HR, 23-09-2014, nr. 13/01948

Nr. 13/01948

Mr. Machielse

Zitting 13 mei 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft verdachte op 5 maart 2013 voor 2: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en 3: schuldheling, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat verdachte op onrechtmatige wijze staande was gehouden. Op het moment dat verdachte staande is gehouden, bestond er nog geen redelijk vermoeden van schuld. Er heeft in werkelijkheid een staandehouding plaatsgevonden omdat verdachte op aanwijzing van verbalisanten is gestopt.1.Dat verdachte vervolgens ervandoor ging, doet er niet aan af dat er sprake was van een staandehouding. Ten onrechte heeft het hof zich niet uitgesproken over de vraag of de staandehouding rechtmatig was. Als de staandehouding onrechtmatig was, is hetgeen daarop volgde, zoals de inbeslagneming van de door verdachte weggeworpen boterhamzakjes met inhoud en de daaropvolgende aanhouding, dat volgens de steller van het middel ook geweest.

3.2. In zijn arrest heeft het hof de volgende overweging met betrekking tot het bewijs opgenomen:

"Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

De raadsman heeft betoogd dat de staande houding van verdachte onrechtmatig was. Er bestond op het moment van de staande houding van verdachte immers geen redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. De constateringen dat verdachte op een damesfiets reed en dat er op die fiets een relatief goedkoop ringslot zat, kan een dergelijk vermoeden niet opleveren. Nu de staande houding onrechtmatig was, dient al het bewijs wat uit die staande houding is voortgekomen te worden uitgesloten van het bewijs. Derhalve dient vrijspraak te volgen van het aan verdachte onder 2 tenlastegelegde.

Uit het proces-verbaal van bevindingen van 23 februari 2012, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (op pagina 23 en verder van het dossier) volgt dat de politie, naar aanleiding van de vele fietsendiefstallen in de gemeente Utrecht, regelmatig een controle uitvoert met als doel gesignaleerde fietsen in beslag te nemen en te retourneren aan de rechtmatige eigenaar. Op 23 februari 2012 waren voornoemde verbalisanten belast met de algemene surveillance van het district Utrecht Stad en reden zij in een opvallend dienstvoertuig. Zij zagen de mannelijke verdachte rijden op een damesfiets, van het merk Gazelle, en zagen dat het originele ringslot was vervangen door een relatief goedkoop ringslot. Het is de verbalisanten bekend dat het originele slot na de diefstal van een fiets wordt verwijderd en wordt vervangen door een nieuw goedkoop slot. De agenten wilden de fiets van de verdachte controleren op mogelijke diefstal en de verdachte daartoe staande houden. De verbalisanten verzochten verdachte te stoppen die dat aanvankelijk deed, maar vervolgens hard is weggerend met achterlating van de fiets. Vanwege het vluchtgedrag in combinatie met de eerdere waarnemingen en het daardoor ontstane vermoeden dat sprake was een gestolen fiets, is de achtervolging op verdachte ingezet en daarbij werd door de verbalisanten waargenomen, dat verdachte transparante boterhamzakjes met inhoud van zich afgooide, kennelijk om zich daarvan te ontdoen.

Omdat de verbalisanten ambtshalve bekend was, dat in dergelijke zakjes verdovende middelen worden verpakt ontstond het vermoeden van het gepleegd zijn van een strafbaar feit namelijk overtreding van de Opiumwet. Verdachte is vervolgens op grond van die vermoedens aangehouden.

Uit het voorgaande volgt, dat het uiteindelijk niet tot een staande houding is gekomen, maar dat tot aanhouding van verdachte is overgegaan op grond van redelijke vermoedens van schuld aan het gepleegd hebben van strafbaar feiten en dat de verbalisanten derhalve gerechtigd waren daartoe over te gaan. Het verweer van de raadsman wordt verworpen."

3.3. De vraag is of het oordeel van het hof dat het uiteindelijk niet tot een staandehouding is gekomen correct is. Over de inhoud van de bevoegdheid van artikel 52 Sv bestaat wat onduidelijkheid. Staande houden wordt wel omschreven als het aanspreken, eventueel aanklampen van verdachte om hem naar zijn personalia te vragen.2.Dat is de ruime opvatting.3.Knigge en Keulen gaan verder en denken aan beetpakken, bij de arm grijpen, de doortocht belemmeren.4.En dat is meer dan het doen van een verzoek om even te wachten of te stoppen. Zij zien in het staande houden dus een daadwerkelijke beperking van de vrijheid, die moet worden geduld. Naeyé noemt dat de enge opvatting.5.De bevoegdheid gaat echter niet verder dan het doen stilhouden van verdachte en het vragen naar zijn personalia. Die gelegenheid mag de opsporingsambtenaar zich verschaffen. Reijntjes lijkt zich daarbij aan te sluiten. Hij schrijft dat ieder - en dus ook een opsporingsambtenaar - een ander vragen mag stellen. De opsporingsambtenaar mag ook mensen die niet verdacht zijn vragen naar hun naam en gegevens. Het staande houden bestaat in een tijdelijke beperking van de bewegingsvrijheid die zonder wettelijke grondslag niet toelaatbaar zou zijn.6.Uit HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 479 is echter op te maken dat eerst het vragen naar de naam, in het geval de opsporingsambtenaar de betrokkene heeft aangesproken en deze geen aanstalten maakt om zich te verwijderen, kan worden bestempeld als staande houden. Een daadwerkelijke vrijheidsbeperking lijkt dus niet nodig. Het enkele aanspreken op straat is evenmin een staandehouding, het moet gaan om een vraag naar de persoonlijke gegevens.7.

Naeyé spreekt een voorkeur uit voor de ruime opvatting, gelet op de bevoegdheid tot inbeslagneming die het eerste lid van artikel 95 Sv toekent aan degenen die de verdachte staande houdt.8.In de enge opvatting zou de inbeslagneming alleen maar geoorloofd zijn als de vrijheid van verdachte daadwerkelijk beperkt is en niet als deze uit vrije wil blijft staan en zijn gegevens opgeeft.9.In de ruime opvatting houdt de politie, die in een dienstvoertuig naast een fietser rijdt en deze aanspreekt met de woorden "politie, wilt u even stoppen" teneinde diens identiteit te vragen, deze fietser al staande.10.

3.4. Hanteert men in deze zaak de enge opvatting, dan moet men vaststellen dat niet is gebleken van een beperking van de vrijheid van verdachte. Verbalisanten hebben hem enkel verzocht om te stoppen. Dat heeft verdachte gedaan en toen verbalisanten de auto verlieten, is hij ervandoor gaan met achterlating van de fiets. Van een daadwerkelijke beperking van de vrijheid was tot het moment van aanhouding nog geen sprake.

De vraag is hier of zelfs bij toepassing van de ruime opvatting gesproken kan worden van staande houden in de zin van artikel 52 Sv, omdat de bedoeling van verbalisanten niet was om de identiteit van een verdachte vast te stellen maar om de fiets te controleren op mogelijke diefstal. Wil men in zo'n geval toch van staande houden spreken, dan zal men moeten accepteren dat het aanspreken door een verbalisant van een burger met dat doel als staande houden wordt gekwalificeerd en dus volgens artikel 52 Sv alleen maar jegens een verdachte kan worden gepraktiseerd. En dat heeft de Hoge Raad blijkens NJ 1989, 479 klaarblijkelijk niet gewild. Als verbalisanten iemand op straat aanspreken is dat immers nog geen staande houden. Het wordt alleen staande houden als dat gebeurt om de aangesprokene te identificeren en als deze naar zijn naam etc. wordt gevraagd.11.En dan moet volgens artikel 52 Sv die aangesprokene verdachte zijn. Wil men iets anders van de aangesprokene - verdachte of niet - dan is er geen sprake van staande houden en zal verbalisant bij ontbreken van medewerking de aangesprokene niet mogen dwingen te dulden. De aangesprokene kan zich schuldig maken aan het misdrijf van artikel 184 Sr als hij vervolgens niet voldoet aan een bevel of vordering van een ambtenaar die in het kader van bijvoorbeeld zijn toezichthoudende functie bevoegd is tot het geven van zo'n vordering. Maar als er geen sprake is van staande houden noch van een bevoegde vordering hoeft de aangesprokene zich van de verbalisant niets aan te trekken.

Dat de verbalisanten in deze zaak in bewijsmiddel 1 steeds spreken van "verdachte" behoeft - dit terzijde -mijns inziens niet te betekenen dat zij al een redelijk vermoeden van schuld hadden jegens de aangesprokene, maar hangt er waarschijnlijk mee samen dat het daaropvolgend gedrag van betrokkene verdenking op hem wierp.

Ik kom, kortom, tot de conclusie dat in deze zaak verbalisanten verdachte niet hebben staande gehouden, onverschillig of men een ruime of enge opvatting over staande houden huldigt.

3.5. Uiteraard heeft zo een uitkomst schaduwkanten. Het grootste nadeel lijkt mij te zijn dat het aanspreken door verbalisanten van een burger nog alle kanten op kan. Als zij hem verzoeken te stoppen, kan dat zijn omdat zij hem verdenken en hem willen identificeren, maar ook omdat zij hem verdenken en willen zien wat hij bij zich draagt, of omdat zij hem niet verdenken en hem toch willen identificeren of nog iets anders van hem willen. Het hangt dus af van de bedoeling van verbalisanten en van hun inschatting of de burger al dan niet verdachte is, of de burger geconfronteerd kan worden met een vrijheidsbeperking. En als de burger er dan als een haas vandoor gaat, is een verdenking zo geboren en zullen verbalisanten vervolgens tot staandehouding kunnen overgaan.

3.6. Maar ook als men een heel ruime opvatting over staande houden huldigt, die erop neerkomt dat ieder aanspreken van een persoon op staande houden neerkomt, kan het middel niet slagen. Bewijsuitsluiting kan immers uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.12.Ik zie niet in dat door het gaan rijden met een politieauto naast een fietser en de fietser aanspreken met de woorden "politie, wilt u even stoppen" een belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Een dergelijk verzoek betekent mijns inziens, anders dan de steller van het middel voorstaat, geen inbreuk in het privéleven van de fietser in de zin van artikel 8 EVRM. Dat de politie geen verzoeken zou mogen doen aan fietsers is volgens mij geen hoeksteen van het systeem van strafvordering. Voor bewijsuitsluiting is daarom geen plaats. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat het gevoerde verweer slechts inhoudt dat de onrechtmatige staandehouding moet leiden tot bewijsuitsluiting, zonder dat daarbij is aangevoerd welk concreet belang van de verdachte hierdoor is geschaad en welk nadeel de verdachte hierdoor heeft ondervonden. Een verzoek van de politie om even te stoppen heeft waarschijnlijk meer kracht dan zo een verzoek uit de mond van de gewone burger, maar in de onderhavige zaak kan toch niet gezegd worden dat verdachte niet uit eigen vrije wil is gestopt en dat hij tot stoppen is gedwongen. Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt of dat hij ongestoord kan ontsnappen, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang zodat een eventuele schending van zo een belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv.13.

Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt over het bewijs van feit 3. Dat bewijs is niet af te leiden uit de gebezigde bewijsmiddelen. Het hof heeft een beroep gedaan op het feit van algemene bekendheid dat op de zwarte markt meer dan eens wordt gehandeld in gestolen spullen, maar dat is geen feit van algemene bekendheid. De steller van het middel wijst erop dat de zwarte markt in Vleuten door de gemeente wordt gedoogd. Voorts acht het hof ten onrechte redengevend dat verdachte de identiteit van de verkoper niet heeft vastgesteld. Op basis van de nieuwprijs van de fiets, de vraagprijs en de door verdachte betaalde koopprijs heeft het hof niet kunnen aannemen dat verdachte redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de fiets gestolen was. Waarom de prijs die verdachte uiteindelijk voor de fiets heeft betaald bij verdachte een redelijk vermoeden had moeten doen ontstaan dat fiets van misdrijf afkomstig was, heeft het hof niet uitgelegd.

4.2. Het hof heeft als feit 3 bewezenverklaard dat verdachte

"in de periode van 13 februari 2012 tot en met 23 februari 2012 te Utrecht, een fiets merk Gazelle heeft verworven, terwijl hij ten tijde van de verwerving van die fiets redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof."

4.3. In zijn verkort arrest heeft het hof het volgende over feit 3 overwogen:

"Voorts heeft de raadsman betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem onder 3 tenlastegelegde nu niet kan worden gezegd dat verdachte in redelijkheid had moeten vermoeden dat de fiets waarop hij reed van diefstal afkomstig was.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman.

Verdachte heeft op de zwarte markt in Vleuten, blijkens de foto's in het dossier, een twee jaar oude goed uitziende Gazelle damesfiets gekocht voor een bedrag van € 250,-. Dat is een beduidend lagere prijs dan de nieuwprijs van de fiets ad € 949,-. Naar het oordeel van het hof is het een feit van algemene bekendheid dat op de zwarte markt meer dan eens wordt gehandeld in gestolen goederen. Het is dus van belang als koper vast te stellen van wie er wordt gekocht voor het geval later blijkt, dat het gekochte inderdaad gestolen waar betreft. Verdachte stelt zich niet kunnen herinneren bij wie hij de fiets heeft gekocht. De vraagprijs van de door verdachte gekochte fiets bedroeg volgens verdachte € 350,-. De verkoper is dus nog eens € 100,- in prijs gezakt. In het licht van het vorenstaande had van verdachte mogen worden verwacht enig onderzoek te hebben gedaan naar de herkomst van de door hem gekochte fiets, dan wel de gegevens te verschaffen die onderzoek mogelijk maakten naar bijvoorbeeld de identiteit van de verkoper van de fiets. Verdachte heeft dat nagelaten en aldus de op hem rustende zorgplicht onvoldoende in acht genomen.

Het hof is gelet op het bovenstaande van oordeel dat verdachte redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de flets een door misdrijf verkregen goed betrof."

4.4. In de aanvulling op het verkort arrest heeft het hof de volgende relevante bewijsmiddelen opgenomen:

"1.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen, genummerd PL0910 2012042720-4, gesloten en getekend 23 februari 2012 door [verbalisant 1], hoofdagent, en [verbalisant 2], aspirant van de politie Utrecht (als bijlage op pagina 23-27 van het 'voorblad', genummerd PL091A 2012042720), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van bevindingen van verbalisanten):

Naar aanleiding van de vele fietsendiefstallen in District Utrecht Stad, in de gemeente Utrecht, voert de politie regelmatig een controle uit, met als doel gesignaleerde fietsen uit het verkeer te onttrekken en te retourneren aan de rechtmatige eigenaar.

Op 23 februari 2012 zagen wij dat de verdachte op een damesfiets van het merk Gazelle reed. Wij zagen dat het originele ringslot was vervangen door een relatief goedkoop ringslot. Het is ons ambtshalve bekend dat het originele slot na diefstal van de fiets wordt verwijderd en wordt vervangen door een nieuw goedkoop slot.

(...)

Door ons werd na de aanhouding tevens een onderzoek ingesteld bij de aangetroffen fiets. Wij zagen dat het een damesfiets betrof van het merk Gazelle, type Chamonix en voorzien van framenummer [001].

Ik, [verbalisant 1], controleerde bovengenoemde fiets in de politiesystemen op signalering. Ik zag dat [betrokkene] op 13 februari 2012 aangifte had gedaan van diefstal van zijn damesfiets van het merk Gazelle, type Chamonix. De fiets heeft een nieuwwaarde van 949 euro en komt uit het bouwjaar 2010.

(...)

5.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal aangifte, genummerd PL091A 2012048709-1, gesloten en getekend 2 maart 2012 door [verbalisant 3], brigadier van de politie Utrecht (als bijlage op pagina 75-78 van het 'voorblad', genummerd PL091A 2012042720), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene]:

Op 13 februari 2012 omstreeks 16:15 uur plaatste ik mijn fiets in een fietsenrek en zette mijn fiets op slot. Omstreeks 16:30 uur dezelfde dag zag ik dat mijn fiets verdwenen was. Mijn fiets ziet er als volgt uit:

Merk: Gazelle

Type: Chamonix

Waarde: 949,00 euro

Bouwjaar: 2010

Framenummer: [001].

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van de diefstal van mijn fiets.

6.

De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof op 19 februari 2013, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - :

Ik heb de fiets op de zwarte markt in Vleuten gekocht. Ik weet niet meer bij wie ik die fiets heb gekocht. De fiets zag er goed uit. De vraagprijs van de fiets bedroeg 350 euro. Ik heb de fiets voor 250 euro gekocht."

4.5. Dat de zwarte markt in Vleuten algemeen bekend stond als plaats waar meer dan eens gestolen goederen te koop worden aangeboden en er daarom een extra onderzoeksplicht naar de herkomst van het goed op de koper rust, heeft het hof wellicht onder meer ontleend aan Rechtbank Utrecht 29 januari 2008, ECLI:NLRBUTR:2008:BC4935.14.Dat mag worden aangenomen dat de Rechtbank Utrecht op de hoogte is van het feit dat op de zwarte markt in Vleuten, gemeente Utrecht, gestolen spullen werden verkocht, lijkt mij niet aan twijfel onderhevig. Het feit dat de zwarte markt te Vleuten werd gedoogd, zegt nog niets over de betrouwbaarheid van het feit van algemene bekendheid. Het is ook een feit van algemene bekendheid dat op het Zandpad te Utrecht en op de Wallen te Amsterdam prostituees werkzaam zijn die het slachtoffer zijn van mensenhandel, terwijl toch daar de prostitutie werd gedoogd.

4.6. Uit de aangifte blijkt dat de gestolen fiets twee jaar oud was en dat het een damesfiets, Gazelle Chamonix, betrof, met volgens het hof een nieuwwaarde van € 949.15.De overwegingen van het hof dienen zo te worden gelezen dat daarin voor verdachte een aansporing was gelegen om meer te weten te komen over de herkomst van de fiets. De eerste stap daartoe is het zich vergewissen van de identiteit van de verkoper. De verdere eisen die de steller van het middel aan het hof wil opdringen, zien eraan voorbij dat het hof de verklaring van aangever dat de fiets € 949 heeft gekost betrouwbaar heeft kunnen oordelen en dat het hof zich tevens uit de foto's van de fiets een oordeel heeft kunnen vormen over de staat waarin deze verkeerde.16.Als daarbij komt dat de uiteindelijke prijs € 250 is geweest en dat de verkoper nog eens € 100 in prijs is gezakt voor een fiets die er volgens de foto's goed uitzag, is er alle reden zich te vergewissen van de identiteit van de verkoper. Ik noteer hierbij dat verdachte op de gestolen fiets is aangetroffen tien dagen na de diefstal.17.Het hof heeft kunnen oordelen dat verdachte in ernstige mate is tekortgeschoten in zijn onder die omstandigheden geldende onderzoekplicht naar de herkomst van die fiets, hetgeen meebrengt dat de verdachte met de voor schuldheling vereiste aanmerkelijke onvoorzichtigheid heeft gehandeld.18.

Het middel faalt.

5. Beide middelen treffen geen doel. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden