3.6.5 Besmette leningen tussen niet-aandeelhouders

Dat niet-gelieerde partijen geen bodemlozeputlening kunnen verstrekken lijkt mij evident. Praktisch bezien zal dit ook gelden voor schijnleningen. Gelet op de geformuleerde criteria in BNB 1998/208 lijken derden daarentegen wel deelnemerschapsleningen te kunnen verstrekken. Dit lijkt tevens te kunnen worden afgeleid uit BNB 1995/271.

In dat arrest waarin belanghebbende een ‘lening’ verstrekte aan een dochtermaatschappij (B) waarin de aandeelhouder van belanghebbende een belang van 25% hield, overwoog de Hoge Raad namelijk: ‘Ook al zou belanghebbende in zekere mate deelhebben in B (onderstreping JvS), dan nog brengt deze omstandigheid op zichzelf niet mee dat belanghebbende, zoals voor de toepassing van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is vereist, aandeelhouder is in de desbetreffende vennootschap, zodat de deelnemingsvrijstelling als bedoeld in die bepaling, niet van toepassing kan zijn’.

Bij BNB 1995/271 betrof dit echter een geldverstrekking in een zusterverhouding. Uit BNB 1998/208 lijkt echter te moeten worden afgeleid dat een deelnemerschapslening ook mogelijk is in relatie met onafhankelijke derden. Los van het feit dat zowel gelieerde als niet-gelieerde partijen kunnen voldoen aan de voorwaarden zoals geformuleerd in BNB 1998/208, ging de Hoge Raad er in cassatie vanuit dat de in geding zijnde (niet-converteerbare) obligaties werden gehouden door geldgevers uit de kring van institutionele beleggers. Deze waren, voorzover bekend, niet tevens aandeelhouder in belanghebbende (zie punt 3.1.3 van BNB 1998/208). Hieruit kan wellicht worden geconcludeerd dat ook niet-gelieerde partijen in beginsel deelnemerschapsleningen kunnen verstrekken.

Ten aanzien van het verstrekken van bodemlozeputleningen tussen gelieerde partijen (maar niet in moeder-dochterverhoudingen), ligt een en ander mijns inziens genuanceerder. Een essentieel verschil tussen een bodemlozeputvordering en een deelnemerschapslening is – zoals ik in paragraaf 3.5 aangaf – dat aan de eerste in het geheel geen waarde toekomt, terwijl dit niet geldt voor de tweede. Dit betekent naar mijn idee dat zustervennootschappen zowel een bodemlozeputlening als een deelnemerschapslening kunnen verstrekken, maar dat de fiscale behandeling aanzienlijk afwijkt. Bij een deelnemerschapslening verstrekt de crediteur de lening rechtstreeks, terwijl een bodemlozeputvordering in wezen via de moeder loopt. Er wordt immers eerst een verkapt dividend door de crediteur aangenomen, gevolgd door een (informele) kapitaalstorting door de moeder. Bij een deelnemerschapslening (tussen zustervennootschappen) vallen waardemutaties en rentebetalingen (waarschijnlijk) niet onder de deelnemingsvrijstelling, vergelijk BNB 1995/271. Hoe rentebetalingen en eventuele latere opwaarderingen van een bodemlozeputlening fiscaal dienen te worden behandeld is mij niet geheel duidelijk. Het lijkt logisch om dergelijke betalingen fiscaal via moeder te laten lopen. Een rentebetaling aan de crediteur zou mijns inziens moeten worden getransformeerd in een verkapte dividenduitkering door de debiteur aan de moedermaatschappij, gevolgd door een informele kapitaalstorting door de moeder in de crediteur. Ik acht de kans dat een dergelijke situatie aan de rechter wordt voorgelegd tamelijk klein aangezien het in de situatie van een bodemlozeputlening niet voor de hand ligt dat er ooit nog rente zal worden betaald.

Ik acht het voor schijnleningen niet mogelijk om in algemene zin een uitspraak te doen over de fiscale behandeling van door niet-aandeelhouders verstrekte schijnleningen. Per situatie zal daarom moeten worden bekeken of de directe methode (vergelijk de deelnemerschapslening) of de indirecte methode (vergelijk de bodemlozeputvordering) moet worden gekozen.