3.6.3 Deelnemerschap

Met de uitzondering deelnemerschap worden leningen die materieel kenmerken hebben van een kapitaalverstrekking in wezen geherkwalificeerd tot kapitaal. Voor het fiscale recht gelden dergelijke deelnemerschapsleningen als kapitaal. Hoewel ons hoogste rechtscollege in de regel tamelijk behoedzaam en terughoudend omgaat met de herkwalificatie van leningen tot kapitaal, heb ik toch enkele kanttekeningen bij het de door de Hoge Raad ontworpen systeem ten aanzien van de deelnemerschapslening.

Ten eerste acht ik het opmerkelijk dat de Hoge Raad zelfstandig is overgegaan tot de herkwalificatie van een (deelnemerschapslening) tot kapitaal. In HR 7 februari 1951, B 8939 en HR 5 juni 1957, BNB 1957/239 oordeelde de Hoge Raad nog in de (beperkte antimisbruiks)geest van art. 13, lid 1, onderdeel b, Besluit Vpb 1942, de voorloper van art. 9, lid 1, onderdeel b.1 In beide arresten werd slechts de rente niet in aftrek toegelaten, wat de (beperkte) bedoeling van de wetgever leek. Uit meer recente jurisprudentie – BNB 1988/217 en BNB 1998/208- blijkt dat de Hoge Raad is overgegaan tot de herkwalificatie van een lening tot kapitaal. Gelet op BNB 2006/83 gaat de Hoge Raad mijns inziens relatief snel over tot herkwalificatie. Ik ben van mening dat het eerder op de weg van de wetgever gelegen om, indien gewenst, tegen vermeend oneigenlijke gebruik op te treden. Inmiddels is de wetgever hiertoe ook min of meer overgegaan. Met de invoering van de hybride leningwetgeving met ingang van 1 januari 2002, is de ‘renteaftrekbeperking’ BNB 1998/208 aanzienlijk aangescherpt.

Mijn tweede kritiekpunt op de uitzondering deelnemerschap betreft de door de Hoge Raad in BNB 1998/208 geformuleerde toepassingsvoorwaarden. Zeker na BNB 2006/82 wordt het belastingplichtigen relatief gemakkelijk gemaakt in te spelen op kwalificatieverschillen, in het bijzonder in grensoverschrijdend verband. In BNB 2006/82 was de rente op de deelnemerschapslening in beginsel aftrekbaar in Frankrijk, terwijl de rentebaten in Nederland onbelast waren vanwege de toepasselijkheid van de deelnemingsvrijstelling. In dit verband merk ik wel op dat iedere grens die door de wetgever of de Hoge Raad wordt gesteld in beginsel manipulatiemogelijkheden kent. Verder zij gewezen op het feit dat de door de Hoge Raad geformuleerde criteria mijns inziens arbitrair zijn, wat ik overigens zie als inherent aan het formuleren van vaste criteria. Een ruim en bewegend criterium dat de rechter de ruimte biedt alle praktijksituaties te beoordelen, zoals bekend van de schijnlening, zou naar mijn mening in beginsel ook mogelijk zijn geweest voor de uitzondering deelnemerschap. Dit zou evenwel weer nadelig uitpakken op het gebied van de rechtszekerheid.

Ten derde bevat het door de Hoge Raad in BNB 1998/208 geïntroduceerde systeem overkill. Indien bijvoorbeeld een niet-aandeelhouder een deelnemerschapslening verstrekt (wat mijns inziens mogelijk is), treedt er – uitgaande van het niet van toepassing zijn van de deelnemingsvrijstelling – dubbele heffing op. Immers, de inlenende vennootschap wordt getroffen door het niet-toestaan van de renteaftrek, terwijl de deelnemingsvrijstelling voor de derde/crediteur niet van toepassing is, op de door hem verstrekte deelnemerschapslening. Onder de hybride leningwetgeving is deze dubbele heffing overigens gecontinueerd. In hoofdstuk 5 kom ik nog uitgebreid terug op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op een deelnemerschapslening.

Ten slotte wijs ik op de formulering die de Hoge Raad gebruikt in BNB 1998/208, in relatie tot BNB 2006/82. Uit BNB 1998/208 kon mijns inziens namelijk worden afgeleid dat de uitzondering deelnemerschap in beginsel niet aan de orde kon zijn zolang een lening een looptijd had. Bij een lange looptijd zou de uitzondering schijn wel tot herkwalificatie van de lening kunnen leiden. Hoewel de Hoge Raad in HR 25 november 2005, BNB 2006/82 klare wijn heeft geschonken ten aanzien van het criterium looptijd, had het mijn voorkeur gehad wanneer de Hoge Raad deze duidelijkheid reeds had verschaft in BNB 1998/208.