3.6.1 Algemeen

Met de in BNB 1988/217 geformuleerde hoofdregel en de drie uitzonderingen daarop heeft de Hoge Raad geprobeerd de fiscaalrechtelijke kwalificatieproblematiek op een systematische wijze op te lossen. Vanwege het grote belang van een juiste kwalificatie heeft de hij er mijns inziens goed aan gedaan uiteen te zetten in welke drie situaties een geldverstrekking die (civielrechtelijk) als lening wordt aangeduid, fiscaal-rechtelijk niet als zodanig kwalificeert. Opvallend is echter wel dat de Hoge Raad in BNB 1988/217 de deur naar eventuele andere uitzonderingen nog op een kier leek te houden, terwijl hij deze met BNB 2001/364 definitief lijkt te hebben dichtgeslagen. Uit rechtszekerheidsoogpunt valt voor de benadering BNB 2001/364 veel te zeggen. Het nadeel van het inslaan van deze weg, is dat de Hoge Raad zijn manoeuvreerruimte hiermee beperkt. Hij zal nu namelijk min of meer ‘om’ moeten, indien zich een vierde uitzondering zou voordoen. Overigens acht ik het niet eenvoudig een geldverstrekking te bedenken die civielrechtelijk kwalificeert als een lening, maar die fiscaal zou moeten worden behandeld als een verstrekking van eigen vermogen. De praktijk is evenwel heel inventief gebleken met het ontwikkelen van geldverstrekkingen die zich bevinden in het grijze gebied tussen eigen vermogensvormen en vreemd vermogensvormen. Door recente ontwikkelingen – zoals de invoering van art. 10, lid 1, onderdeel d, art. 10b, art. 10d, alsmede HR 22 november 2002, BNB 2003/34 (beter bekend als het Falconarrest) – is het risico van het ontwikkelen van een ‘vierde uitzondering’ die niet onder BNB 1988/217 valt te brengen maar waarvan de rente wel aftrekbaar is overigens aanzienlijk gemitigeerd.

De hoofdregel dat de civielrechtelijke kwalificatie in beginsel doorslaggevend is voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie, acht ik een goed gekozen uitgangspositie. De civielrechtelijke vorm is mijns inziens namelijk een goede en bovendien eenvoudige indicator voor de wil van de bij een lening betrokken partijen. Ook juich ik het feit toe dat de Hoge Raad de mogelijkheid open laat om, in afwijking van de civielrechtelijke vorm, fiscaalrechtelijk tot een andersluidende kwalificatie te komen. Op de door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingen op de hoofdregel heb ik echter wel enige kritiek en dan met name op de motivatie voor de herkwalificatie in bepaalde gevallen, of beter gezegd het ontbreken daarvan.