HR, 08-01-2019, nr. 17/01960

1. Na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 27 januari 2015,1.heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 11 januari 2017 bewezen verklaard dat de verdachte het onder 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en dit gekwalificeerd als “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht althans met zware mishandeling, meermalen gepleegd”, en de verdachte ter zake van het onder 1, 2 subsidiair en 4 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek als bedoeld in de artikelen 27, eerste lid, en 27a Sr.2.Daarnaast heeft het hof de verdachte ter zake van het onder 6 bewezen verklaarde veroordeeld tot hechtenis voor de duur van één week. Tevens heeft het hof de bewaring gelast ten behoeve van de rechthebbende van in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van de bij vonnis van de politierechter te Roermond van 21 december 2011, parketnummer 04-801276-11, voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van vier weken, en afgewezen de vordering van de officier van justitie strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter te Roermond van 10 september 2010, parketnummer 04-856475-10, voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van vier weken.

2. De verdachte heeft het cassatieberoep doen instellen. Namens de verdachte heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, een schriftuur met twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het hof de zaak ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, buiten aanwezigheid van de verdachte heeft behandeld door “(impliciet maar) overhaast en ten onrechte” te besluiten dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Aan het middel ligt de veronderstelling ten grondslag dat de verdachte gedetineerd was zowel op de dag van de terechtzitting van 19 december 2016 toen de zaak inhoudelijk is behandeld, als op 11 januari 2017, de dag van de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. Ter ondersteuning van die veronderstelling wordt in de schriftuur gewezen op twee stukken van het geding waarop is vermeld dat de verdachte was gedetineerd, te weten een niet aan de verdachte uitgereikte nadere vordering tot wijziging van de tenlastelegging alsmede het uitspraakproces-verbaal van 11 januari 2017. Voordat ik nader inga op de vraag of die veronderstelling juist is, geef ik de gang van zaken weer voor zover die blijkt uit de stukken van het geding zoals die op de voet van artikel 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad zijn gezonden. Daarbij komen beide hiervoor genoemde stukken aan de orde.

4. Uit de stukken van het geding blijkt het volgende:

(i) Nadat de Hoge Raad de zaak bij arrest van 27 januari 2015 had teruggewezen, is de zaak voor het eerst door het hof behandeld ter terechtzitting van 28 mei 2015.

(ii) De dagvaarding om ter terechtzitting van het hof van 28 mei 2015 te verschijnen is op 29 april 2015 uitgereikt aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant overeenkomstig het bepaalde in artikel 588, eerste lid onder b sub 3° Sv omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was. De Informatiestaat SKDB-persoon, gedateerd 29 april 2015, die aan de akte van uitreiking is gehecht, vermeldt als huidig GBA-adres “Datum ingang 13-04-2015 Adres Vertrokken Onbekend Waarheen (VOW)”.

(iii) De verdachte is ter terechtzitting van het hof van 28 mei 2015 verschenen tezamen met zijn raadsvrouw. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt voor zover hier van belang het volgende in:

“De voorzitter deelt mede:

De voorlopige hechtenis van verdachte is met ingang van 13 februari 2015 geschorst. Na schorsing voor beraad zal dit punt aan de orde worden gesteld.

[…]

De voorzitter schorst het onderzoek kort voor beraad.

[…]

De voorzitter verzoekt de advocaat-generaal een standpunt in te nemen ten aanzien van de schorsing van de voorlopige hechtenis.

De advocaat-generaal deelt daarop mede:

Ik verzet me niet tegen schorsing van de voorlopige hechtenis tot de dag van de terechtzitting.

De raadsvrouw merkt op:

De schorsing van de voorlopige hechtenis kan worden voortgezet tot aan de volgende terechtzitting.

De voorzitter deelt mede:

Het hof deelt het standpunt van de raadsvrouw met betrekking tot de voortzetting van de schorsing van de voorlopige hechtenis. De advocaat-generaal verzet zich daar ook niet tegen. Het hof beslist derhalve dat de schorsing van de voorlopige hechtenis kan worden voortgezet. Volgens de aan verdachte opgelegde schorsingsvoorwaarden moet verdachte bij elke zitting aanwezig zijn. U, verdachte, krijgt een oproeping voor de zitting en u moet zich dan dus weer hier melden.

De volgende voorwaarden worden aan de schorsing verbonden:

- verdachte zal – indien de opheffing der schorsing mocht worden bevolen – zich niet aan de tenuitvoerlegging van het bevel tot gevangenhouding onttrekken;

- verdachte zal – ingeval hij wegens het feit waarvoor voorlopige hechtenis is bevolen tot andere dan vervangende vrijheidsstraf mocht worden veroordeeld – zich aan de tenuitvoerlegging daarvan niet onttrekken,

- verdachte zal zich gedurende de schorsing van de voorlopige hechtenis onthouden van het plegen van strafbare feiten;

- verdachte zal gehoor geven aan alle oproepingen van politie en justitie;

- verdachte zal zich op de dag van voortzetting van de behandeling van zijn strafzaak in hoger beroep melden bij de deurwaarder in het gerechtsgebouw, en wel vóór aanvang daarvan.”

(iv) Nadat het hof op 28 mei 2015 het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd heeft geschorst – en de stukken in handen van de raadsheer-commissaris heeft gesteld ten einde getuigen te horen – heeft het hof het onderzoek van de zaak ter terechtzitting van 19 december 2016 hervat.

(v) De oproeping om ter terechtzitting van het hof van 19 december 2016 te verschijnen is op 19 oktober 2016 uitgereikt aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant overeenkomstig het bepaalde in artikel 588, eerste lid onder b sub 3° Sv omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was.De Informatiestaat SKDB-persoon die aan de akte van uitreiking is gehecht, en is gedateerd 19 oktober 2016, vermeldt als huidig BRP-adres: “Datum ingang 17-11-2015 Adres Vertrokken Onbekend Waarheen (VOW)” en vermeldt tevens dat de verdachte niet is gedetineerd. Als “Laatst opgegeven woon- of verblijfplaats” vermeldt de Informatiestaat “[a-straat]” met als registratiedatum 27 juni 2016.

(vi) Op 26 oktober 2016 is getracht de oproeping uit te reiken aan de adressen [b-straat], en [a-straat].3.De aktes van uitreiking die zijn opgemaakt houden beide in dat de oproeping niet is uitgereikt omdat “volgens mededeling van degene die zich op het door mij ingevulde adres bevond, de geadresseerde daar niet woont noch verblijft”. Vervolgens zijn beide oproepingen op 1 november 2016 uitgereikt aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant omdat van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is. Tevens is diezelfde dag van beide oproepingen een afschrift verzonden aan het adres waar tevergeefs was getracht de oproeping uit te reiken.

(vii) De Informatiestaat SKDB-persoon die aan beide aktes van uitreiking is gehecht, en gedateerd is 1 november 2016, vermeldt nog steeds als huidig GBA-adres “Datum ingang 17-11-2015 Adres Vertrokken Onbekend Waarheen (VOW)” en vermeldt tevens dat de verdachte niet is gedetineerd. Ook als “Laatst opgegeven woon- of verblijfplaats” vermeldt de Informatiestaat nog steeds “[a-straat]” met als registratiedatum 27 juni 2016.

(viii) Op 16 december 2016, drie dagen voor de terechtzitting waarop de zaak inhoudelijk is behandeld, is getracht een “Vordering wijziging tenlastelegging” aan de verdachte uit te reiken op het adres [c-straat]. De akte van uitreiking, die daaraan is gehecht, houdt in dat de brief niet kon worden uitgereikt omdat op dat adres niemand werd aangetroffen. Anders dan aan de andere aktes, is hieraan geen Informatiestaat SKDB-persoon gehecht. Drie dagen later, op de dag van de terechtzitting, is de brief teruggezonden aan de afzender. De “Vordering wijziging tenlastelegging” vermeldt een adres dat afwijkt van het adres waaraan het is getracht uit te reiken, te weten “[a-straat]” en bovendien het volgende: “Thans gedetineerd in thans gedetineerd te PI Limburg Zuid – Gev. De Geerhorst te Sittard”.

(ix) De verdachte is ter terechtzitting van 19 december 2016 niet verschenen. De ter terechtzitting verschenen raadsvrouw heeft daar, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, nadat door het hof is vastgesteld dat de verdachte behoorlijk is opgeroepen, het volgende medegedeeld:

“Ik weet niet waarom mijn cliënt er niet is. Ik weet ook niet of hij weet van de zitting. Ik ben door mijn cliënt gemachtigd om namens hem de verdediging te voeren.”

Aansluitend houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in:

“Het hof stemt daarmee in.”

(x) De terechtzitting van 19 december 2016 is onderbroken tot de terechtzitting van 11 januari 2017 om op die terechtzitting het onderzoek te sluiten en onmiddellijk aansluitend uitspraak te doen. De advocaat-generaal en de raadsvrouw hebben medegedeeld daarmee te kunnen instemmen.

(xi) Het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 januari 2017 houdt in dat de verdachte niet aanwezig is en woonachtig is op de [c-straat]. Het hof heeft het onderzoek gesloten en onmiddellijk uitspraak gedaan. Het opgemaakte uitspraakproces-verbaal van 11 januari 2017 vermeldt bij de persoonsgegevens van de verdachte “thans gedetineerd te PI Limburg Zuid – Gev. De Geerhorst te Sittard”.

5. Voor de beoordeling van de klacht dat, nu de verdachte destijds was gedetineerd, het hof de zaak ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, buiten aanwezigheid van de verdachte heeft behandeld door “(impliciet maar) overhaast en ten onrechte” te besluiten dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, is om te beginnen de vraag van belang of de verdachte ten tijde van de terechtzitting van 19 december 2016 en 11 januari 2017 inderdaad was gedetineerd. Ik richt me voor de beantwoording van deze vraag vooraleerst op de twee stukken waarop in cassatie een beroep is gedaan.

6. De niet aan de verdachte uitgereikte (en ook niet ter terechtzitting van 19 december 2016 gevorderde) nadere vordering tot wijziging van de tenlastelegging, waarop wordt vermeld dat de verdachte was gedetineerd, is eerst op 21 december 2016 door het ressortsparket retour ontvangen. Voor zover het hof desalniettemin op voorhand in kennis was gesteld van deze voorgenomen wijziging van de tenlastelegging, heeft het hof de vermelding over de detentie als een kennelijke verschrijving kunnen beschouwen, nu de voorlopige hechtenis van de verdachte in deze zaak was geschorst en uit de vermelding op voormelde vordering niet blijkt dat de verdachte uit anderen hoofde was gedetineerd.

7. Zowel in het proces-verbaal van de zitting van 11 januari 2017 als in het arrest van deze datum gaat het hof er vanuit dat de verdachte ook op die dag niet was gedetineerd. Het uitspraakproces-verbaal van 11 januari 2017 vermeldt – gelet op het later opgemaakte proces-verbaal van de zitting van 11 januari 2017 waarin niet langer wordt uitgegaan van detentie op die dag – kennelijk abusievelijk dat de verdachte op die datum was gedetineerd.4.Uit de omstandigheid dat de zinsnede over de detentie van de verdachte in het uitspraakproces-verbaal niet is doorgehaald, terwijl het arrest van dezelfde datum ervan uitgaat dat de verdachte niet was gedetineerd, kan worden afgeleid dat de vermelding op het uitspraakproces-verbaal destijds aan de aandacht van de voorzitter en de griffier is ontsnapt.

8. De combinatie van het gegeven dat de verdachte zou zijn gedetineerd op het moment dat de “Vordering wijziging tenlastelegging” werd opgesteld en het gegeven dat de verdachte volgens het uitspraak proces-verbaal zou zijn gedetineerd op 11 januari 2017, hebben mij aanleiding gegeven tot het opvragen van de historische detentiegegevens van de verdachte. Anders dan door de steller van middel wordt verondersteld, blijkt uit de “TULP / MIR Registratiekaart” dat de verdachte niet was gedetineerd in de periode na de schorsing van zijn voorlopige hechtenis in deze zaak op 13 februari 2015 tot en met 11 januari 2017. Hiermee wordt dus bevestigd dat de vermelding van de detentie van de verdachte op zowel de “Vordering wijziging tenlastelegging” als in het uitspraakproces-verbaal van 11 januari 2017, op een vergissing heeft berust.

9. Een en ander betekent dat in de onderhavige zaak zich niet het geval voordoet waarin achteraf moet worden vastgesteld dat aan het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, is tekortgedaan omdat de verdachte ten tijde van de behandeling van zijn zaak ter terechtzitting van 19 december 2016 en/of 11 januari 2017 rechtens van zijn vrijheid was beroofd zonder dat dit het hof bekend was.5.

10. Het middel faalt daarmee vanwege het ontbreken van een feitelijke grondslag. Om deze reden meen ik ook voorbij te mogen gaan aan de vraag of het hof heeft mogen uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. De klacht die daarop betrekking heeft, berust immers op de veronderstelling dat de verdachte gedetineerd was.

10. In zoverre merk ik slechts ten overvloede op dat uit de wijze waarop de oproeping om ter terechtzitting van het hof van 19 december 2016 aan de verdachte is betekend, zoals dat hierboven onder (v-vii) is weergegeven, blijkt dat de verdachte niet meer was ingeschreven in de Basisregistratie Personen sinds hij in 2015 volgens de BRP is “Vertrokken Onbekend Waarheen (VOW)”. Dit betekent dat de verdachte, die in 2012 zelf hoger beroep heeft doen instellen, niet de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat een dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt.6.Hiertoe was de verdachte des te meer gehouden omdat hij ter terechtzitting van het hof van 28 mei 2015 aanwezig was en daar de terechtzitting voor onbepaalde tijd is geschorst zodat hij wist dat de zaak (nader) inhoudelijk behandeld zou worden terwijl aan het voortzetten van de schorsing van de voorlopige hechtenis door het hof voorwaarden waren verbonden, waaronder de voorwaarde dat de “verdachte gehoor [zal] geven aan alle oproepingen van politie en justitie”. De uitdrukkelijk gevolmachtigde raadsvrouw heeft ter terechtzitting niet om aanhouding van de zaak verzocht met het oog op de uitoefening van het aanwezigheidsrecht door de verdachte. Gelet hierop mocht het hof er in beginsel van uitgaan – en is het hof er kennelijk ook van uitgegaan – dat de verdachte van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand had gedaan door het achterwege laten van maatregelen om te voorkomen dat de oproeping hem niet bereikt of de inhoud niet te zijner kennis komt.

12. Het middel faalt.

12. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd het onder 2 subsidiair ten laste gelegde feit bewezen heeft verklaard. De door het hof gegeven motivering en de door het hof gebruikte bewijsmiddelen zouden tegenstrijdig zijn.

12. Het hof heeft onder 2 subsidiair ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

“hij op 13 maart 2012 in Nederland en de Bondsrepubliek Duitsland, [betrokkene 1], agent van politie, en [betrokkene 2], brigadier van politie, heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend met een door hem, verdachte, bestuurde personenauto met zeer hoge snelheid op de N280 en de BAB52 en de A73 gereden en meermalen – terwijl links naast dan wel links kort achter hem een motorrijtuig (politieauto met in werking zijnde optische- en geluidsignalen) waarin genoemde [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gezeten waren, reed – de door hem, verdachte, bestuurde personenauto naar links gestuurd in de richting van voornoemde politieauto.”

15. De klacht dat de door het hof gegeven motivering en de door het hof gebruikte bewijsmiddelen tegenstrijdig zijn, neemt als vertrekpunt de volgende overweging van het hof die betrekking heeft op het bewezen verklaarde:

“De hiervoor genoemde gedragingen van verdachte maakten de indruk dat verdachte ten koste van alles wilde ontkomen aan de politie en dat hij bereid was de politieauto zo nodig aan te rijden en/of van de weg te duwen.”

16. In de schriftuur wordt deze overweging “opmerkelijk” genoemd, door te wijzen op eerdere vaststellingen van het hof en twee door het hof gebruikte bewijsmiddelen. Daaruit zou, kort gezegd, blijken dat de verdachte niet meer en niet minder heeft gedaan dan te verhinderen dat hij door de politieauto zou worden ingehaald en geen opzet had op het veroorzaken van ernstiger gevolgen. Dat zou “niet te rijmen” zijn met de hier weergegeven overweging van het hof dat “verdachte ten koste van alles wilde voorkomen aan de politie en dat hij bereid was de politieauto zo nodig aan te rijden en/of van de weg te duwen”.

16. De overwegingen van het hof waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan, heeft het hof in zijn arrest opgenomen onder het kopje “Vrijspraak van poging tot doodslag en van poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel” en luiden als volgt:

“[…] uit het dossier lijkt te volgen dat verdachte de Nissan tijdens de eerste inhaalmanoeuvre (op de N280) in eerste instantie niet abrupt naar links heeft gestuurd maar naar het midden van de weg is gereden om kort nadien, nadat verbalisant [betrokkene 1] en verdachte in elkaars richting hadden gekeken, nog verder naar links te sturen

[…]

de door verdachte bestuurde Nissan Micra is een relatief lichte personenauto, terwijl een Volkswagen Touran als een relatief zware personenauto is. In het algemeen geldt dat inzittenden van lichte voertuigen een groter risico hebben aan een verkeersongeval te overlijden dan wel hieraan zwaar lichamelijk letsel over te houden dan inzittenden van zware voertuigen. Dit maakt het minder aannemelijk dat verdachte het risico van een botsing met de politieauto heeft willen nemen en het valt niet uit te sluiten dat verdachte daar zijn wijze van besturen op heeft afgestemd”.

18. De door het hof gebruikte bewijsmiddelen waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan, betreffen twee citaten uit het door het hof voor het bewijs gebruikte proces-verbaal van bevindingen van de politie Regio Limburg-Noord, Basiseenheid Roermond d.d. 3 mei 2012, opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 1] en [betrokkene 2], de inzittenden van de genoemde Volkswagen. De citaten luiden als volgt:

“Wij zagen dat de bestuurder van die Nissan naar het midden van beide rijstroken ging rijden en de inhaalpoging probeerde te voorkomen.

[…]

Ik, [betrokkene 2], probeerde op de A73, op het rijbaanvak tussen Swalmen en Belfeld, diverse keren de Nissan links voorbij te rijden. Steeds weer probeerde de bestuurder van de Nissan dit te voorkomen door eveneens naar links te sturen en de doorgang te belemmeren.”

19. De tegenstrijdigheid of ongerijmdheid waarop een beroep wordt gedaan, zie ik niet. Op basis van onder meer de gewraakte overwegingen van het hof – die tegenstrijdig zouden zijn met de bewezenverklaring van het onder 2 subsidiair ten laste gelegde feit – is het hof tot de conclusie gekomen “dat niet kan worden vastgesteld dat tijdens één of meerdere van de inhaalmanoeuvres met de Volkswagen en de daarop volgende reactie van verdachte met de Nissan voor verbalisanten [betrokkene 2] en [betrokkene 1] een aanmerkelijke kans heeft bestaan dat zij ten gevolge daarvan zouden komen te overlijden dan wel zwaar lichamelijk letsel zouden oplopen”.7.Daarmee is nog niet uitgesloten dat het handelen van de verdachte door anderen als levensbedreigend kan zijn ervaren.

20. Voor de bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, is vereist dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de inzittenden van de politieauto in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat zij het leven zouden kunnen verliezen.8.Vereist is niet dat de aanmerkelijke kans bestaat dat zij het leven zouden verliezen. Het ontbreken van een aanmerkelijke kans op het overlijden ten gevolge tijdens de inhaalmanoeuvre(s) van de verdachte, is niet tegenstrijdig met het bij de inzittenden bestaan van een redelijke vrees op overlijden. De verdachte heeft die vrees ook gebruikt om te voorkomen dat hij al rijdende in zijn Nissan zou worden ingehaald door de politieagenten in de Volkswagen. Juist het (levens)bedreigende karakter van het rijgedrag van de verdachte vormde het instrument waarmee de verdachte wilde voorkomen dat hij door de politieauto zou worden ingehaald.

21. De klacht dat de door het hof gegeven motivering en de door het hof gebruikte bewijsmiddelen waarop een beroep wordt gedaan, tegenstrijdig zijn, faalt. Andere klachten bevat het middel niet, zodat het middel faalt dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd het onder 2 subsidiair ten laste gelegde feit bewezen heeft verklaard.

21. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

21. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG