94c Specificatie en prijsafspraken

De vraag rijst, hoe gedetailleerd de specificatie van de kostenopgave moet zijn in geval van prijsafspraken tussen advocaat en cliënt. Op grond van art. 14 IE-Handhavingsrichtlijn en 1019h Rv dienen de kosten namelijk incurred ofwel gemaakt te zijn. Maar wat zijn nu gemaakte kosten? Zijn dit de kosten en uren die de advocaat volgens zijn eigen administratie heeft gemaakt? Zijn dit de kosten en uren die worden gedeclareerd bij de cliënt? Of kan slechts van gemaakte kosten worden gesproken indien de betreffende declaraties/facturen ook daadwerkelijk zijn betaald door de cliënt? In de ideale wereld bestaat geen discrepantie tussen de geadministreerde, gefactureerde en betaalde kosten en uren. De werkelijkheid zou echter een ander beeld laten zien. Maas wijst erop dat art. 1019h Rv aanleiding kan geven voor bepaalde advocaten om met cliënten afspraken van de strekking no cure no pay (of no cure less pay) te maken.1 Dergelijke afspraken houden kort gezegd in, dat de advocaatkosten in geval van verlies niet (volledig) in rekening worden gebracht bij de cliënt. Op die manier kunnen zelfs hogere kosten worden opgegeven dan in werkelijkheid zijn gemaakt. Dit zijn natuurlijk onwenselijke praktijken. Volgens Maas zijn daarom uitsluitend de kosten die bij verlies aan de advocaat betaald moeten worden aan te merken als de werkelijk gemaakte kosten. Kosten die bij verlies niet in rekening gebracht worden zijn niet werkelijk gemaakt en kunnen dus ook in geen geval voor rekening komen van de wederpartij, indien die in het ongelijk gesteld zou worden. Truijens wijst naast deze mogelijkheid van een ‘verlieskorting’ op de mogelijkheid van een winstopslag, waarbij afgesproken is dat bij winst een hoger bedrag of hoger uurtarief in rekening wordt gebracht. Zij vraagt zich af in hoeverre de hogere kosten van de succesregeling als ‘werkelijk gemaakte kosten’ hebben te gelden.2

In deze discussie over de vergoedbaarheid van kosten die onderdeel zijn van een prijsafspraak is wel gesuggereerd dat niet kan worden volstaan met het overleggen van een kostenstaat, maar dat ook de betreffende facturen of bij voorkeur zelfs bewijzen van voldoening van die facturen door de cliënt in het geding gebracht moeten worden. Daar kan tegen in worden gebracht, dat het verplicht stellen van het overleggen van facturen en bewijzen van betaling tot praktische moeilijkheden leidt. Uren en kosten worden meestal hooguit één keer per maand gedeclareerd. Bij een kort geding volgt de factuur vaak pas na pleidooi (of zelfs na de uitspraak).3 Bovendien is erop gewezen dat indien hoge eisen worden gesteld aan de (onderbouwing van de) kostenopgave en -specificatie dit in strijd zou kunnen komen met de vertrouwelijkheid die de advocaat jegens zijn cliënt in acht dient te nemen. Regel 6 lid 1 van de Gedragsregels bepaalt immers dat de advocaat verplicht is tot geheimhouding en dient te zwijgen over de bijzonderheden van door hem behandelde zaken.4 Kortom, er bestaan nog de nodige onduidelijkheden en onzekerheden over wat onder ‘gemaakte kosten’ dient te worden verstaan en op welke wijze de kosten gespecificeerd moeten worden.

De vraag naar de toewijsbaarheid van een success fee is aan de orde geweest in de kwekersrechtelijke zaak AIB/Novisem.5 In die zaak vorderde AIB naast een process kostenvergoeding de vergoeding van de success fee ad 4200,-. Volgens Novisem komt deze fee niet voor vergoeding in aanmerking, omdat geen aanspraak kan worden gemaakt op een vergoeding die de proceskosten méér dan volledig dekt en bovendien de redelijkheid en evenredigheid daarvan wegens het ontbreken van een specificatie niet kan worden beoordeeld. De Hoge Raad overwoog dat AIB de kosten had gespecificeerd, en dat het totaal aantal uren vermenigvuldigd met de uurtarieven op een hoger bedrag uitkomt dan het totaalbedrag dat zij (inclusief success fee) had gevorderd. Omdat de redelijkheid en evenredigheid van het bedrag niet was betreden, is het toegewezen.6 Aldus is de Hoge Raad niet toegekomen aan een principieel oordeel over de toewijsbaarheid van een success fee. A-G Van Peursem concludeerde reeds dat een dergelijke beloningsvorm niet onbekend is in de advocatuur, en niet valt in te zien ‘waarom voor IE-zaken deze fee strijdig met art. 1019h Rv zou zijn.’7

Success fees mogen dan een gangbare beloningsvorm voor advocaten zijn, de vraag naar de verhaalbaarheid van dergelijke fees op de verliezende procespartij is relatief nieuw in Nederland. Dat komt omdat het al dan niet bestaan van dergelijke afspraken niet relevant was (is) voor de forfaitaire proceskostenvergoeding op grond van art. 237 Rv en het liquidatietarief. Met de inwerkingtreding van art. 1019h Rv is dat veranderd. In zaken die onder het toepassingsbereik van deze bepaling vallen, vormen de werkelijke kosten het uitgangspunt bij de proceskostenvergoeding en komt de kwestie van de vergoedbaarheid van kosten die deel uitmaken van prijsafspraken vallen wel aan de orde. Voor de vraag hoe hiermee om te gaan ligt het voor de hand om buiten onze landsgrenzen naar antwoorden te zoeken. In Engeland & Wales, waar in beginsel de werkelijke kosten het vertrekpunt vormen van de proceskostenvergoeding in civiele procedures, maakten success fees jarenlang deel uit van de proceskostenvergoeding.8 De winstopslag kon oplopen tot wel 100%. In 2011 werd de rechtmatigheid van deze regeling tot aan het EHRM aangevochten door Mgn, dat in de Daily Mirror foto’s en verslagen had gepubliceerd in verband met de vermeende drugsverslaving van Naomi Campbell. Mgn werd door de House of Lords in het ongelijk gesteld, en veroordeeld in de (excessieve) proceskosten en success fees van Campbell’s advocaat. Het EHRM oordeelde echter dat de vergoedbaarheid van success fees vanwege de te grote financiële impact op verwerende partijen in strijd is met het EVRM (i.c. art. 10, waarin de vrijheid van meningsuiting is neergelegd).9

Deze uitspraak heeft er mede toe geleid dat in 2013 belangrijke hervormingen op het gebied van fee shifting zijn doorgevoerd. Bij de proceskostenvergoeding staat het indemnity principle centraal, dat inhoudt dat de eiser niet een hoger bedrag aan kosten kan verhalen op de wederpartij dan hijzelf verschuldigd is aan zijn advocaat.10 Voor de vergoeding zijn dus uitsluitend de werkelijk gemaakte advocaatkosten relevant (de tijd besteed aan de zaak maal de uurtarieven van de advocaat), en niet het met de advocaat overeengekomen bedrag. Volgens de standaard proceskostenregels wordt de redelijkheid, noodzakelijkheid en proportionaliteit van de kostenopgave beoordeeld.11 Als het met de advocaat afgesproken bedrag de begroting door de rechter overstijgt, dan zal het meerdere uit eigen zak moeten worden betaald. Indien het aan de advocaat verschuldigde bedrag op basis van een contingency fee afspraak of damaged-based agreement echter lager is, dan zal de proceskostenvergoeding niet meer dan dat bedrag omvatten.12

Terug naar de vraag naar de vergoedbaarheid van kosten die deel uitmaken van een prijsafspraak in verband met art. 1019h Rv. Bij deze problematiek moet voor ogen worden gehouden welke belangen ten grondslag liggen aan het vereiste van een kostenspecificatie. Uit het Endstra-arrest volgt dat de vordering en de gespecificeerde kostenopgave ertoe dienen de wederpartij in de gelegenheid te stellen daartegen behoorlijk verweer te kunnen, en de rechter om de gestelde redelijkheid en evenredigheid van de kosten te kunnen beoordelen. Het beoordelen van de redelijkheid en evenredigheid van de opgegeven kosten is slechts mogelijk indien wederpartij en rechter daadwerkelijk inzicht hebben in de tijd die is besteed aan verschillende specifieke activiteiten. Daartoe dient in de kostenspecificatie te worden vermeld hoeveel tijd is besteed aan specifieke activiteiten, zoals het opstellen van een dagvaarding of conclusie van antwoord, het bestuderen van rechtspraak, het plegen van overleg met de cliënt etc. Daarbij dient het uurtarief (per advocaat) te worden vermeld, evenals de datum waarop de werkzaamheden zijn verricht. Met een omschrijving als ‘voorbereiden kort geding: 15.000,-’ kan dus niet worden volstaan. Ook in geval van een afspraak over de hoogte van de in totaal in rekening te brengen kosten en uren (een zogenaamde lump sum, fixed fee of cap afspraak), zou de advocaat moeten kunnen zorgen voor een voldoende inzichtelijke onderbouwing van de gevorderde proceskosten.13

Het gaat er voorts niet om dat de vorderende partij stelt – zo nodig bewijst – dat de betreffende rekeningen werkelijk zijn betaald.14 Het is immers voor de proceskostenbeslissing niet relevant of de cliënt al dan niet overtuigd is van de redelijkheid en evenredigheid van de aan een zaak bestede uren en kosten. Het verplicht stellen van het overleggen van bewijzen daarvan zou in theorie tot de (hoogst onwenselijke) situatie kunnen leiden dat de eventuele discussie over de gestelde proportionaliteit van de gevorderde kosten wordt verlegd naar de advocaat/cliënt verhouding, waarin kwesties kunnen opkomen over de vraag of bepaalde kosten al dan niet terecht in rekening zijn gebracht en of cliënt al dan niet terecht heeft geklaagd over de rekening. Het gaat er nogmaals om dat de rechter en de wederpartij, aan de hand van de specificaties, kunnen beoordelen of de advocaat van de vorderende partij de tijd heeft besteed aan (objectief) relevante werkzaamheden en of het aantal uren daarmee in verhouding is.

Algemene omschrijvingen (die overigens de meeste tijdschrijfsystemen kenmerken) als ‘bestuderen stukken’ zouden dan ook geconcretiseerd dienen te worden, door bijvoorbeeld daarbij te vermelden dat de conclusie van antwoord of rechtspraak over het merkenrecht is bestudeerd, een en ander uiteraard onder vermelding van de data en het aantal uren.15 Een gedetailleerde specificatie moet mogelijk zijn zonder dat de vertrouwelijkheid die de advocaat jegens zijn cliënt dient te betrachten in het gedrang komt. Het is aan de beoordeling van de advocaat om, zo nodig in overleg met zijn cliënt, te bepalen op welke wijze de specificatie wordt ingericht (een gedetailleerde specificatie per tijdsregel of een opsomming van de werkzaamheden met daarnaast de hoeveelheid tijd per – voldoende concreet omschreven – handeling). Zolang de specificatie de rechter en de wederpartij het nodige inzicht geeft in de hoeveelheid tijd die is besteed (of naar verwachting zal worden besteed) aan bepaalde voldoende concreet omschreven handelingen, met vermelding van datum en het toegepaste uurtarief, zou dit moeten volstaan.

Van belang is ten slotte dat de Indicatietarieven versie 1 april 2017 bepalen dat in de gedetailleerde opgave melding gemaakt dient te worden van het bestaan van eventuele prijsafspraken, waaronder begrepen success fees en soortgelijke afspraken, zoals prijsverlagingen in geval van verlies. Uit de tekst laat zich afleiden dat ook in dat geval een specificatie overgelegd moet worden (enkel in het geval van een overeenkomst over de proceskosten tussen partijen kan een specificatie achterwege blijven).16