklaringen die de verdachte zonder bijstand van een advocaat had afgelegd niet als bewijs gebruikt: het volstond al, dat de rechter bij zijn veroordeling had betrokken dat de verklaringen die A.T. had afgelegd over de feiten (deels zonder, deels met bijstand van een advocaat) nogal wisselend waren (r.o. 72).

Het lijdt geen redelijke twijfel dat de verklaringen die cliënt heeft afgelegd, deels zonder een advocaat te hebben gesproken (eerste en waarschijnlijk ook het tweede verhoor) van het bewijs moeten worden uitgesloten. Maar dat geldt ook voor de verhoren die hierop voortbouwen en waarbij cliënt, hoewel gedetineerd, geen bijstand van een advocaat heeft gehad (het derde, vierde en vijfde verhoor).’

Het hof heeft dit verweer verworpen als volgt.

‘Salduzverweer

De verdediging heeft bepleit dat verklaringen van verdachte die zijn afgelegd bij de FIOD moeten worden uitgesloten van het bewijs omdat verdachte voorafgaand aan deze verhoren niet is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand. Het hof stelt vast dat verdachte ter terechtzitting in eerst aanleg en ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij bij zijn bij de FIOD afgelegde verklaringen blijft. Als er al sprake zou zijn van een vormverzuim — hetgeen het hof in het midden laat — heeft verdachte geen belang bij zijn verweer, aangezien hij de inhoud van die verklaring nadien als juist heeft aanvaard.

Voorts heeft de verdediging betoogd dat de verdachte bij de FIOD is verhoord zonder bijstand van een advocaat. Ook dat dient er toe te leiden dat deze verklaringen van het bewijs moeten worden uitgesloten, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hierover dat op basis van de Salduz-jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad een verdachte die is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het verhoor. Ook dit verweer wordt daarom verworpen.’2.

Voor wat betreft de eerste verklaring die rekwirant op 17 oktober 2007 heeft afgelegd, en die het hof voor het bewijs heeft gebruikt als bewijsmiddel 8, staat redelijkerwijs vast dat deze verklaring is afgelegd zonder dat rekwirant zelfs maar een advocaat had gesproken, zoals rekwirant te terechtzitting van het hof heeft gesteld. Het hof heeft niet vastgesteld dat dit anders was. Ten aanzien van het tweede verhoor heeft rekwirant zich op het standpunt gesteld dat ook dit verhoor door hem moet zijn afgelegd zonder dat hij een advocaat had gesproken omdat hij zich herinnerde dat hij pas in de loop van de avond een (hem onbekende) piketadvocaat had gesproken. Het hof heeft ook ten aanzien van dit verhoor niet iets anders vastgesteld en is dan ook blijkbaar — in het midden latend of sprake is van het door rekwirant gestelde vormverzuim — uitgegaan van de juistheid van de door rekwirant op dit punt gestelde (cq veronderstelde) feiten.

Het hof heeft geoordeeld dat rekwirant geen belang had bij zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer, omdat hij ter terechtzitting in eerste aanleg en ter terechtzitting in hoger beroep zou hebben verklaard dat hij bij zijn bij de FIOD afgelegde verklaringen blijft.

Ik merk meteen op dat dit in elk geval onjuist is voor wat betreft het hoger beroep: rekwirant heeft blijkens het proces-verbaal der terechtzitting nu juist verklaard dat hij ten onrechte is veroordeeld, zich door de FIOD heel erg onder druk gezet voelde, dat door de FIOD verklaringen zijn opgedrongen, dat hij van de FIOD dingen hoorde waar hij nog nooit van had gehoord (BTW-carrousel), en dat hem bij het verhoor woorden in de mond zijn gelegd.

In eerste aanleg is hij zijn verklaring blijkens het proces-verbaal weliswaar begonnen met te zeggen dat hij blijft bij de verklaringen die hij bij de FIOD heeft afgelegd, maar heeft hij die verklaring meteen vervolgd met de ontkenning van het ten laste gelegde. Vervolgens heeft hij volgens het proces-verbaal onder meer verklaard dat hij nooit heeft geweten van de belastingfraude en er dus ook niet bij heeft stilgestaan, dat hij bij het verhoor door de FIOD in een enorme shock verkeerde en emotioneel was, nooit de bedoeling heeft gehad de fiscus te benadelen en dat de heren van de FIOD op hem hadden ingepraat. Ook dat hij bij de FIOD eerlijk heeft verklaard wat hij dacht: door de FIOD werd hem de constructie uitgelegd en toen viel bij hem het kwartje. Hij heeft geen vermoedens gehad.

Deze verklaring kan toch bezwaarlijk een inhoudelijke bevestiging worden genoemd van de twee eerste bij de FIOD afgelegde verklaringen, onder meer inhoudende: het verschil is zo groot, dat het geen normale prijzen kunnen zijn (…) Ik denk toch dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] iets doen met de BTW (…) misschien heb ik de kop wel een beetje in het zand gestoken. Ik geef toe dat ik had moeten zien dat het niet klopte. Het grote prijsverschil had bij mij alarmbellen moeten laten afgaan. Het hof heeft deze laatste verklaringen kennelijk aldus opgevat dat zij wijzen op het voorwaardelijke opzet van rekwirant op de BTW-fraude door zijn leveranciers en ze daartoe als bewijsmiddel gebezigd.

Het oordeel dat rekwirant ter zittingen in eerste aanleg en in hoger beroep heeft verklaard dat hij bij de verklaringen blijft die hij bij de FIOD had afgelegd is gelet op het voorgaande onbegrijpelijk.

Door de verklaringen die rekwirant na zijn aanhouding op 17 oktober 2007 op dezelfde dag heeft afgelegd voor het bewijs te gebruiken heeft het hof bovendien eraan voorbij gezien dat de Hoge Raad in zijn arrest van 21-12-2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9293, als volgt heeft geoordeeld:

‘Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken — dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het voorgaande geldt ook voor bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. De vraag of sprake is van zo'n rechtstreeks gevolg laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van (een) verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. (Vgl. HR 30 juni 2009, UN BH3079, NJ 2009/349, rov. 2.7.2 en 2.7.3). Een verklaring die tot stand is gekomen in strijd met art. 6 EVRM. kan ook niet voor het bewijs worden gebruikt indien de verdachte nadien, na raadpleging van een advocaat dan wel met bijstand van een advocaat. een verklaring heeft afgelegd van dezelfde inhoud en/of strekking.

2.5.

Door het verweer te verwerpen op de grond dat de ‘verdachte — ook na 27 maart 2008 en met bijstand van zijn advocaat — zowel bij de politie als op de terechtzittingen van de rechtbank en het hof bekennende verklaringen heeft afgelegd’ en bedoelde verklaring tot het bewijs te bezigen, heeft het Hof, naar voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 2.4 is overwogen, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.’

Hetzelfde zal hebben te gelden wanneer de verdachte na de in strijd met artikel 6 tot stand gekomen verklaring na raadpleging van een advocaat niet een verklaring van dezelfde inhoud en strekking heeft afgelegd, maar simpelweg heeft verklaard dat hij blijft bij wat hij tegenover de politie heeft verklaard.

Ten aanzien van de verklaringen die rekwirant bij de FIOD heeft afgelegd nádat hij in op de avond van 17 oktober 2007 een (voor hem onbekende) piketadvocaat had gesproken geldt het volgende.

Het hof heeft het verweer, dat ook deze verklaringen van het bewijs moeten worden uitgesloten omdat zij voortbouwen op de eerste twee verklaringen en rekwirant gedurende die verhoren geen recht op de bijstand van een advocaat had en ook van die bijstand verstoken was gebleven, verworpen omdat uit de rechtspraak van het EHRM niet zou kunnen worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het verhoor.

Dat oordeel is evenwel onjuist, zoals moge blijken uit het arrest van van het EHRM in de zaak Navone, Lafleur en Re tegen Monaco (24 oktober 2013, 62880/11 62892/11 62899/11), op welk arrest de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk heeft gewezen. Het EHRM overwoog in dat arrest:

77.

La Cour rappelle que la personne placée en garde à vue doit bénéficier du droit à l'assistance d'un avocat dès le dé but de cette mesure, ainsi que pendant les interrogatoires, et ce a fortiori, comme cela vient d'être rappelé, lorsqu'elle n'a pas été informée par les autorités de son droit de se taire (voir, notamment, Salduz, précité, §§ 50–62, Dayanan c. Turquie, no 7377/03, §§ 30–34, 13 octobre 2009, Boz c. Turquie, no 2039/04, §§ 33–36, 9 février 2010, Adamkiewicz c. Pologne, no 54729/00 §§ 82–92, 2 mars 2010, et Brusco, précité, §§ 45 et 54).

78.

Elle a ainsi jugé que 1'équité de la procédure requiert que l'accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d'interventions qui sont propres au conseil (Dayanan, précité, § 32). A cet égard, l'absence d'un avocat lors de l'accomplissement des actes d'enquêtes constitue un manquement aux exigences de l'article 6 (voir, en particulier, Ibrahim Öztürk c. Turquie, no 16500/04, §§ 48–49, 1 7 février 2009, et Karadag c. Turquie, no 12976/05, § 46, 29 juin 2010).

79.

La Cour souligne à ce titre qu'elle a plusieurs fois précisé que l'assistance d'un avocat durant la garde à vue doit notamment s'entendre, au sens de l'article 6 de la Convention, comme l'assistance « pendant les interrogatoires » (Karabil c. Turquie, no 5256/02, § 44, 16 juin 2009, Ümit Aydin c. Turquie, no 33735/02, § 47, 5 janvier 2010, et Boz, précité, § 34). et ce dès le premier interrogatoire (Salduz, précité, § 55, et Brusco, précité, § 54).

80.

Par ailleurs, elle a déjà jugé qu'une application systématique de dispositions légales pertinentes qui excluent la possibilité d'être assisté par un avocat pendant les interrogatoires suffit, en soi, à conclure à un manquement aux exigences de l'article 6 de la Convention (voir, en premier lieu, Salduz, précité, §§ 56 et 61 –62).

81.

Or, en 1'espèce, nul ne conteste qu'à l'époque des faits, le droit monégasque ne permettait pas aux personnes gardées à vue de bénéficier d'une assistance d'un avocat pendant les interrogatoires: une telle assistance était donc automatiquement exclue en raison des dispositions légales pertinentes. La Cour relève en effet que le droit interne ne prévoyait qu'une consultation avec un avocat au début de la garde a vue ou de la prolongation de celle-ci. pendant une heure maximum. l'avocat étant en tout état de cause exclu des interrogatoires dans tous les cas (paragraphes 14, 21 et 39 ci-dessus).

82.

La Cour note que la situation a depuis été modifiée, dans un premier temps par une note du Procureur général en date du 30 mai 2011 (paragraphe 40 ci-dessus), puis par l'adoption de la loi no 1.399 portant réforme du code de procedure pénale en matière de garde à vue, adoptée le 25 juin 2013 (paragraphe 41 ci-dessus). Aux termes de celles-ci, l'avocat peut dorénavant assister la personne gardée à vue tout au long de la mesure, y compris pendant les interrogatoires. Force est cependant de constater que les requérants, dont la garde à vue était antérieure, n'ont pu bénéficier ni des mesures transitoires instituées par la note du 30 mai 2011 ni des nouvelles dispositions législatives.

83.

Par conséquent, la Cour ne peut que constater que les requérants ont été automatiquement privés de l'assistance d'un conseil au sens de l'article 6 lors de leur garde à vue. la loi en vigueur à l'époque pertinente faisant obstacle à leur présence durant les interrogatoires (voir, parmi d'autres, Salduz, précité, §§ 27–28, Dayanan, précité, § 33, et Boz, précité, § 35). Dans ces conditions, la question de la renonciation au droit a l'assistance d'un avocat est sans objet.

84.

La Cour rappelle enfin qu'elle a déjà jugé que, du fait de l'automaticité de la privation d'un tel droit en raison de la loi. la violation de l'article 6 est acquise, y compris lorsque le requérant a gardé le silence au cours de sa garde à vue (Dayanan, précité). Un tel constat vaut donc, a fortiori, lorsque la personne gardée à vue a fait des déclarations circonstanciées, fut-ce pour nier les faits qui lui sont reprochés, à l'instar de M. Re en l'espèce, et ce même si le requérant a eu l'occasion de contester les preuves à charge à son procès devant les juridictions nationales (Savaş c. Turquie, no 9762/03, § 70, 8 décembre 2009). (…)

Ik benadruk dat de Monegaskische regelgeving destijds het recht toekende aan de verdachte om bij aanvang van de garde a vue gedurende maximaal een uur bijstand te hebben van een advocaat, en dat twee van de drie verdachten van dit recht afstand hadden gedaan. Het arrest gaat dus echt over het recht op rechtsbijstand bij het verhoor.

De conclusie uit Navone is kort gezegd dat het op grond van de regelgeving automatisch (systematisch) onthouden van een raadsman bij de politieverhoren van een aangehouden verdachte betekent schending van artikel 6 EVRM, zelfs wanneer de verdachte zich tijdens zijn gedwongen verblijf op het politiebureau (garde à vue) op zijn zwijgrecht heeft beroepen. Dat geldt temeer wanneer de verdachte bij zijn verhoren gedetailleerde verklaringen heeft afgelegd, zoals in casu gedurende het eerste, tweede, derde, vierde en vijfde politieverhoor. Een andere conclusie valt redelijkerwijs niet te trekken uit dit arrest.

Hier komt bij dat rekwirant tijdens de eerste twee verhoren in het geheel nog geen raadsman had kunnen spreken. Dat was in overeenstemming met de in 2007 in Nederland geldende regelgeving, die de aangehouden verdachte niet het recht toekende om een advocaat te raadplegen voor zijn eerste verhoor door de politie. Er was toen dan ook sprake van een systematische onthouding van rechtsbijstand aan aangehouden verdachten. Het consultatierecht is in Nederland in de rechtspraktijk immers pas algemeen erkend na het Salduz-arrest uit 2008, met name door het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH3084, waarin de Hoge Raad, voor zover hier van belang, heeft overwogen:

‘2.5.

De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen.’

Hierbij moet worden opgemerkt dat het recht op consultatie van een advocaat vóór aanvang van de verhoren van een aangehouden verdachte natuurlijk van grote betekenis is. Maar tegelijk kent die betekenis aanzienlijke beperkingen.

Omdat de raadsman, die de aangehouden verdachte vóór zijn eerste verhoor bijstaat, nog geen toegang heeft tot de stukken, weet hij in het algemeen immers niet meer van de zaak dan de zeer globale aanduiding van het strafbare feit waarvan zijn cliënt wordt verdacht, en die staat vermeld in de piketmelding van de politie en/of het bevel tot inverzekeringstelling. Zijn rechtsbijstand blijft in die fase dan ook noodzakelijkerwijs beperkt tot het geven van algemene wenken, zoals het wijzen op het zwijgrecht. Pas door bij de verhoren van de verdachte actief aanwezig te zijn kan de raadsman een effectieve, concrete en op de zich ontwikkelende situatie van de strafzaak toegesneden rechtsbijstand verlenen aan zijn cliënt. De waarde van juist de verhoorbijstand kan dan ook moeilijk worden onderschat.

Dat rekwirant na zijn tweede en vóór zijn derde verhoor een hem onbekende piketadvocaat heeft gesproken die van de zaak verder niets afwist, betekent dus bepaald niet dat de rechtsbijstand bij het derde, vierde en vijfde verhoor als adequaat kon worden beschouwd.

Het is hierbij niet zonder belang dat de derde, vierde en vijfde FIOD-verklaring van rekwirant voortborduren op de eerste en tweede verklaring, die hij had afgelegd zonder een advocaat te hebben kunnen raadplegen. Zelfs wanneer rekwirant bij het afleggen van de derde en volgende verklaring wèl bijstand zou hebben gehad van een advocaat en zijn verklaringen zoals afgelegd in de eerste verhoren zou hebben gehandhaafd, zou dit het gebruiken van die volgende verklaringen waarschijnlijk nog niet zonder meer toelaatbaar maken in de ogen van het EHRM. Dat blijkt uit de uitspraak van het EHRM van 15-01-2015, appl. 17735/06 in de zaak Chopenko / Oekraine. Chopenko was aanvankelijk verhoord zonder enige bijstand van een advocaat en had een bekentenis afgelegd. In zijn daarna afgelegde verklaringen, afgelegd in aanwezigheid van twee advocaten, bevestigde hij deze verklaringen nog eens. Vervolgens trok hij zijn bekentenissen in. Het EHRM overwoog:

52.

In so far as the applicant alleges that his confession statements should have been excluded from the body of evidence, the Court notes that the applicant repeatedly gave confession statements in presence of two lawyers and did not retract them until the third lawyer was admitted in the proceedings. There is also no proof that the initial confessions given by the applicant without a lawyer were extracted by ill-treatment or under the threat thereof. On the other hand, the Court notes that at the time when the applicant volunteered his original confessions, he might not have been fully aware of their significance, as the initial charges against him concerned non-aggravated murder only. Once they were reclassified as aggravated murder, rape and robbery he chose, possibly on the advice of his lawyer, to remain silent and subsequently retracted his confessions. What is even more important is that the original confessions which, as noted above, were obtained in breach of the applicant's right to legal assistance, formed part of the case file. Thus, they affected the investigation strategy and set the framework within which the applicant's further defence had to be mounted. It follows that regardless of whether the applicant chose to retract or maintain these confessions, the initial breach of his right to defence could not be remedied by the mere fact that he was subsequently provided with legal assistance. It necessitated further remedial action on behalf of the authorities involved.

53.

Nevertheless, the domestic courts relied on the applicant's confessions as the main basis for his conviction and failed to act upon his complaints about a breach of his right to defend himself. It is true that the confession statements were not the sole basis for the applicant's conviction. However, absent any court ruling as to the role of the initial submissions obtained from the applicant in breach of his right to legal assistance and included in the case file, this breach was not remedied in the judicial proceedings.

54.

The above considerations are sufficient for the Court to conclude that there has been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention on account of the restriction of the applicant's right of access to a lawyer during his initial questionings and the use of his self-incriminating statements as a basis for his conviction.

Maar in het geval van rekwirant is geen sprake geweest van advocaten bij zijn derde en volgende verhoor, omdat hem een advocaat bij die verhoren op grond van de regelgeving automatisch werd onthouden.

Nog veel erger wordt het wanneer de vijf verklaringen die in strijd met de rechten van de verdediging tot stand zijn gekomen ook nog eens allemaal, en zonder enige terughouding, worden gebruikt voor het bewijs zoals het hof in deze zaak heeft gedaan.

De enige manier waarop de klaarblijkelijke schending van de rechten van de verdediging bij het tot stand komen van politieverklaringen, zoals gewaarborgd in artikel 6 EVRM, kan worden ondervangen is immers dat de verklaringen die zijn afgelegd niet voor het bewijs worden gebruikt, ja zelfs uit het dossier worden verwijderd. In de zaak Dimech/Malta, EHRM 2 april 2015, appl. 34373/13 44 overwoog het EHRM hieromtrent:

‘The Court observes that it has found a number of violations of the provisions at issue, in different jurisdictions, arising from the fact that an applicant did not have legal assistance while in police custody because it was not possible under the law then in force (see, for example, Salduz, cited above, § 56; Navone and Others v. Monaco, nos. 62880/11, 62892/11 and 62899/11, §§ 81–85, 24 October 2013; Brusco v. France, no. 1466/07, § 54, 14 October 2010; and Stojkovic v. France and Belgium, no. 25303/08, §§ 51–57, 27 October 2011). A systemic restriction of this kind, based on the relevant statutory provisions, was sufficient in itself for the Court to find a violation of Article 6 (see, for example, Dayanan v. Turkey, no. 7377/03 §§ 31 –33, 13 October 2009; Yeşilkaya v. Turkey, no. 59780/00, 8 December 2009; and Fazli Kaya v. Turkey, no. 24820/05, 17 September 2013). The same situation appears to obtain in the present case.

45.

Nevertheless, unlike in the above mentioned examples, the criminal proceedings in the present case have not come to an end. Thus, despite the peculiar interpretation of the Court's case-law by the Constitutional Court, and although it may be unlikely, it cannot be entirely excluded that the courts of criminal jurisdiction, before which the case is heard, hear the case in the same circumstances that would have existed had the right to legal-assistance during pre-trial stage not been disregarded, namely by expunging from the records the relevant statements. The Court notes that, if, because of the limitations of the applicable criminal procedural law, it is not possible given the stage reached in the pending proceedings, to expunge from the records the relevant statements (whether at the request of the applicant or by the courts of criminal jurisdiction of their own motion), it cannot be excluded that the legislature take action to ensure that a procedure is made available at the earliest opportunity for this purpose.

46.

Furthermore, even assuming that the above scenario would not come to be, the Court considers that it cannot be excluded that the applicant be eventually acquitted or that proceedings be discontinued.’

Het lijdt al met al weinig twijfel, dat wanneer de FIOD-verklaringen van rekwirant aan zijn veroordeling ten grondslag blijven liggen, het EHRM zal oordelen dat artikel 6, eerste lid en derde lid onder c EVRM zijn geschonden omdat:

—

rekwirant destijds, hoewel hij aangehouden was en op een politiebureau werd vastgehouden, geen recht had op rechtsbijstand van een advocaat voor aanvang van zijn verhoren, zodat hij pas rechtsbijstand heeft ontvangen na zijn tweede verhoor door de politie en na het afleggen van zijn tweede verklaring;

—

rekwirant destijds, hoewel aangehouden, naar Nederlands recht ook geen recht had op bijstand van een advocaat bij het politieverhoor, zodat hij bij zijn politieverhoren ook daadwerkelijk geen enkele bijstand van een advocaat heeft gekregen;

—

dat de tekortkomingen in de rechtsbijstand dus van systematische aard waren omdat zij het gevolg waren van de destijds geldende regelgeving, en niet het gevolg waren van bijzondere omstandigheden of noodzaak;

—

rekwirant geen afstand heeft gedaan van het recht op bijstand door een advocaat, en een dergelijke afstand — in de woorden van het EHRM — ‘sans objet’ zou zijn geweest omdat men geen afstand kan doen van een recht dat men niet heeft;

—

rekwirant er vóór zijn verhoren weliswaar door de politie op is gewezen dat hij niet verplicht is te antwoorden, maar dat dit de tekortschietende bijstand door een advocaat niet wegneemt;

—

dat hij na zijn tweede verhoor in de gelegenheid is gesteld om een advocaat te raadplegen, maar dat die advocaat slechts zeer globaal wist van welke feiten rekwirant werd verdacht, en niet op de hoogte was van aard en inhoud van het bewijs waarover de politie op dat moment beschikte, en op welke feiten en omstandigheden de specifieke verdenking jegens rekwirant luidde.

—

de aldus tot stand gekomen vijf uitgebreide verklaringen van rekwirant tenslotte niet terzijde zijn gelegd door het hof maar zonder enige terughouding ten grondslag zijn gelegd aan de bewijsvoering en aan de veroordeling van rekwirant, en dat deze verklaringen in de bewijsvoering bepaald niet een ondergeschikte rol spelen waardoor de veroordeling in beslissende mate steunt op de verklaringen die door rekwirant zijn afgelegd terwijl hij verstoken was van (effectieve) rechtsbijstand.

De schending van artikel 6 EVRM ten aanzien van de rechten van de verdediging kan nog slechts worden gecompenseerd wanneer de aldus verkregen verklaringen niet voor het bewijs worden gebruikt; het EHRM eist waarschijnlijk zelfs dat dergelijke systematisch in strijd met artikel 6 EVRM verkregen verklaringen geheel uit het dossier worden verwijderd.

De richtlijn behelst, zoals bekend, een uitgewerkte regeling met betrekking tot de toegang tot een advocaat voor verdachten en behelst blijkens artikel 3, derde lid met name het recht van de verdachte om een advocaat onder vier ogen te spreken vóór zijn verhoor, en om de bijstand van de advocaat te hebben gedurende dat verhoor (door aanwezigheid van de advocaat, en diens daadwerkelijke deelname aan het verhoor). Dit geldt in het bijzonder voor verdachten aan wie de vrijheid is ontnomen.

Vastgesteld moet echter worden dat de richtlijn op de datum van het eerste verhoor op 17 oktober 2007 nog niet in werking was getreden. Ook moet worden vastgesteld dat de termijn voor omzetting van de richtlijn in nationaal recht ten tijde van het bestreden arrest nog niet was verstreken.

Dat laatste zal vermoedelijk evenwel anders zijn op het moment dat de Hoge Raad uitspraak zal doen in deze zaak.

Nu de onderhavige zaak de handhaving betreft van de communautair voorgeschreven BTW-wetgeving moet zonder meer3. worden aangenomen dat het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Publicatieblad EU 14 december 2007, C303 1 – 16 inwerkingtreding 1 december 2009) van toepassing is op de berechting van de zaak. In de artikelen 47 en 48 van het Handvest worden het recht op een eerlijke behandeling van een (straf)zaak en de rechten van de verdediging gewaarborgd, welke rechten ingevolge artikel 52, derde lid, tenminste hetzelfde niveau van bescherming bieden als de rechten verankerd in artikel 6 EVRM, waaronder het recht op een eerlijk strafproces en het recht op bijstand door een advocaat (consultatie voor een verhoor en bijstand gedurende het verhoor, in het bijzonder voor gedetineerde verdachten).

Het Handvest codificeert de grondrechten van de Europese Unie die voordien ook reeds binnen de EU golden. Dat geldt zeker voor de onderhavige rechten van de verdediging en het recht op een eerlijk proces. Artikel 6, derde lid, VEU, versie 7 februari 1992 (Maastricht), bepaalde immers al dat de grondrechten, zoals gewaarborgd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en zoals zij voortvloeien uit de constitutionele tradities die de lidstaten gemeen hebben, als algemene beginselen deel uitmaken van het gemeenschapsrecht. Deze grondrechten maakten dan ook al deel uit van het recht van de Unie lang voordat de richtlijn 201 3/48/EU werd afgekondigd.

In punt 1 van de preambule van de richtlijn wordt expliciet gerefereerd aan de genoemde artikelen van het Handvest.

Aan dit alles doet niet af dat deze grondrechten voor wat betreft het recht op toegang van verdachten tot een advocaat nader zijn uitgewerkt in deze gedetailleerde richtlijn, en dat deze uitwerking pas vanaf 27 november 2016 bindend zal zijn in alle lidstaten van de EU. De kern van die richtlijn, het recht op bijstand door een advocaat aan in elk geval gedetineerde verdachten, zowel vóór als tijdens hun verhoren, is niets nieuws binnen het recht van de Unie, en behoort dan ook tot de beginselen van het EU-recht.

De reden waarom de EU zich actief met de toegang van verdachten tot een advocaat (en met andere strafvorderlijke onderwerpen) is gaan bemoeien en daarvoor een richtlijn in het leven heeft geroepen is gelegen in de noodzaak om het wederzijdse vertrouwen van de lidstaten in elkaars strafrechtelijke beslissingen te bevorderen. In de woorden van de preambule van Richtlijn 2013/48/EU:

8.

Gemeenschappelijke minimumvoorschriften moeten leiden tot meer vertrouwen in de strafrechtstelsels van alle lidstaten, hetgeen op zijn beurt moet leiden tot efficiëntere justitiële samenwerking in een klimaat van wederzijds vertrouwen, en tot bevordering van een cultuur van grondrechten in de Unie. Dergelijke gemeenschappelijke minimumvoorschriften moeten ook belemmeringen voor het vrije verkeer van burgers wegnemen op het gehele grondgebied van de lidstaten. Dergelijke gemeenschappelijke minimumvoorschriften dienen te worden vastgelegd op het gebied van het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures, het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en het recht om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens die vrijheidsbeneming.

Zolang de omzettingstermijn voor de richtlijn nog niet is verstreken hebben de bepalingen ervan nog geen rechtstreekse werking. Evenmin bestaat voor de nationale autoriteiten de verplichting om hun nationale bepaling richtlijnconform uit te leggen, zie onder meer het arrest Adeneler (Grote Kamer HvJEU 4 juli 2006, C212-04). In rov. 119 van dat arrest stelt het HvJEU evenwel vast dat een richtlijn voor de lidstaten al rechtsgevolgen in het leven roept vanaf het moment dat zij gepubliceerd wordt.

Dat geldt temeer voor die gevallen waarin de rechter tot een beslissing wordt geroepen ná de uiterste datum van omzetting, in casu 23 november 2016. In dat geval zal moeten worden bezien welke gevolgen moeten worden verbonden aan het feit dat de politieverklaringen destijds zijn verkregen met schending van de rechten van de verdediging die reeds lang onderdeel uitmaken van de grondbeginselen van het EU-recht.

Hieraan doet niet af dat de feiten van de zaak zich hebben afgespeeld toen de betreffende richtlijn nog niet eens was vastgesteld (zie HvJEU, 14-01-2010, zaak C-304/08 inzake Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs).

Zoveel mogelijk behoort immers te worden voorkomen dat na het verstrijken van de omzettingstermijn van de Richtlijn (strafrechtelijke) beslissingen in omloop zullen zijn — bij voorbeeld ter executie van die beslissingen — waarop de principes van deze richtlijn niet zijn toegepast. Dat zou de doelstellingen van de Richtlijn ernstig in gevaarbrengen. Daarom behoort het nationale recht zo mogelijk reeds worden uitgelegd conform de principes van de Richtlijn, ook wanneer het gaat om de gevolgen van feiten uit het verleden.

De conclusie van dit onderdeel van het betoog is, dat de grondbeginselen van de Richtlijn 201 3/48/EU en de basisprincipes vervat in de artikelen 47, 48, 52 en 53 van het Handvest: het recht op een eerlijke behandeling van de strafzaak en eerbiediging van de verdedigingsrechten volgens tenminste het in het EVRM voorgeschreven niveau thans reeds gelden, en dat deze beginselen in elk geval behoren te gelden vanaf 27 november 2016 in alle zaken waarin de rechter de bruikbaarheid van het bewijsmateriaal in een strafzaak moet beoordelen. Bij die beoordeling zullen leidend moeten zijn de beginselen die in de richtlijn nader gestalte hebben gekregen waaronder in elk geval het recht van iedere aangehouden verdachte op daadwerkelijke bijstand door een advocaat vóór en bij alle politieverhoren van een advocaat, teneinde de verdachte een eerlijk proces te waarborgen.

Hierbij moet worden opgemerkt dat voor alle overheidsinstanties, waaronder de rechter, geldt dat zij zich dienen te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het resultaat van de richtlijn in gevaar ernstig in gevaar zou kunnen brengen. Deze verplichting geldt zelfs al gedurende de omzettingstermijn van een richtlijn. Zie wederom in het arrest Adeneler:

121.

Volgens de rechtspraak van het Hof volgt uit artikel 10, tweede alinea, EG in samenhang met artikel 249, derde alinea, EG en met de betrokken richtlijn zelf, dat de lidstaten tot wie de richtlijn is gericht zich tijdens de omzettingstermijn ervan dienen te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door deze richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden kunnen brengen (arrest Inter-Environnement Wallonie, reeds aangehaald, punt 45; arrest van 8 mei 2003, ATRAL, C-14/02, jurispr. blz. I-4431, punt 58, en arrest Mangold, reeds aangehaald, punt 67). Daarbij is van weinig belang of de betrokken, na de inwerkingtreding van de betrokken richtlijn vastgestelde bepaling van nationaal recht al dan niet de omzetting daarvan beoogt (reeds aangehaald arresten ATRAL, punt 59, en Mangold, punt 68).

122.

Nu alle overheidsinstanties van de lidstaten de volle werking van het gemeenschapsrecht dienen te verzekeren (zie arrest Francovich e.a., reeds aangehaald, punt 32; arrest van 13 januari 2004, Kühne & Heitz, C-453/00, Jurispr. blz. I-837, punt 20, en arrest Pfeiffer e.a., reeds aangehaald, punt 111), geldt de in het vorige punt geformuleerde verplichting om zich te onthouden, ook voor de nationale rechter.

In dit verband moet er op worden gewezen dat het recht op toegang tot een advocaat niet op zichzelf staat, maar in de Richtlijn in het teken van een eerlijk proces wordt geplaatst. Zo staat in de preambule te lezen:

50.

De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat bij de beoordeling van de verklaringen die de verdachten of beklaagden afleggen of van het bewijs dat is verkregen in strijd met hun recht op een advocaat, of in gevallen waarin overeenkomstig deze richtlijn een afwijking van dat recht was toegestaan, de rechten van de verdediging en het eerlijke verloop van de procedure worden geëerbiedigd. In dit verband dient de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in acht te worden genomen, waarin wordt bepaald dat de rechten van de verdediging in principe onherstelbaar zijn geschonden als belastende verklaringen die tijdens een politieverhoor bij afwezigheid van een advocaat zijn gedaan, worden gebruikt voor een veroordeling.

In artikel 14 van de richtlijn is dan ook bepaald:

1.

De lidstaten zorgen ervoor dat verdachten of beklaagden in strafprocedures alsmede gezochte personen in een procedure ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel, op grond van het nationale recht over een doeltreffende voorziening in rechte beschikken in gevallen waarin hun rechten op grond van deze richtlijn zijn geschonden.

2.

Onverminderd nationale bepalingen en stelsels inzake de toelaatbaarheid van bewijs zorgen de lidstaten er in strafprocedures voor dat bij de beoordeling van de verklaringen van verdachten of beklaagden of van bewijs dat is verkregen in strijd met hun recht op een advocaat of in gevallen waarin overeenkomstig artikel 3, lid 6, een afwijking van dit recht was toegestaan, de rechten van de verdediging en het eerlijke verloop van de procedure worden geëerbiedigd.

Wanneer nu vanaf 27 november 2013 (datum inwerkingtreding) en zeker vanaf 27 november 2016 (einde omzettingstermijn) door rechters nog steeds zou worden geaccepteerd dat verklaringen die gedetineerde verdachten destijds tegenover de politie hebben afgelegd terwijl zij geen volledige toegang tot een advocaat hebben genoten doordat zij voorafgaand aan of bij hun verhoren niet door een advocaat zijn bijgestaan, voor het bewijs tegen die verdachte kunnen worden gebruikt, zou niet alleen geweld worden gedaan aan het recht op een eerlijk proces, maar ook worden geaccepteerd dat veroordeling die zijn verkregen door een oneerlijk proces worden gehandhaafd in weerwil van het EU-recht.

Hierbij kan worden gedacht aan het executeren van deze veroordelingen, het in aanmerking nemen ervan in het kader van (strafverhogende) recidive, of het verkrijgen van een verklaring omtrent het gedrag. Ook mag niet worden vergeten het effect op de wederzijdse erkenning van Nederlandse strafrechtelijke beslissingen door de andere lidstaten, wanneer deze beslissingen een veroordeling behelzen die is gebaseerd op bewijsmiddelen die zijn verkregen met fundamentele schending van de rechten van de verdediging. Daarmee zou de verwezenlijking van de doelen van Richtlijn 201 3/48/EU ook ernstig in gevaar worden gebracht. Het in Nederland doorgaan met het accepteren van veroordelingen die tot stand zijn gekomen, nadat de rechten van de verdediging in het verleden zijn geschonden, zou het vertrouwen van andere lidstaten in het strafrechtstel van Nederland en in de juistheid van Nederlandse strafrechtelijke beslissingen in elk geval kunnen ondermijnen, en dat is nu juist wat de Richtlijn beoogde te voorkomen.

Om deze redenen meen ik dat de Nederlandse rechter ook ten aanzien van gevallen uit het verleden reeds thans — en in elk geval met ingang van 27 november 2016 — toepassing behoort te geven, niet aan elk detail van de Richtlijn 2013/48/EU, maar aan de hoofdregels van deze Richtlijn die in overeenstemming is met de thans reeds geldende artikelen 47, 48, 52 en 53 van het Handvest van de Grondrechten EU, te weten dat een verdachte vanaf het moment van zijn vrijheidsbeneming dient te worden bijgestaan door een raadsman, met name vóór en bij zijn verhoren door de politie en andere autoriteiten. Schending van dit beginsel maakt het strafproces oneerlijk, en zal daarom in de regel gevolgen moeten hebben heeft voor de bruikbaarheid van het bewijs dat die verhoren hebben opgeleverd.

Nu het hof dit alles heeft miskend lijdt het bestreden arrest aan nietigheid.

Aan het slot van dit betoog merk ik op dat het van belang is dat de Hoge Raad in het licht van het voorafgaande niet alleen een beslissing geeft omtrent de bruikbaarheid voor het bewijs van de eerste twee FIOD-verklaringen van rekwirant, maar van alle FIOD-verklaringen. Met het oog op de verdere berechting kan een oordeel over het niet (on)bruikbaar zijn van de eerste twee FIOD-verklaringen van rekwirant, die met kennelijke schending van het consultatierecht tot stand zijn gekomen, niet volstaan. Et zal ook een beslissing moeten komen over de vraag of de overige verklaringen wèl bruikbaar zijn.

Middel 2:

Schending van het recht dan wel van vormen waarvan het niet naleven nietigheid met zich brengt. In het bijzonder zijn de artikelen 340, 344, 350, 358, 359 en/of 415 Sv geschonden doordat het hof onder A. en B. bewezen heeft verklaard dat rekwirant feitelijk leiding heeft gegeven aan het opzettelijk onjuiste aangifte doen door de verschillende [rekwirant] BV's in de jaren 2005–2007 doordat in de aangiften ten onrechte althans een te hoog bedrag aan terug te vragen omzetbelasting is gedaan, terwijl:

1.

uit de bewijsmiddelen niet zonder meer kan blijken dat bij rekwirant (tenminste voorwaardelijk) opzet bestond op het doen van onjuiste aangiften, althans de bewijsmiddelen op dit punt tegenstrijdig, en voor een deel niet redengevend zijn;

2.

uit de bewijsmiddelen niet kan blijken dat de verschillende [rekwirant] BV's in de aangiften voor de omzetbelasting van 2005 en 2007 ten onrechte of te veel terug te vragen omzetbelasting hebben vermeld, daar uit de bewijsmiddelen niet kan blijken dat de leveranciers van deze BV's hebben nagelaten omzetbelasting af te dragen in die jaren;

3.

het tweede bewijsmiddel, een ambtsedige schriftelijke verklaring van drs, [betrokkene 1], ambtenaar van de Belastingdienst, voor een substantieel deel slechts conclusies uit het onderzoek bevat en (vrijwel) geen door hem waargenomen feiten en omstandigheden, zodat het in zoverre niet redengevend is voor het bewijs en ten onrechte als bewijsmiddel is gebezigd.

De bewezenverklaring is daarom niet toereikend gemotiveerd waardoor het arrest lijdt aan nietigheid.

Toelichting

ad. 1: Het opzet speelt in deze strafzaak een rol op twee niveaus. Aan de rechtspersonen (de twee verschillende [rekwirant] BV's) is het opzettelijk doen van onjuiste aangiften verweten; dat betekent dat tenminste bewezen moet worden dat bij de BV's voorwaardelijk opzet bestond op de onjuistheid van de aangiften voor de omzetbelasting. Aan rekwirant, [rekwirant], is het feitelijk leiding geven aan het doen van die aangiften verweten. Ingevolge HR 26-04-2016, ECLI:NL:HR:2016:733 ligt in het feitelijk leiding geven een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten, waarbij als ondergrens geldt dat men bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich voor zal doen (ook hier: tenminste voorwaardelijk opzet).

Het hof heeft in zijn bewijsvoering geen onderscheid gemaakt tussen de handelingen en de opzet van de rechtspersonen (de [rekwirant] BV's), en het handelen en de opzet van rekwirant als feitelijk leidinggever.

Het ligt voor de hand dat het doen van aangifte voor de omzetbelasting ten name van een rechtspersoon in het algemeen aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Omdat rekwirant bij de FIOD heeft verklaard dat hij degene is geweest die de opdracht heeft gegeven tot het doen van de aangiften ten name van de BV's en dat hij daarvoor als enige verantwoordelijk is, zijn de handelingen van rekwirant en zijn eventuele opzet op de onjuistheid van die aangiften naar ik meen wel toe te rekenen aan de BV's, en daarnaast ook aan hemzelf, als feitelijk leidinggever. In het vervolg zal eenvoudigheidshalve niet steeds onderscheid worden gemaakt tussen de rol van rekwirant binnen de BV, en zijn strafrechtelijke rol als feitelijk leidinggever; er zal waar dat niet nodig is ook geen onderscheid worden gemaakt tussen rekwirant en de BV's.

De vraag is evenwel, of bij rekwirant sprake was van opzet, minimaal in voorwaardelijke vorm, op de onjuistheid van de gedane aangiften.

In de bewijsmiddelen 1 en 2 wordt de gang van zaken beschreven rond de import van auto's uit Duitsland door de leveranciers van rekwirant, en daaruit valt niets af te leiden omtrent het opzet van rekwirant — met uitzondering van de laatste twee alinea's van bewijsmiddel twee, waarin de conclusies van de betreffende belastingambtenaar naar aanleiding van het onderzoek zijn neergelegd, te weten (tot twee maal toe) diens oordeel dat rekwirant wist of had moeten weten dat hij onderdeel uitmaakt van een BTW-fraude. Als zelfstandig bewijsmiddel heeft die verklaring in zoverre geen betekenis dat de rechter geen conclusies mag overnemen van derden4., maar die conclusies zelf moet trekken uit de in de bewijsmiddelen gepresenteerde feiten.

De bewijsmiddelen 3 t/m 7 en 13 t/m 16 zijn technisch van aard en staan los van het opzet.

De bewijsmiddelen 8 tot en met 12 daarentegen bevatten delen uit de verklaringen van rekwirant, die van rechtstreeks belang zijn voor de vraag of hij wist, dan wel zich bewust was van en ook heeft aanvaard de aanmerkelijke kans, dat zijn leveranciers hem Duitse auto's leverden met facturen waarop BTW in rekening werd gebracht en die door rekwirant aan hen werd betaald, en dat die leveranciers de ontvangen BTW vervolgens niet aan de fiscus afdroegen. Kortom, van de aanmerkelijke kans dat hij als afnemer betrokken was bij BTW-fraude door zijn leveranciers. Het hof heeft in zijn arrest geen bewijsoverweging gewijd aan het (voorwaardelijke) opzet zodat we het voor wat betreft het opzet met de verklaringen van rekwirant zelf moeten doen.

De verklaringen die als bewijsmiddel zijn gebezigd leveren nogal een bonte verzameling van uitspraken op, die voor een deel niet goed te verenigen zijn met het bewezen verklaarde opzet.

De eerste verklaring (bewijsmiddel 8) houdt voor zover van belang in dat rekwirant het ‘raar’ zou hebben gevonden dat de personen met wie hij feitelijk handelde bij de import van de auto's, op naam handelden van andere bedrijven, [E] BV en [D] BV;

De tweede verklaring (bewijsmiddel 9) houdt in dat aan rekwirant grote verschillen worden gepresenteerd tussen inkoopprijzen op internet en de prijzen die op bepaalde inkoopfacturen zijn vermeld, waarop rekwirant onder meer het volgende zegt:

‘ik heb er geen verklaring voor, het zijn hun prijzen (…) een verklaring zou kunnen zijn dat hun, [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1], rommelen met de BTW (…)

Dat is natuurlijk raar, maar ik heb er echt niet op gelet. Nu ik het wel zie, dan is het echt wel een groot verschil. Ik denk toch dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] iets doen met de BTW. Wat precies dat moet je aan hun vragen. Ik weet niet precies hoe ze het doen. Misschien heb ik de kop wel een beetje in het zand gestoken.’

De derde verklaring (bewijsmiddel 10) houdt in dat rekwirant bij de eerste auto een factuur ontving van [E] en hem was opgevallen dat [medeverdachte 1] ) hem had verteld dat [E] de zaak was waaronder hij werkte maar dat deze niet in het uittreksel van de Kamer van Koophandel stond vermeld — en dat hij wel een kopie rijbewijs van de directeur van [E] kon overleggen.

Verder de zinsnede:

‘Ik had op een gegeven moment wel in de smiezen dat mijn inkoopprijs niet kon kloppen als je de prijzen zag waarvoor de auto's op het internet stonden. Ik heb zelfs wel eens aan [medeverdachte 1] gevraagd of hij wat met de BTW deed. Ik was zo in het net verweven, dat ik toch die auto's weer liet staan. Het was en bleef natuurlijk commercieel goede handel.

Ik heb inkoopprijzen van auto's gekregen van [B], [D] BV en [E], eigenlijk van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] dus, die gewoon niet konden als je de prijs ziet waarvoor die auto's in Duitsland aangeboden werden. Hoe het precies zat wist ik niet. Toen [D] B.B. begon, kreeg ik echt het idee dat het niet goed zal. Dat vond ik heel vreemd. Dat zal ongeveer mei juni 2006 geweest zijn, Je houdt jezelf dan nog weer voor de gek en ik heb gedacht, ach die kampers zullen het wel weer anders regelen.’

De vierde verklaring (bewijsmiddel 11):

‘Het was een mooie auto, daar zat geen schade op. Dan is een korting van 7900 euro aan de hoge kant. [medeverdachte 1] heeft dan nog niets verdiend en ook de ophaalkosten zijn dan nog niet berekend.‘

De vijfde verklaring (bewijsmiddel 12):

‘Ik moet wel toegeven dat ik eigenlijk wel wist, en zeker had moeten weten, dat er iets niet goed zat met de BTW op de facturen die ik heb gekregen van [E], BV [D] BV en [B]. Zoals ik al gezegd heb, zijn de inkoopprijzen waarvoor [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] mij de auto's aan kon bieden zo laag, vergeleken met de prijzen waarvoor die auto's op het internet staan, dat het niet om kortingen kon gaan. Ik ben doorgegaan, omdat het toch heel interessante handel was waaraan ik goed kon verdienen. Ik heb m'n kop in het zand gestoken, door mezelf wijs te maken dat die kampers wel iets zouden kunnen met de belastingen wat normaal niet kan.’

Deze verklaringen leveren een wisselend beeld op.

Er zijn passages waaruit kan worden afgeleid dat rekwirant zich er niet bewust van was dat er iets mis was, maar het misschien wel had moeten zien (verklaring 2: ik heb er niet echt op gelet, nu ik het wel zie is het wel een groot verschil… ik geef toe dat dat ik had moeten zien dat er iets niet klopte. Verklaring 5: ik moet wel toegeven dat ik eigenlijk wel wist, en zeker had moeten weten...). Deze passages duiden eerder op schuld dan op opzet en zijn voor het opzet dan ook niet redengevend.

Ook zijn er passages waaruit kan worden afgeleid dat rekwirant zich pas vanaf een bepaald moment bewust was dat het niet goed zat (derde verklaring: toen [D] BV begon, dat zal vanaf mei, juni 2006 geweest zijn, kreeg ik echt het gevoel dat het niet goed zat), hetgeen met een deel van de bewezenverklaring, te weten het eerste deel in de tijd, niet te verenigen is.

Er zijn ook diverse passages die er op duiden dat rekwirant zich op een zeker moment wel bewust werd van de kans dat er iets niet goed zat (wellicht met de BTW) maar dat hij die kans nu juist niet heeft aanvaard (je houdt jezelf dan nog weer voor de gek en ik heb gedacht: die kampers zullen het wel anders regelen, en: ik heb de kop in het zand gestoken door mezelf wijs te maken dat die kampers wel iets zouden kunnen met belastingen wat normaal niet kan). Dit lijkt er op de duiden dat rekwirant meende dat zijn leveranciers een op zichzelf legale bijzondere regeling met de belastingdienst hadden of iets dergelijks, en daarom goedkoper konden zijn. Deze verklaringen zijn (op dit punt) evenmin redengevend voor het bewezenverklaarde opzet.

Er zijn passages die wel zouden kunnen passen bij aanvaarding van een aanmerkelijk kans (derde verklaring: ik had op een gegeven moment met in de smiezen dat mijn inkoopprijs niet kon kloppen… ik heb zelfs wel eens aan [medeverdachte 1] gevraagd of hij wat met de BTW deed… dat ik de auto's toch maar weer liet staan het was en bleef natuurlijk commercieel goede handel).

En er zijn passages die wijzen op kennis achteraf, niet op het vereiste bewustzijn van het moment van handelen (tweede verklaring: ik heb er geen verklaring voor, een verklaring zou kunnen zijn dat hun rommelen met de BTW (…) ik heb er echt niet op gelet. Nu ik het wel zie, is dan is het wel een groot verschil), en die dus niet redengevend zijn voor het opzet.

Deze tegenstrijdigheden in de voor het bewijs gebezigde verklaringen van rekwirant worden niet verklaard in een nadere bewijsmotivering van het hof, waarin duidelijk wordt wat het hof ten aanzien van het opzet nu precies heeft vastgesteld en welke gedachtegang het heeft gehad. Er valt slechts naar te gissen:

—

heeft het hof opzet dan wel voorwaardelijk opzet aanwezig geacht?

—

waaruit leidt het hof nu precies het bewuste aanvaarden van een aanmerkelijke kans op BTW-fraude af?

—

heeft het hof in overweging genomen dat het de kop in het zand steken, en de overweging dat de kampers het wel weer anders zullen hebben geregeld met de belastingen, zou kunnen gelden als het niet aanvaarden van de kans?

—

waarom heeft het hof bij rekwirant kennelijk al vanaf het begin van de handel in 2005 aangenomen en niet pas later, bijvoorbeeld vanaf mei of juni 2006?

—

welk betekenis heeft het hof toegekend aan de passages die wijzen op kennis achteraf?

Kortom, uit de gebruikte bewijsmiddelen volgt niet zonder meer, althans zij zijn voor een niet onbelangrijk deel niet redengevend ervoor, dat rekwirant zich bewust was van de kans dat hij bij een BTW-fraude betrokken kon zijn, dat hij dat risico ook willens en wetens heeft aanvaard èn dat dit al vanaf begin 2005 zo was, zoals bewezen is verklaard.

Het hof heeft de bewezenverklaring niet nader gemotiveerd met een toelichting op deze bewijsmiddelen waarin duidelijk wordt gemaakt wat het hof heeft beoogd met het opnemen van al deze passages in de bewijsmiddelen en hoe deze zich verhouden tot het bewezenverklaarde opzet.

De bewezenverklaring is om deze reden niet toereikend gemotiveerd.

ad.2

Uit de bewijsmiddelen 1 en 2 komt naar voren dat [rekwirant] BV in 2006 handel dreef met Duitse auto's die hij inkocht bij [D] BV en [E] BV en dat zowel [D] BV en [E] BV geen aangifte voor de omzetbelasting hebben gedaan in 2006. Uit de bewijsmiddelen blijkt evenwel niet dat dit ook het geval is geweest in de jaren 2005 en 2007 -jaren waarover de bewezenverklaring zich wèl uitstrekt.

Evenmin blijkt uit deze bewijsmiddelen dat naast [D] BV en [E] BV ook nog anderen — met name [medeverdachte 2]/ [B] — in 2005, 2006 of 2007 auto's met BTW facturen aan [rekwirant] BV hebben geleverd zonder de ontvangen BTW zelf af te dragen.

Met name kan dit niet blijken uit de in bewijsmiddel 7 opgevoerde fiscale nadeelsberekening. Uit die berekening kan immers op zichzelf niet blijken dat bepaalde leveranciers van [rekwirant] BV ook in 2005 en 2007 de ontvangen BTW niet hebben afgedragen aan de fiscus. De feitelijke grondslagen van de berekening zijn immers niet weergegeven.

Uit geen van de bewijsmiddelen kan dus blijken dat er leveranciers van [rekwirant] BV in 2005 en 2007 betrokken zijn geweest bij BTW-fraude (door in rekening gebrachte en ontvangen BTW niet aan de fiscus af te dragen). Aldus kan evenmin uit de bewijsmiddelen volgen dat de [rekwirant] BV's in de jaren 2005 en 2007 onjuiste BTW-aangiften hebben gedaan door in die aangiften ten onrechte, althans een te hoog bedrag aan terug te vragen omzetbelasting te vermelden, zoals bewezen is verklaard.

De bewezenverklaring is hierdoor ontoereikend gemotiveerd.

ad.3

Het tweede bewijsmiddel, de ambtsedige verklaring van belastingambtenaar [betrokkene 1] — die waarschijnlijk vooral voor fiscale doeleinden is opgesteld — bevat in het geheel geen weergave van door hemzelf als getuige gedane waarnemingen doch uitsluitend een weergave van bepaalde onderzoeksresultaten, zonder dat de redenen van wetenschap daarbij zijn aangegeven. Gelet op de inhoud ervan kan deze verklaring dan ook niet worden gekwalificeerd als een ‘ander geschrift in de wettelijk vorm opgemaakt door personen die daartoe bevoegd zijn en behelzende mededeling van feiten of omstandigheden, door hen zelf waargenomen of ondervonden’ in de zin van artikel 344, eerste lid onder 2 Sv.

Dat geldt in elk geval waar de voor het bewijs gebruikte verklaring niet meer bepaalde resultaten van/conclusies uit het onderzoek beschrijft, maar in de laatste twee alinea's zonder meer conclusies weergeeft ten aanzien van de schuld of het opzet van rekwirant:

‘op basis van de geschetste feiten en omstandigheden stel ik vast dat [rekwirant] wist of had moeten weten dat ze met haar transacties deel uitmaakte van een BTW-fraude.

(…)’

’ [rekwirant] wist of had in ieder geval moeten weten dat hij met zijn aankopen van [B] deel uitmaakt van een keten waarin BTW-aftrek wordt gepleegd. Om die reden heeft [rekwirant] geen recht op aftrek van de hem door [B] rekening gebracht omzetbelasting. De aangiften omzetbelasting waarop [rekwirant] deze omzetbelasting in aftrek heeft gebracht zijn derhalve onjuist door haar ingediend’

Dit zijn allemaal conclusies die wellicht uit het voorhanden bewijsmateriaal getrokken zouden kunnen worden, maar niet door een ambtenaar van belastingen doch door het hof zelf. Dit geldt met name voor de vaststelling van opzet of schuld aan de zijde van rekwirant.

Het bewijsmiddel zou dan nog kunnen worden gekwalificeerd als een ‘ander geschrift’ in de zin van artikel 344, eerste lid onder 5 Sv. Met het systeem van de regeling van wettige bewijsmiddelen is evenwel onverenigbaar dat een ander geschrift voor het bewijs wordt gebruikt indien en voor zover dat geschrift louter het trekken van conclusies inhoudt, die zijn voorbehouden aan de rechter, met name waar het gaat om de betrokkenheid van de verdachte bij een strafbaar feit en diens opzet. Deze verklaring kan dan ook niet als redengevend voor het bewijs worden beschouwd, in elk geval voor wat betreft de passages die een conclusie bevatten omtrent het opzet van rekwirant, zodat zij geheel of ten dele ten onrechte voor het bewijs is gebezigd.

Ik merk hierbij op dat het hof ook het gebruiken van dit bewijsmiddel (in het bijzonder van de passages die een conclusie met betrekking tot het opzet bevatten) niet heeft toegelicht in een nadere bewijsmotivering.

De bewezenverklaring is op dit punt dan ook niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed.

Middel 3

Schending van het recht dan wel van vormvoorschriften waarvan het niet naleven nietigheid ten gevolge heeft, in het bijzonder van de artikelen 359, tweede lid en 415 Sv, doordat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van rekwirant dat hij geen (voorwaardelijk) opzet had op de onjuistheid van de aangiften van de [rekwirant] BV's voor de omzetbelasting in verband met — kort gezegd — de BTW-fraude door zijn leveranciers, zonder dat het hof in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die daartoe hebben geleid.

Het arrest lijdt hierdoor aan nietigheid.

Toelichting:

In hoger beroep heeft de raadsman namens rekwirant uitvoerig betoogd dat het hem verweten (voorwaardelijke) opzet op de onjuistheid van de aangiften heeft ontbroken omdat hij

a.

de kans dat sprake was van BTW-fraude bij zijn voorgangers in de leveringsketen weliswaar onder ogen heeft gezien maar heeft verworpen, en

b.

kon menen dat de facturen die hij van zijn leveranciers had ontvangen en betaald hem recht gaven op vooraftrek bij het doen van aangifte voor de omzetbelasting .5.

Het betoog houd kort gezegd in dat:

—

de feitelijke leveranciers van de Duitse auto's, [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1], aanvankelijk weliswaar op naam van een BV handelden waarvan zij niet zelf aandeelhouder of directeur waren, maar dat dit helemaal niet ongebruikelijk was in de autohandel, en dat dit element zich ook niet meer voordeed toen zij op naam van [B] gingen handelen, zijnde een eenmanszaak op naam van [medeverdachte 2] zelf;

—

de centrale stelling die in het dossier wordt betrokken en die inhoudt dat de van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] betrokken auto's ver onder de marktprijs werden aangeboden aanmerkelijk moet worden gerelativeerd, waarbij drie concrete recente voorbeelden zijn gegeven van auto's die rekwirant door zijn goede contacten zelf veel goedkoper heeft kunnen aanschaffen dan eenzelfde auto zoals op internet aangeboden;

dat uit de op 22 september 2015 aan het Hof gezonden brief met bijlagen, waarnaar ter zitting is verwezen en die aan de pleitnotitie was gehecht met een uitgebreid overzicht van de winstmarges op resp. de auto's die van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] afkomstige waren en auto's die rekwirant zelf uit Duitsland had gehaald, blijkt dat de winstmarges behaald op de auto's die door [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] waren geleverd nauwelijks hoger waren dan de marges die op de zelf ingekochte auto's werden behaald en in 2007 zelfs lager. Dit betoog is afgesloten als volgt:

‘Het eindresultaat is, dat in 2006 de marge op de IWA import nog steeds hoger was dan op de eigen import, namelijk 12,7% tegen 9,6%. In 2007 lag het echter omgekeerd: € 1 3,4% op IWA auto's tegen 1 3,9% op de eigen import uit Duitsland. Hierbij moet wel worden opgemerkt, dat voor cliënt de import via IWA nog steeds aantrekkelijk was vanwege de voorfinanciering (consignatiesysteem) en het besparen van werkzaamheden (ophalen auto's uit Duitsland).

Dit alles neemt niet weg dat met het bovenstaande overzicht het door de FIOD opgeroepen schrille beeld (bij IWA-auto's een marge van 16,5% en bij de rest slechts 1,9%) in belangrijke mate moet worden genuanceerd: zó extreem lag het niet.’

—

rekwirant in de betreffende periode redelijkerwijs kon menen — mede gelet op de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het stellen van prejudiciële vragen door de belastingkamer van de Hoge Raad aan het HvJEU inzake Italmoda (arrest HvJEU van 18 december 2014, C-131/13) — dat hij ingevolge de Nederlandse wetgeving recht of vooraftrek had op grond van een correcte factuur en dat dit recht niet teloor kon gaan wanneer men had moeten weten dat bij de leverancier sprake was van BTW-fraude. Hij was zo ook geadviseerd.

Het hof heeft slechts op het laatste onderdeel van het betoog (b) gereageerd.

‘Het hof overweegt hierover dat dit verweer niet kan slagen omdat in de onderhavige zaak de facturen voor iedereen kenbaar niet correct waren. Immers, er werd voor de aankoop aan de auto's door verdachte betaald aan de medeverdachte [medeverdachte 1] en die auto's werden geleverd door de medeverdachte [medeverdachte 1] en die auto's niet werden geleverd door de rechtspersonen die op de facturen stonden vermeld en ook niet werden betaald aan die rechtspersonen. Daarbij heeft verdachte niet doorgevraagd naar de verhoudingen tussen zijn zakenpartner(s) en de betrokken rechtspersonen maar volstaan met een enkele check bij het Handelsregister en voor wat betreft het bewijs van vertegenwoordigingsbevoegdheid genoegen genomen met de kennisneming van een hem door de medeverdachte aangereikte kopie van een rijbewijs op naam van een hem onbekende derde, die in het Handelsregister als handelingsbevoegd stond vermeld en die medeverdachte(n) zelf niet bevoegd voor die rechtspersonen in het Handelsregister waren vermeld.’

Deze opgaaf van het hof van de redenen van afwijking kan niet als adequaat worden aangemerkt. Ten eerste was in het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt nu juist aangegeven dat en waarom het feit dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] handelden op naam van een rechtspersoon, waarvan zij geen directeur of grootaandeelhouder waren, niet betekende dat zij niet voor de rechtspersoon konden optreden en dat dit in de praktijk ook wel meer voorkwam. Hier komt bij dat de door het hof opgegeven redenen slechts betrekking hebben op de auto's die [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] (volgens de bewijsmiddelen) leverden met facturen op naam van [D] BV en [E] BV maar niet op de auto's die zij leverden met facturen op naam van [medeverdachte 2]/[B] in 2006 en 2007. Dat bedrijf was immers een eenmanszaak die werd gedreven en was ingeschreven in de Kamer van Koophandel op naam van [medeverdachte 2] zelf.

Belangrijker is nog dat het hof in het geheel niet heeft gereageerd op het eerste deel van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt (a). Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan evenmin worden afgeleid waarom is afgeweken van dat betoog, mede in aanmerking genomen dat het betoog nu juist nieuwe elementen aandroeg ten aanzien van het prijsverschillen, elementen die niet voorkwamen in de stukken, maar die in belangrijke mate afdoen aan de conclusies die het hof kennelijk uit de bewijsmiddelen heeft getrokken, namelijk dat de prijzen die [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] aan rekwirant boden dusdanig laag waren, dat hij moet hebben beseft dat deze leveranciers fraudeerden met de BTW. Als het hof heeft geoordeeld dat de feiten genoemd in het standpunt van rekwirant niet aannemelijk zijn geworden, heeft het hof verzuimd te vermelden dat en waarom dit het geval is. Indien het hof heeft geoordeeld dat de feiten wel aannemelijk zijn geworden en ook op grond van de geringe in het standpunt genoemde prijsverschillen kan worden aangenomen, is dat oordeel niet (zonder meer) begrijpelijk.

raadsman

Uitspraak 09‑05‑2017

Inhoudsindicatie

BTW-fraude t.z.v. uit Duitsland geïmporteerde en in Nederland verhandelde auto’s. 1. Consultatiebijstand voorafgaand aan politieverhoren (Salduz-verweer). Oordeel Hof dat in het midden kan blijven of verdachte voorafgaand aan de verhoren in de gelegenheid is gesteld een rm te raadplegen, omdat verdachte ttz. in e.a. en h.b. heeft verklaard dat hij bij zijn bij de FIOD afgelegde verklaringen blijft en daarom geen belang heeft bij zijn verweer, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9293). 2. Middel o.m. over motivering opzet verdachte behoeft geen behandeling. HR merkt op dat ook zonder uitsluiting voor het bewijs van de bij de FIOD afgelegde verklaringen van verdachte uit de bewijsvoering niet z.m. kan worden afgeleid dat verdachte de aangiften omzetbelasting telkens opzettelijk onjuist of onvolledig heeft gedaan. HR herhaalt relevante overweging uit HR 18 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:442 m.b.t. BTW-fraude in een keten van leveringen. Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 15/04994; 15/04995 en 16/00476.

Partij(en)

9 mei 2017

Strafkamer

nr. S 15/05118

SG/SSA

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 21 oktober 2015, nummer 21/004528-12, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"A.

[A] (Kamer van Koophandel nummer [001] ) in de periode van 23 december 2005 tot en met 28 september 2007 in Nederland, (telkens) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten de aangiften voor de omzetbelasting (voorzien van OB nr. [002] ) over de maanden november 2005 en december 2005 en januari 2006 en februari 2006 en maart 2006 en april 2006 en mei 2006 en juni 2006 en juli 2006 en augustus 2006 en september 2006 en oktober 2006 en november 2006 en december 2006 en januari 2007 en februari 2007 en maart 2007 en april 2007 en juli 2007 en augustus 2007, onjuist of onvolledig heeft gedaan bij de Inspecteur der belasting/de Belastingdienst Oost/kantoor Apeldoorn, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid of onvolledigheid telkens hierin bestaan, dat in de aangiftebiljetten betreffende die maanden en/of in de elektronische aangiften betreffende die maanden telkens ten onrechte, althans een te hoog bedrag aan terug te vragen omzetbelasting werd vermeld, zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan boven omschreven verboden gedragingen;

B.

[A] (Kamer van Koophandel nummer [003] ) in de periode van 27 juni 2007 tot en met 30 juli 2007 in Nederland, (telkens) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten de aangiften voor de omzetbelasting (voorzien van OB nr. [004] ) over de maanden mei 2007 en juni 2007, onjuist of onvolledig heeft gedaan bij de Inspecteur der belasting/de Belastingdienst Oost/kantoor Apeldoorn, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid of onvolledigheid (telkens) hierin bestaan, dat in de aangiftebiljetten betreffende die maanden en/of in de elektronische aangiften betreffende die maanden (telkens) ten onrechte, althans een te hoog bedrag aan terug te vragen omzetbelasting werd vermeld, zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan boven omschreven verboden gedragingen."

2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende - door de Hoge Raad genummerde - bewijsmiddelen:

"1. Het relaas van de verbalisanten voornoemd in het OPV, waarbij de in dit proces-verbaal gerelateerde feiten zijn gecontroleerd en juist bevonden aan de hand van de onderliggende stukken en de bereikte conclusies zijn getoetst aan datzelfde materiaal, voor zover van belang inhoudende:

Op 9 juli 2007 is door een controle medewerker van de Belastingdienst Randmeren kantoor Apeldoorn, een boekenonderzoek ingesteld bij autohandel [medeverdachte 2] h/o [B] . Daarbij kwam naar voren dat [medeverdachte 2] h/o [B] al zijn auto's ingekocht heeft bij [C] B.V. die daarvoor facturen met omzetbelasting heeft uitgeschreven.

Over het jaar 2006 worden vrijwel alle door [medeverdachte 2] bij [C] B.V. ingekochte auto's verkocht aan [G] B.V..

Naar aanleiding van de resultaten van het onderzoek van de Belastingdienst bij [C] B.V. stelt de Belastingdienst tevens een onderzoek in bij [A] Uit dit onderzoek komt naar voren dat [A] over 2006 heel veel handel dreef in auto's van de merken Mercedes, Audi en BMW geïmporteerd uit Duitsland. Vrijwel al deze auto's zijn ingekocht bij [D] B.V., [E] B.V. en [medeverdachte 2] h/o [B] .

Verder zijn in deze klantendossiers van [A] prints van de internetsite "www.mobile.de" aangetroffen van de betreffende auto. Daaruit valt op te maken dat [A] kennelijk op de hoogte is van de oorspronkelijke verkoopprijs van de betreffende auto in Duitsland, "www.mobile.de" is een Internet zoeksite voor gebruikte auto's uit Duitsland. Omdat [verdachte] de oorspronkelijke verkoopprijs kan vergelijken met de nagenoeg gelijke, of zelfs lagere prijs die hij zelf voor deze auto's moet betalen, moet het [verdachte] duidelijk zijn dat er mogelijk BTW fraude wordt gepleegd.

Directeur en (middellijk) enig aandeelhouder van [A] is blijkens uittreksels van de Kamer van Koophandel [verdachte] .

Naar aanleiding van vorenstaande heeft de Belastingdienst de database, waarin intracommunautaire transacties (ICT) zijn vastgelegd, onderzocht teneinde na te gaan of de buitenlandse leveranciers welke volgens de "listing" auto's hebben geleverd aan [C] B.V. ook aan andere Nederlandse leveranciers geleverd hebben. En indien dit het geval is of de Nederlandse leveranciers wel aan hun fiscale verplichting hebben voldaan.

Uit dat onderzoek is naar voren gekomen dat een aantal Duitse leveranciers die ook aan [C] B.V. hebben geleverd, in het jaar 2006 ook hebben geleverd aan [D] B.V. en aan [E] B.V..

Uit onderzoek van de systemen van de Belastingdienst kwam vervolgens naar voren dat zowel [D] B.V. en [E] B.V. geen aangiften omzetbelasting hebben gedaan over de periode waarin men vermoedelijk wel auto's importeerde.

Op 02 januari 2007 wordt de naam van de oorspronkelijke [A] gewijzigd in [F] B.V. die het oorspronkelijke OB-nummer [002] behoudt. Het bedrijf zelf, [G] , wordt ondergebracht in het op 2 februari 2007 nieuw opgerichte [A] met het OB-nummer [004] .

Alle aandelen van de nieuwe [A] worden ondergebracht in [H] B.V. Alle aandelen van [H] B.V. worden ondergebracht bij [F] B.V., de voormalige [A] , waarvan alle aandelen in handen zijn van [verdachte] .

De aangiften omzetbelasting over de onderzoeksperiode zijn derhalve gedaan door twee verschillende rechtspersonen. Over de periode 1 november 2005 tot en met december 2006 door [A] , het huidige [F] B.V..

Over de periode januari 2007 tot en met september 2007 hadden de aangiften omzetbelasting gedaan moeten worden door de nieuw opgerichte [A] . Dat is echter slechts gebeurd over de maanden mei en juni 2007. Over de maanden januari tot en met april 2007 en de maanden juli tot en met september 2007 zijn de aangiften omzetbelasting gedaan door [F] B.V. de voormalige [A] .

Gedurende de gehele periode van 20 oktober 2004 tot en met einde onderzoeksperiode zijn alle aandelen van [A] , [F] B.V. en [H] B.V. direct, dan wel middellijk, in handen van [verdachte] die ook steeds bestuurder is geweest.

In de administratie van [A] zijn facturen met omzetbelasting aangetroffen van [E] B.V. [D] B.V. en [medeverdachte 2] h/o [B] .

De omzetbelasting vermeld op de voornoemde facturen van [E] B.V. [D] B.V. en [medeverdachte 2] h/o [B] zijn als voorbelasting opgenomen in de aangiften omzetbelasting van [A] .

Deze omzetbelasting is niet verrekenbaar, daar [verdachte] wist of had moeten weten dat hij met de aankoop van de auto's deelneemt aan transacties die onderdeel uitmaken van een Btw-fraude. Daaruit volgt dat de aangiften omzetbelasting van [A] vermoedelijk opzettelijk onjuist zijn door daarin de in rekening gebrachte omzetbelasting door [E] B.V. [D] B.V. en [medeverdachte 2] h/o [B] als voorbelasting op te nemen.

2. De ambtsedige verklaring van [betrokkene 1] , ambtenaar van de Belastingdienst, van 27 februari 2008, bijlage AH-09, voor zover van belang inhoudende:

Er worden auto's vanuit Duitsland intracommunautair geleverd naar Nederland. De Duitse bedrijven factureren en listen hun intracommunautaire leveringen op diverse Nederlandse bedrijven.

Het betreft onder andere de bedrijven [E] B.V. (hierna: [E] ), [D] B.V. (hierna: [D] ) en [C] B.V. (hierna [C] ).

Van de eerste twee bedrijven zijn facturen aangetroffen bij het bedrijf [A] (hierna: [A] ).

Facturen van [C] zijn aangetroffen bij [B] en dit bedrijf factureerde vervolgens onder andere aan [verdachte] . Op de facturen van [E] , [D] , [C] en [B] is 19% omzetbelasting vermeld.

Door [E] en [D] zijn geen aangiften omzetbelasting ingediend. De op de facturen van [E] en [D] vermelde omzetbelasting is niet afgedragen aan de Belastingdienst. Deze omzetbelasting is door [verdachte] wel op haar aangifte als voorbelasting in aftrek gebracht.

[verdachte] is in 2005 benaderd door [medeverdachte 1] , die zich voordeed als handelaar in auto's die in Duitsland werden gekocht. Hij kon auto's leveren en [verdachte] hoefde pas te betalen als hij zelf de auto verkocht (consignatie).

Bij die eerste auto kreeg hij een factuur van [E] .

De factuurstroom was derhalve:

Duitse leveranciers -> [E] (later [D] ) ->[A] .

Weer later verkocht [medeverdachte 1] via het bedrijf van zijn zoon [medeverdachte 2] :

[B] . In feite veranderde in de loop der jaren niet veel: [verdachte] kocht in van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] die hij als één zaak beschouwt en ter zake van die inkopen ontving hij inkoopfacturen van verschillende elkaar in de tijd opvolgende bedrijven.

Toen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] via het bedrijf [B] (eenmanszaak van [medeverdachte 2] ) gingen leveren ontstond de volgende factuurstroom:

Duitse leveranciers -> [C] -> [B] -> [verdachte] .

Van [E] en [D] zijn facturen met omzetbelasting aangetroffen in de administratie van [verdachte] . Deze omzetbelasting had door beide bedrijven op aangifte moeten worden vermeld en afgedragen. Dit geldt ook indien gesteld wordt dat beide bedrijven nooit de beschikkingsmacht over de goederen hebben gekregen, immers dan zijn ze de omzetbelasting verschuldigd op basis van artikel 37 Wet OB. Nu dit niet is gebeurd is er sprake van het opzettelijk niet doen van aangifte OB, strafbaar gesteld in artikel 69, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR).

Ingevolge de jurisprudentie van het Hof van Justitie wordt de ondernemer te goeder trouw onder bepaalde voorwaarden beschermd in zijn aftrekrecht. Het Hof spreekt hierbij over ondernemers die er alles aan hebben gedaan om te voorkomen dat ze met hun transacties onderdeel uitmaken van een Btw-fraude.

In het Kittelarrest heeft het Hof van Justitie echter aangegeven dat een ondernemer die wist of had moeten weten dat hij met zijn transacties onderdeel uitmaakt van een Btw-fraude, hierdoor medeplichtig is aan deze fraude. Zo'n ondernemer heeft geen recht op aftrek van voorbelasting.

Op basis van de geschetste feiten en omstandigheden stel ik vast dat [verdachte] wist of had moeten weten dat ze met haar transacties onderdeel uitmaakte van een Btw-fraude. Met name vanwege het feit dat hij handelde met [medeverdachte 1] en toch facturen accepteerde van twee andere bedrijven en het feit dat hij inkocht voor prijzen waarvoor hij zelf de goederen in Duitsland niet kon inkopen. Verdachte [verdachte] heeft dit in zijn verhoren ook meerdere keren toegegeven.

Op basis hiervan bestaat er geen recht op aftrek van voorbelasting vermeld op de facturen van [E] en [D] . Nu deze voorbelasting door [verdachte] wel is geclaimd, zijn de aangiften omzetbelasting waarop deze voorbelasting is vermeld opzettelijk onjuist.

[verdachte] heeft verklaard dat hij wist dat de inkoopprijzen waarvoor hij de auto's van [B] kreeg aangeboden veel te laag waren. Hij heeft de prijzen op internet gezien waarvoor deze auto's werden aangeboden en hij kocht bovendien regelmatig zelf in Duitsland in: hij kon de auto's nooit krijgen voor de prijzen waarvoor [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] hem de auto's verkochten. Hij verklaart dat de grote verschillen alleen mogelijk zijn als de BTW over de auto's in Nederland niet werd betaald.

[verdachte] wist of had in ieder geval moeten weten dat hij met zijn aankopen van [B] deel uitmaakt van een keten waarin Btw-fraude wordt gepleegd. Om die reden heeft [verdachte] geen recht op aftrek van de hem door [B] in rekening gebrachte omzetbelasting. De aangiften omzetbelasting waarop [verdachte] deze omzetbelasting in aftrek heeft gebracht zijn derhalve opzettelijk onjuist door haar ingediend.

3. Een schriftelijke bescheid, zijnde uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, bijlage D/007, voor zover van belang inhoudende:

Dossiernummer [003]

Naam: [A]

Akte van oprichting: 02-01-2007

Enig aandeelhouder: [H] B.V.

4. Een schriftelijke bescheid, zijnde uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, bijlage D/012, voor zover van belang inhoudende:

Dossiernummer: [001]

Naam: [A]

Akte van oprichting: 02-01-2007

Enig aandeelhouder: [F] B.V.

5. Een schriftelijke bescheid, zijnde uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, bijlage D/013, voor zover van belang inhoudende:

Dossiernummer: [001] v

Naam: [F] B.V.

Akte van oprichting: 20-10-2004

Enig aandeelhouder: [verdachte]

6. Een schriftelijk bescheid, zijnde een ambtsedige verklaring aangiftebiljetten omzetbelasting [A] , opgemaakt door [betrokkene 2] , ambtenaar van de Belastingdienst, bijlage D/161, voor zover van belang inhoudende:

De hierna vermelde aangiftebiljetten omzetbelasting werden aan [A] toegezonden dan wel uitgereikt en op of omstreeks de in kolom 2 vermelde data terugontvangen.

Tijdvak Datum retourzending aangifte op of omstreeks

(...)

De aangiften omzetbelasting zijn door [A] in de maanden mei en juni 2007 op het omzetbelastingnummer [004] ingediend en in de overige maanden op omzetbelastingnummer [002] .

7. Een schriftelijk bescheid, zijnde een ambtsedige verklaring aangiftebiljetten omzetbelasting [A] , opgemaakt door [betrokkene 2] , ambtenaar van de Belastingdienst, bijlage D/162, voor zover van belang inhoudende:

Naar aanleiding van de feiten, vermeld in het proces-verbaal opgemaakt door de Belastingdienst/FIOD ECD/kantoor Almelo contra [A] , deel ik u mee dat ik over de periode november 2005 tot en met augustus 2007 het volgende fiscale nadeel voor de omzetbelasting heb vastgesteld.

2005 2006 2007 Totaal

Facturen [E] € 32.252 € 163.400 € 195.652

Facturen [D] € 173.985 € 173.985

Facturen [medeverdachte 2] € 118.749 € 387.331 € 506.080

Totaal € 875.716

8. De verklaring van verdachte van 17 oktober 2007, als opgenomen in het door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , voornoemd op 17 oktober 2007 op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, bijlage V7-1, voor zover van belang inhoudende:

De grotere aantallen auto's heb ik sinds het begin via [medeverdachte 1] gekregen, maar [B] heette eerst wel anders. De naam weet ik zo niet meer. Hij factureerde toen via een ander bedrijf. Het ging wel om dezelfde auto's, en ook over dezelfde personen. Ik deed in elk geval ook toen zaken met [medeverdachte 1] , en met zijn zoon [medeverdachte 2] . In mijn beleving is de vader, [medeverdachte 1] absoluut de baas. Daar doe ik het meeste zaken mee. De naam [D] B.V. komt bij me op. Het was een B.V.. Ik heb toen de kamer van Koophandel opgevraagd, en een BTW nummer nagetrokken. Ik heb toen wel gezien dat dat bedrijf niet op naam van [medeverdachte 1] stond. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] gaan dan later verder onder de naam [B] . Ik kreeg de facturen van [D] B.V. en [E] B.V. als de auto afgeleverd werd door [medeverdachte 2] of [medeverdachte 1] . Die hadden dan alle papieren, en ook de facturen van [D] B.V. of daarvoor [E] B.V. bij zich. In die tijd ging de betaling meestal contant. Ik betaalde dan aan [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] . Een van beiden zetten dan hun handtekening op de facturen ten teken dat ik betaald had. Er kwam geen aparte kwitantie. Ik vond het wel vreemd.

Ik vond het wel raar dat [E] en [D] niet op hun naam stond, maar ik dacht dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] in naam van dat bedrijf, [E] , en later [D] handelden.

Ook het hele handelen met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] bleef hetzelfde na de overgang van de inkopen via [B] . Ik heb de Kamer van Koophandel gecheckt, en gekeken of ze een BTW nummer hadden. Ik vond het ook wel een beetje een raar verhaal, en heb het ook met een boekhouder overlegd.

9. De verklaring van verdachte van 17 oktober 2007, als opgenomen in het door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , voornoemd op 17 oktober 2007 op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, bijlage V7-2, waarbij de in dit proces-verbaal aangehaalde documenten zijn gecontroleerd en juist bevonden aan de hand van de onderliggende stukken, voor zover van belang inhoudende:

Verbalisanten:

Op een print van Internetsite "Mobile.de" (D/014) betreffende een Volvo XC90 die in uw administratie is aangetroffen staan enkele met de hand geschreven notities. Vragen gehoorde of hij het handschrift herkent?

Gehoorde: Ik herken het handschrift. Dat is mijn handschrift. Dat weet ik zeker.

Verbalisanten:

Houden gehoorde voor dat blijkens de zojuist aan hem getoonde inkoopfactuur (D/015) hij de Volvo ingekocht heeft via [E] B.V. voor € 32.362,95 exclusief BTW. De internetprijs exclusief BTW op de Mobile de print (D/014) bedraagt € 36.896,55. Het verschil bedraagt € 4.543,60. Het maximale verlies op deze transactie van [E] B.V., afgezien van kortingen, bedraagt derhalve € 4.543,60. Dat verlies kan nog verder oplopen voor het bedrag wat [E] B.V. aan kosten gemaakt heeft om de auto naar Nederland te brengen. Vragen gehoorde naar zijn reactie.

Gehoorde:

Dat is natuurlijk heel vreemd. Jullie zullen aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] moeten vragen hoe hun een dergelijke prijs kunnen rekenen aan mij. Hun kopen die auto in. Ik weet niet wat ze er voor betaald hebben. Het verschil is zo groot, dat het geen normale korting kan zijn. Ik heb er geen verklaring voor, het zijn hun prijzen. Met hun bedoel ik [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] . Een verklaring zou kunnen zijn dat hun, [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] rommelen met de BTW.

Houden gehoorde voor dat uit de zojuist hem getoonde facturen (D/026 en D/027) blijkt dat de betreffende Volvo is ingekocht door [I] B.V. voor € 34.500,- exclusief BTW, terwijl [A] de auto inkoopt voor € 32.142,86 exclusief BTW. Hieruit komt naar voren dat [A] de auto inkoopt onder de inkoopprijs in Duitsland, dit terwijl ook [B] nog als tussenhandelaar heeft opgetreden. Vragen gehoorde naar zijn reactie.

Gehoorde:

Dat is natuurlijk raar, maar ik heb er echt niet op gelet. Nu ik het wel zie, dan is het wel een groot verschil. Ik denk toch dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] iets doen met de BTW. Wat precies, dat moetje aan hun vragen. Ik weet niet precies hoe ze het doen. Misschien heb ik de kop wel een beetje in het zand gestoken.

Ik geef toe dat ik had moeten zien dat het niet klopte. Het grote prijsverschil had bij mij alarmbellen moeten laten afgaan.

10. De verklaring van verdachte van 18 oktober 2007, als opgenomen in het door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , voornoemd op 18 oktober 2007 op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, bijlage V7-3, voor zover van belang inhoudende:

Ik kreeg bij die eerste auto een factuur van [E] , en ik weet nog dat ik aan [medeverdachte 1] heb gevraagd: dat ben je toch niet. [medeverdachte 1] vertelde me toen dat [E] de zaak was waaronder hij werkte. Ik mocht het natrekken bij de Kamer van Koophandel, en heb het BTW nummer gecontroleerd. Het klopte allemaal volgens mij. Ik zag wel gelijk dat [medeverdachte 1] niet in het uittreksel van de KvK stond. Ik heb wel een kopie van het rijbewijs van de directeur van [E] gevraagd, en die heb ik persoonlijk overhandigd gekregen van [medeverdachte 1] .

Later kwam [medeverdachte 1] ineens met [D] B.V. Ook van [D] B.V. heb ik een rijbewijs van de statutair directeur gekregen van [medeverdachte 1] .

Ik had op een gegeven moment wel in de smiezen, dat mijn inkoopprijs niet kon kloppen, als je de prijzen zag waarvoor de auto's op internet stonden. Ik heb zelfs wel eens aan [medeverdachte 1] gevraagd, of hij wat met de BTW deed.

Ik zat zo in het net verweven, dat ik toch die auto's weer liet staan. Het was en bleef natuurlijk commercieel goede handel.

Verbalisanten: Tonen gehoorde een 12-tal systeemuitdraaien omzetbelasting van de Belastingdienst betreffende [A] met fiscaal nummer [002] over de maanden januari 2006 tot en met december 2006.

Tonen gehoorde verder een 4-tal systeemuitdraaien omzetbelasting van de Belastingdienst betreffende [A] met fiscaal nummer [002] over de maanden januari 2007 tot en met april 2007.

Tonen gehoorde verder een 4-tal systeemuitdraaien omzetbelasting van de Belastingdienst betreffende [A] met fiscaal nummer [004] (Periode fiscale eenheid omzetbelasting) over de maanden mei tot en met augustus 2007.

Vragen gehoorde wie de aangiftebiljetten die daaraan ten grondslag liggen heeft opgemaakt, elektronisch verzonden en digitaal ondertekend heeft.

Gehoorde:

Mijn boekhouder, [betrokkene 3] heeft de aangiftebiljetten opgemaakt die hieraan ten grondslag liggen. Mijn boekhouder heeft van mij de elektronische handtekening en de codes gekregen om dat te kunnen doen.

Verbalisanten:

Wie is er volgens u verantwoordelijk voor de juistheid en volledigheid van de aangiften Omzetbelasting ten name van [A] over de periode november 2005 tot en met heden?

Gehoorde:

Ik ben daarvoor volledig als enige verantwoordelijk.

Ik heb inkoopprijzen van auto's gekregen van [B] , [D] B.V. en [E] , eigenlijk van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] dus, die gewoon niet konden als je de prijs ziet waarvoor die auto's in Duitsland aangeboden werden. Hoe het precies zat wist ik niet. Toen [D] B.V. begon, kreeg ik echt het idee dat het niet goed zat. Dat vond ik heel vreemd. Dat zal ongeveer mei juni 2006 geweest zijn. Je houdt jezelf dan nog weer voor de gek, en ik heb gedacht, ach die kampers zullen het wel anders regelen.

Het is ook een kwestie geweest van de kop in het zand steken. Ik wist natuurlijk wel voor welke prijzen die auto's in Duitsland op Internet aangeboden werden. Ik kocht en koop ook zelf nog in, in Duitsland. Ik kon de auto's in Duitsland nooit krijgen voor het geld waarvoor [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] de auto's aan mij verkochten.

11. De verklaring van verdachte van 18 oktober 2007, als opgenomen in het door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , voornoemd op 18 oktober 2007 op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, bijlage V7-4, voor zover van belang inhoudende:

Verbalisanten: Tonen gehoorde een factuur van [E] B.V. d.d. 20-3-2006 aan [A] met factuurnummer [005] betreffende een Audi A4 2.0 TDI voor een bedrag van € 24.000,-. inclusief BTW. Vragen gehoorde om welke auto dit gaat, en wie er hier heeft getekend voor voldaan.

Nu jullie mij vragen wat ik hier van de prijzen vind, moet ik zeggen dat er een gat tussen zit van 7900 Euro, dat ik de auto goedkoper heb gekregen van [medeverdachte 1] dan waarvoor die wagen op het Internet stond. Het was een mooie auto, daar zat geen schade op. Dan is een korting van 7900 Euro aan de hoge kant. [medeverdachte 1] heeft dan nog niets verdiend, en ook de ophaalkosten zijn dan nog niet berekend.

12. De verklaring van verdachte van 19 oktober 2007, als opgenomen in het door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , voornoemd op 19 oktober 2007 op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, bijlage V7-5, voor zover van belang inhoudende:

Ik moet wel toegeven dat ik eigenlijk wel wist, en zeker had moeten weten, dat er iets niet goed zat met de BTW op de facturen die ik heb gekregen van [E] B.V., [D] B.V. en [B] . Zoals ik al gezegd heb, zijn de inkoopprijzen waarvoor [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] mij de auto's aan kon bieden zo laag, vergeleken met de prijzen waarvoor die auto's op Internet staan, dat het niet om kortingen kan gaan. Ik ben doorgegaan, omdat het toch heel interessante handel was, waaraan ik goed kon verdienen. Ik heb m'n kop in het zand gestoken, door mezelf wijs te maken dat die kampers wel iets zouden kunnen met belastingen wat normaal niet kan.

13. Schriftelijke bescheiden, zijnde een systeemuitdraai aangifte omzetbelasting van de Belastingdienst betreffende [A] met fiscaalnummer [002] over de maanden november en december 2005, bijlagen D/173 respectievelijk D/174.

14. Schriftelijke bescheiden, zijnde een systeemuitdraai aangifte omzetbelasting van de Belastingdienst betreffende [A] met fiscaalnummer [002] over de maanden januari tot en met december 2006, januari 2007 tot en met april 2007, bijlagen D/028 tot en met D0/43.

15. Schriftelijke bescheiden, zijnde een systeemuitdraai aangifte omzetbelasting van de Belastingdienst betreffende [A] met fiscaalnummer [002] over de maanden juli en augustus 2007, bijlagen D/046 en D/047.

16. Schriftelijke bescheiden, zijnde een systeemuitdraai aangifte omzetbelasting van de Belastingdienst betreffende [A] met fiscaalnummer [004] over de maanden mei en juni 2007, bijlagen D/044 en D/045."

2.3.

Het Hof heeft een namens de verdachte gevoerd verweer als volgt samengevat en daaromtrent als volgt beslist:

"Salduzverweer

De verdediging heeft bepleit dat verklaringen van verdachte die zijn afgelegd bij de FIOD moeten worden uitgesloten van het bewijs omdat verdachte voorafgaand aan deze verhoren niet is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand.

Het hof stelt vast dat verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij bij zijn bij de FIOD afgelegde verklaringen blijft. Als er al sprake zou zijn van een vormverzuim - hetgeen het hof in het midden laat -, heeft verdachte geen belang bij zijn verweer, aangezien hij de inhoud van die verklaring nadien als juist heeft erkend."

2.4.

Het Hof heeft ter zake van het opzet voorts nog het volgende overwogen:

"De verdediging heeft betoogd - na bespreking van Europese jurisprudentie - dat in de tenlastegelegde periode bij velen de gedachte leefde dat het recht op vooraftrek gelet op de Nederlandse wetgeving ontstaat op grond van een correcte factuur en dat dit recht niet teloor kan gaan wanneer men had moeten weten dat bij een leverancier sprake was van een BTW- fraude. Verdachte is ook in die zin geadviseerd door zijn boekhouder en een fiscalist, hetgeen tot de conclusie moet leiden dat er bij verdachte geen sprake was van opzet, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hierover dat dit verweer niet kan slagen omdat in de onderhavige zaak de facturen voor iedereen kenbaar niet correct waren. Immers, er werd voor de aankoop van auto's door verdachte betaald aan de medeverdachte [medeverdachte 1] en die auto's werden geleverd door de medeverdachte [medeverdachte 1] en die auto's niet werden geleverd door de rechtspersonen die op de facturen stonden vermeld en ook niet werd betaald aan die rechtspersonen. Daarbij heeft verdachte niet doorgevraagd naar de verhoudingen tussen zijn zakenpartner(s) en de betrokken rechtspersonen maar volstaan met een enkele check bij het Handelsregister en voor wat betreft het bewijs van vertegenwoordigingsbevoegdheid genoegen genomen met de kennisneming van een hem door een medeverdachte aangereikte kopie van een rijbewijs op naam van een hem onbekende derde, die in het Handelsregister als handelingsbevoegd stond vermeld en die medeverdachte(n) zelf niet als handelingsbevoegd voor die rechtspersonen in het Handelsregister waren vermeld."

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het middel klaagt onder meer dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaringen die de verdachte op

17 oktober 2007 bij de FIOD heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan die verhoren in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.

3.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat in het midden kan blijven of de verdachte voorafgaand aan de verhoren door de FIOD op 17 oktober 2007 in de gelegenheid is gesteld een raadsman te raadplegen, omdat de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij bij zijn bij de FIOD afgelegde verklaringen blijft en daarom geen belang heeft bij zijn verweer. Door het verweer op deze grond te verwerpen en de bedoelde bij de FIOD afgelegde verklaringen (bewijsmiddelen 8 en 9) tot het bewijs te bezigen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9293).

3.3.

De klacht is gegrond.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1.

Op grond van hetgeen hiervoor onder 3 is overwogen kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven. Het tweede middel - dat zich onder meer richt tegen de motivering van het oordeel van het Hof dat elke in de bewezenverklaring onder 1 en 2 vermelde aangifte opzettelijk onjuist of onvolledig is gedaan - behoeft dus geen behandeling. Nochtans vindt de Hoge Raad aanleiding het volgende op te merken.

4.2.

Ook zonder uitsluiting van de bewijsmiddelen 8 en 9 kan uit de bewijsvoering niet zonder meer volgen dat [A] de onderhavige aangiften omzetbelasting telkens opzettelijk onjuist of onvolledig heeft gedaan. Daaruit kan immers niet zonder meer worden afgeleid dat [A] telkens minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij "met de handeling waarvoor aanspraak op het betrokken recht wordt gemaakt, deelnam aan fraude ter zake van de btw in het kader van een keten van leveringen" als bedoeld in HR 18 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:442, BNB 2016/97 (belastingkamer), in welk geval ter zake van de aan haar geleverde auto's geen recht op aftrek van omzetbelasting bestond, maar [A] die aftrek desalniettemin heeft geclaimd en de verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven.

5. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en E.F. Faase, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 mei 2017.

Conclusie 14‑02‑2017

Inhoudsindicatie

BTW-fraude t.z.v. uit Duitsland geïmporteerde en in Nederland verhandelde auto’s. 1. Consultatiebijstand voorafgaand aan politieverhoren (Salduz-verweer). Oordeel Hof dat in het midden kan blijven of verdachte voorafgaand aan de verhoren in de gelegenheid is gesteld een rm te raadplegen, omdat verdachte ttz. in e.a. en h.b. heeft verklaard dat hij bij zijn bij de FIOD afgelegde verklaringen blijft en daarom geen belang heeft bij zijn verweer, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9293). 2. Middel o.m. over motivering opzet verdachte behoeft geen behandeling. HR merkt op dat ook zonder uitsluiting voor het bewijs van de bij de FIOD afgelegde verklaringen van verdachte uit de bewijsvoering niet z.m. kan worden afgeleid dat verdachte de aangiften omzetbelasting telkens opzettelijk onjuist of onvolledig heeft gedaan. HR herhaalt relevante overweging uit HR 18 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:442 m.b.t. BTW-fraude in een keten van leveringen. Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 15/04994; 15/04995 en 16/00476.

Nr. 15/05118

Zitting: 14 februari 2017

mr. P.C. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 21 oktober 2015 door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van acht maanden met een proeftijd van twee jaar, alsmede tot een taakstraf van tweehonderdveertig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door honderdtwintig dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

Er bestaat samenhang met de zaken 15/04994, 15/04995 en 16/00476. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

Namens de verdachte heeft mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

“A.

[A] (Kamer van Koophandel nummer [001] ) in de periode van 23 december 2005 tot en met 28 september 2007 in Nederland, (telkens) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake de rijksbelastingen, te weten de aangiften voor de omzetbelasting (voorzien van OB nr. nr. [002] ) over de maanden november 2005 en december 2005 en januari 2006 en februari 2006 en maart 2006 en april 2006 en mei 2006 en juni 2006 en juli 2006 en augustus 2006 en september 2006 en oktober 2006 en november 2006 en december 2006 en januari 2007 en februari 2007 en maart 2007 en april 2007 en juli 2007 en augustus 2007, onjuist of onvolledig heeft gedaan bij de Inspecteur der belasting/de Belastingdienst Oost/kantoor Apeldoorn, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid of onvolledigheid telkens hierin bestaan, dat in de aangiftebiljetten betreffende die maanden en/of in de elektronische aangiften betreffende die maanden telkens ten onrechte, althans een te hoog bedrag aan terug te vragen omzetbelasting werd vermeld, zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan boven omschreven verboden gedragingen;

B.

[A] (Kamer van Koophandel nummer [003] ) in de periode van 27 juni 2007 tot en met 30 juli 2007 in Nederland, (telkens) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake de rijksbelastingen, te weten de aangiften voor de omzetbelasting (voorzien van OB nr. nr. [004] ) over de maanden mei 2007 en juni 2007, onjuist of onvolledig heeft gedaan bij de Inspecteur der belasting/de Belastingdienst Oost/kantoor Apeldoorn, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid of onvolledigheid (telkens) hierin bestaan, dat in de aangiftebiljetten betreffende die maanden en/of in de elektronische aangiften betreffende die maanden (telkens) ten onrechte, althans een te hoog bedrag aan terug te vragen omzetbelasting werd vermeld, zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan boven omschreven verboden gedragingen.”

5. Het eerste middel klaagt dat het recht van verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM is geschonden doordat het hof - in afwijking van het in hoger beroep gevoerde verweer - voor het bewijs heeft gebezigd de vijf verklaringen die verdachte na zijn aanhouding op 17 oktober 2007 tegenover de politie (FIOD) heeft afgelegd op 17 en 18 oktober 2007.

6. Het bestreden arrest bevat de volgende overweging:

“Salduzverweer

De verdediging heeft bepleit dat verklaringen van verdachte die zijn afgelegd bij de FIOD moeten worden uitgesloten van het bewijs omdat verdachte voorafgaand aan deze verhoren niet is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand.

Het hof stelt vast dat verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij bij zijn bij de FIOD afgelegde verklaringen blijft. Als er al sprake zou zijn van een vormverzuim - hetgeen het hof in het midden laat -, heeft verdachte geen belang bij zijn verweer, aangezien hij de inhoud van die verklaring nadien als juist heeft erkend.

Voorts heeft de verdediging betoogd dat verdachte bij de FIOD is verhoord zonder bijstand van een advocaat. Ook dat dient er toe te leiden dat deze verklaringen van het bewijs moeten worden uitgesloten, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hierover dat op basis van de Salduz-jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad een verdachte die is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het verhoor.

Ook dit verweer wordt daarom verworpen.”

7. De eerste klacht betreft de verwerping van het verweer voor zover het ziet op de ontbrekende zogenaamde consultatiebijstand voorafgaande aan het eerste en tweede verhoor. Het hof laat in het midden of er sprake is van een vormverzuim en daarmee tevens in het midden of verdachte de gelegenheid is geboden om een raadsman te consulteren. Er kan in cassatie dus niet van worden uitgegaan dat verdachte de mogelijkheid heeft gehad een raadsman te consulteren. Het hof heeft desondanks (gedeelten van) de verklaringen die verdachte tijdens die verhoren bij de FIOD heeft afgelegd gebruikt voor het bewijs (bewijsmiddelen 8 en 9).

8. Het hof meent dat de verklaringen tegenover de FIOD kunnen worden gebruikt, omdat verdachte in eerste aanleg en ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij bij zijn bij de FIOD afgelegde verklaringen blijft. Uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 9 oktober 2012 blijkt inderdaad dat verdachte met zoveel woorden heeft gezegd dat hij blijft bij zijn verklaringen bij de FIOD. Dat verdachte vervolgens de feiten ontkent en zijn verklaringen nuanceert, doet daaraan op zich zelf niet af. In het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 23 september 2015 lees ik nergens dat verdachte aldaar eveneens heeft verklaard bij zijn eerdere verklaringen tegenover de FIOD te blijven. Integendeel. In zoverre is de overweging van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk.

9. De Hoge Raad stelde in 20091.voorop dat het onthouden van de mogelijkheid een raadsman te consulteren voorafgaande aan een (politie)verhoor in beginsel leidt tot uitsluiting van de tijdens dat verhoor afgelegde verklaring en overwoog voorts nog het volgende:

“Opmerking verdient dat het voorgaande ook geldt voor een verweer dat betrekking heeft op bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. Of van zo'n rechtstreeks gevolg kan worden gesproken, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Daarnaast verdient nog opmerking dat de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd.”

10. Een latere verklaring ter zitting van een rechter inhoudende dat verdachte blijft bij eerdere met schending van het consultatierecht afgelegde verklaringen – zoals in het onderhavige geval - betekent gelet daarop niet dat die eerdere verklaringen voor het bewijs mogen worden gebruikt. Wat eenmaal besmet is, blijft besmet. Het gebruik van de bewijsmiddelen 8 en 9 kan daarmee dus niet door de beugel. Wel kan de latere verklaring, ook als deze dezelfde inhoud heeft als de eerdere, voor zover deze is afgelegd met inachtneming van het consultatierecht voor het bewijs worden gebezigd, maar de verklaring ten overstaan van de rechtbank is hier niet voor het bewijs gebruikt. De steller van het middel wijst er terecht op dat het hof een en ander heeft miskend.

11. Ik heb mij afgevraagd of het voorgaande tot cassatie moet leiden. Het gaat mij te ver om er zonder meer van uit te gaan dat de bewijsconstructie met weglating van de bewijsmiddelen 8 en 9 toereikend is. Niet uit te sluiten is namelijk dat het hof aan het navolgende deel van bewijsmiddel 8, dat ik in de andere bewijsmiddelen niet zo expliciet (herhaald) lees, in het bijzonder niet voor zover het de eigen constatering van verdachte (zie nader ‘gezien’) betreft, betekenis voor het opzet heeft toegekend:

“De naam [D] B.V. komt bij me op. Het was een B.V. Ik heb toen de kamer van Koophandel opgevraagd, en een BTW nummer nagetrokken. Ik heb toen wel gezien dat dat bedrijf niet op naam van [medeverdachte 1] stond.”

12. De tweede klacht ziet (naar ik begrijp met name) op de verklaringen die verdachte ter gelegenheid van zijn derde, vierde en vijfde verhoor tegenover de FIOD heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen consulteren. Bij pleidooi heeft de verdediging in hoger beroep verzocht (ook) deze verklaringen van het bewijs uit te sluiten op de grond dat er geen advocaat bij de verhoren aanwezig is geweest2.. Het hof heeft (ook) dit verweer gemotiveerd verworpen, door te overwegen dat - kort samengevat - er voor verdachte geen recht bestond op verhoorbijstand en de afgelegde verklaringen derhalve niet van het bewijs behoeven te worden uitgesloten. Het middel in cassatie bestrijdt met de tweede klacht dit oordeel van het hof.

13. Deze klacht moet falen nu zij afstuit op HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52, m.nt. Klip en recenter HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018 en 2019, waarin onder meer is uitgemaakt dat:

- met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie;

- voornoemde regel betreffende rechtsbijstand niet met terugwerkende kracht heeft te gelden, maar alleen voor toekomstige gevallen, namelijk vanaf het wijzen van het arrest van 22 december 2015;

- bij wijze van overgangsrechtelijke regel in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 aan het verzuim van verhoorbijstand niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden.

14. Nu deze tweede klacht de benadering van de Hoge Raad in het arrest van eind 2015 niet bestrijdt, zie ik geen aanleiding er nader op in te gaan.

15. Het middel slaagt nu de eerste klacht doel treft.

16. Evenals het eerste middel betreffen de beide andere middelen het bewijs. Nu de bewijsconstructie niet in stand kan blijven, zou ik het kunnen laten bij de bespreking van middel 1. Ik zal dat niet doen, maar de bespreking van de andere klachten is mede gelet op het voorgaande kort en niet volledig.

17. Het tweede middel klaagt over de bewezenverklaring van het feitelijk leidinggeven aan het opzettelijk onjuiste aangifte doen door de verschillende [A] BV’s in de jaren 2005-2007. Hiertoe wordt aangevoerd dat:

(1) het (voorwaardelijk) opzet op het doen van onjuiste aangiften niet zonder meer kan blijken uit de bewijsmiddelen;

(2) uit de bewijsmiddelen niet kan blijken dat de leveranciers van de verschillende [A] BV’s hebben nagelaten omzetbelasting af te dragen in de jaren tussen 2005-2007, zodat ook niet kan blijken dat in de aangiften omzetbelasting van de verschillende [A] BV’s voor die jaren ten onrechte of te veel terug te vragen omzetbelasting is vermeld;

(3) het (tweede) bewijsmiddel inhoudende de ambtsedige schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] , ambtenaar van de Belastingdienst, voor een substantieel deel slechts conclusies uit het onderzoek bevat en (vrijwel) geen door hem waargenomen feiten en omstandigheden, zodat het in zoverre niet redengevend is voor het bewijs en ten onrechte als bewijsmiddel is gebezigd.

18. Ten aanzien van de eerste klacht constateerde ik al dat niet uit te sluiten valt dat bewijsmiddel 8 voor het bewijs van opzet bijzondere betekenis heeft en daarom leent dit onderdeel zich niet voor verdere bespreking. Aan te nemen valt overigens dat voor verdachte als handelaar in tweedehands auto’s een verzwaarde onderzoeksplicht3.geldt die betekenis heeft voor het bewijs van opzet.

19. Ten aanzien van de tweede klacht het volgende. Uit bewijsmiddelen 1, 2, 10, 11 en 12 blijkt dat:

- bij de bedrijven van [verdachte] facturen zijn aangetroffen van respectievelijk [E] B.V., [D] B.V. en [B] B.V., welke facturen allemaal 19% omzetbelasting vermelden;

- [E] B.V. en [D] B.V. volgens vaststellingen van de Belastingdienst geen aangifte omzetbelasting hebben gedaan over de periode waarin zij vermoedelijk auto’s importeerden uit Duitsland;

- [E] B.V. en [D] B.V. volgens vaststellingen van de Belastingdienst de op hun facturen vermelde en bij [verdachte] in rekening gebrachte omzetbelasting niet hebben afgedragen aan de Belastingdienst;

- [verdachte] in 2005 van [medeverdachte 1] de eerste auto ontving met een factuur van [E] B.V.;

- [medeverdachte 1] en zijn zoon [medeverdachte 2] na eerst gebruik te hebben gemaakt van respectievelijk de BV.’s [E] en [D] , op enig moment in de tenlastegelegde periode verder hebben gehandeld onder de BV [B] ;

- verdachte heeft verklaard dat hij eigenlijk wel wist, en zeker had moeten weten dat er iets niet goed zat met de BTW op de facturen die hij heeft gekregen van [E] B.V., [D] B.V. en [B] B.V., nu de inkoopprijzen die die bedrijven aan hem boden zo laag waren in vergelijking met de prijzen waarvoor de auto’s op internet te koop staan, dat het niet om kortingen kon gaan, en dat verdachte evengoed zijn kop in het zand heeft gestoken omdat het toch heel interessante handel was waaraan hij goed kon verdienen.

20. Uit bewijsmiddel 7 blijkt bovendien hoeveel belastingschade de BTW-fraude door bovengenoemde bedrijven heeft opgeleverd. De bijlage D/162 waar het hof in bewijsmiddel 7 naar verwijst bevat de berekening zelf zoals het hof die heeft opgenomen. Een blik in de stukken wijst uit dat direct na deze bijlage D/162, de bijlagen D/163 tot en met D/172 volgen, waaruit de grondslag van de berekening blijkt (t.w. een overzicht van de facturen met data en (BTW-) bedragen per bedrijf over de periode 29-10-2005 tot en met 15-8-2007, alsmede enige voorbeeldfacturen uit die periode). Gezien hun plaats in het dossier maken de bijlagen D/163 – D/172 kennelijk onlosmakelijk deel uit van de berekening zoals weergegeven in bijlage D/162. Ik begrijp dan ook dat het hof met het verwijzen naar de bijlage D/162 mede bedoeld heeft te verwijzen naar de bijbehorende/onderliggende documenten D/163 – D/172 en beschouw het ontbreken van de nummers D/163 – D/172 dan ook als een kennelijke schrijffout. Hierop stuit dit onderdeel van de klacht af.

21. De derde klacht van het middel treft geen doel. Het betreft hier een op ambtseed opgemaakt en ondertekend rapport van [betrokkene 1] , ambtenaar van de Belastingdienst, werkzaam bij de FIOD-ECD als fiscaal coördinator bij het Centraal Punt BTW-fraude te Amsterdam, welk rapport is opgemaakt op verzoek van twee medewerkers opsporing bij de FIOD-ECD Noordoost, kantoor Almelo. De inhoud van het rapport kan mijns inziens worden aangemerkt als het verslag van een ter zake deskundige getuige die uit hoofd van haar functie en deskundigheid in staat en bevoegd is om op basis van dossieronderzoek bepaalde min of meer concluderende waarnemingen te doen. Voor zover er al sprake is van conclusies heeft het hof, zoals in de aanvang van de aanvulling met bewijsmiddelen ook uitdrukkelijk is overwogen, de bereikte conclusies getoetst aan onderliggende bewijsmateriaal.

22. Het middel faalt.

23. Het derde middel klaagt dat het hof ongemotiveerd is afgeweken van het ter terechtzitting ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat verdachte geen (voorwaardelijk) opzet had op de onjuistheid van de aangiften van de [A] BV’s voor de omzetbelasting in verband met de BTW-fraude door zijn leveranciers.

24. Het hof heeft het in het middel bedoelde uitdrukkelijke standpunt van de verdediging zoals opgenomen in de pleitnota op p. 5 t/m 9 onder het kopje ‘opzet’, bij arrest als volgt verworpen:

“(…)

De verdediging heeft betoogd - na bespreking van Europese jurisprudentie - dat in de tenlastegelegde periode bij velen de gedachte leefde dat het recht op vooraftrek gelet op de Nederlandse wetgeving ontstaat op grond van een correcte factuur en dat dit recht niet teloor kan gaan wanneer men had moeten weten dat bij een leverancier sprake was van een BTW- fraude. Verdachte is ook in die zin geadviseerd door zijn boekhouder en een fiscalist, hetgeen tot de conclusie moet leiden dat er bij verdachte geen sprake was van opzet, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hierover dat dit verweer niet kan slagen omdat in de onderhavige zaak de facturen voor iedereen kenbaar niet correct waren. Immers, er werd voor de aankoop van auto’s door verdachte betaald aan de medeverdachte Veenstra en die auto’s werden geleverd door de medeverdachte Veenstra en4.die auto’s niet werden geleverd door de rechtspersonen die op de facturen stonden vermeld en ook niet werd betaald aan die rechtspersonen. Daarbij heeft verdachte niet doorgevraagd naar de verhoudingen tussen zijn zakenpartner(s) en de betrokken rechtspersonen maar volstaan met een enkele check bij het Handelsregister en voor wat betreft het bewijs van vertegenwoordigingsbevoegdheid genoegen genomen met de kennisneming van een hem door een medeverdachte aangereikte kopie van een rijbewijs op naam van een hem onbekende derde, die in het Handelsregister als handelingsbevoegd stond vermeld en die medeverdachte(n) zelf niet als handelingsbevoegd voor die rechtspersonen in het Handelsregister waren vermeld.”

25. Voor zover het middel bedoelt te klagen dat het hof in het geheel niet heeft gereageerd op het eerste onderdeel van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk als zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat voorwaardelijk opzet bij de verdachte kan worden aangenomen op de grond dat hij niet heeft voldaan aan het voor hem als handelaar in tweedehands auto’s geldende waakzaamheidsopzet en zijn verzwaarde onderzoeksplicht in dat kader. Dit oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onbegrijpelijk. Ook voor het overige heeft het hof zijn oordeel dat verdachte opzet had op de onjuistheid van de aangiften gemotiveerd. Uit de bewijsconstructie volgt dat verdachte op de hoogte was van de prijsverschillen, zelf heeft aangegeven dat het geen normale kortingen kon betreffen en heeft toegegeven dat hij eigenlijk wel wist en in elk geval had moeten weten dat er iets niet goed zat met de BTW op de facturen de hij kreeg van [E] B.V., [D] B.V. en [B] B.V. Hoewel bij de bespreking van het eerste middel naar voren is gekomen dat niet uitgesloten is dat het hof ook bewijsmiddel 8 van betekenis heeft geoordeeld voor het bewijs van opzet, komt het mij voor dat op het hier aan de orde zijnde standpunt inzake het opzet toereikend en niet onbegrijpelijk is gereageerd door het hof.

26. Het middel faalt.

27. Het eerste middel slaagt. Het tweede en derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

28. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.