HR, 21-09-2012, nr. 10/02824

nrs. 10/02824 en 10/02827

Gerechtshof nrs. BK-09/00793 en 09/00794

Rechtbank nrs. AWB 08/5695 en 08/5696 VPB

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 2004 en 2005

Conclusie van 17 augustus 2011 inzake:

(1)Staatssecretaris van Financiën

tegen

X B.V. en voorwaardelijk vice versa

Overzicht

1.1 In geschil is of X BV (de belanghebbende), die een 60%- en een 40%-aandeelhouder heeft, in 2004 en 2005 wordt getroffen door de renteaftrekbeperking ex art. 10d (thincap) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb), met name of zij met haar 60%-aandeelhouder in een 'groep' is verbonden in de zin van art. 10d(2) Wet Vpb.

1.2 Wordt die vraag bevestigend beantwoord, dan stelt de belanghebbende bij voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep (i) dat de thincap-regeling in strijd is met de EU-interest- en royaltyrichtlijn, zodat die aftrekbeperking onverbindend is voor rente betaald aan in de EU/EER gevestigde lichamen; dat alsdan de aftrekbeperking evenmin verbindt voor rente betaald aan in Nederland gevestigde lichamen wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel, alsmede (ii) dat haar geval volledig wordt bestreken door art. 10a Wet Vpb, zodat zij - indien art. 10a de fiscus geen soelaas biedt - niet alsnog door de renteaftrekbeperking van art. 10d Wet Vpb kan worden getroffen.

1.3 Of vennootschappen ex art. 2:24b BW met elkaar verbonden zijn in een groep, moet beoordeeld worden op basis van - in elk geval - (i) organisatorische verbondenheid, (ii) centrale leiding en (iii) economische eenheid. Het Hof zag in casu geen centrale leiding (bij de 60%-aandeelhouder), ervan uitgaande dat centrale leiding is de bepaling van de gemeenschappelijke strategie van de groepsmaatschappijen en - indien daarover verschil van mening bestaat - het kunnen doorzetten van die strategie onder instandhouding van de groep. Deze maatstaf lijkt mij op zichzelf correct in zoverre aangesloten wordt bij feitelijke beleidsbepaling door het groepshoofd en bij de mogelijkheid voor dat groepshoofd om het door hem bepaalde beleid te realiseren. In belanghebbendes geval is de vraag dan: kan de 60%-aandeelhouder bij onoverbrugbare onenigheid over de strategie tussen haar dga en de dga van de 40%-aandeelhouder haar wil doorvoeren onder instandhouding van de vóór die onenigheid bestaande relatie tussen de fiscale eenheid en de 60%-aandeelhouder?

1.4 Daarvan uitgaande, is het Hof mijns inziens ofwel uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door instandhouding van de joint venture beslissend te achten, hoewel niet beslissend is of de joint venture in stand blijft, maar of de groep in stand blijft, ofwel heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom bij onenigheid de 60%-aandeelhouder de uitgezette strategie niet kan doorzetten onder instandhouding van de groep; immers: ook indien de 40%-aandeelhouder haar aandelen in de belanghebbende zou verkopen, kunnen de 60%-aandeelhouder en de belanghebbende nog steeds met elkaar in een groep verbonden zijn.

1.5 Ik meen daarom dat 's Hofs uitspraken vernietigd moeten worden en dat de zaken verwezen moeten worden voor feitelijk onderzoek.

1.6 Voor het geval u meent zonder verder feitelijk onderzoek tot het bestaan van een groep te kunnen concluderen en daardoor toekomt aan belanghebbendes voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, meen ik dat de onderkapitalisatieregeling ex art. 10d (een renteaftrekbeperking die toegepast wordt na de grondslagbepaling voor de vennootschapsbelasting van de debiteur) verenigbaar is met de EU-interest- en royaltyrichtlijn, zulks op grond van het recente arrest van het HvJ EU in de zaak C-397/09, Scheuten Solar Technology. Belanghebbendes voorwaardelijke incidentele middel I faalt daarom naar mijn mening.

1.7 Uit de tekst en de parlementaire behandeling van art. 10d Wet Vpb, en uit uw recente arrest in zaak 09/04375 volgt dat een belastingplichtige tegelijk onder de aftrekbeperkingen van art. 10a en art. 10d Wet Vpb kan vallen, zodat ook voorwaardelijk incidenteel middel II faalt

De feiten en het procesverloop

Feiten

2.1 J (hierna: J) houdt alle aandelen in J Beheer BV (hierna: J Beheer). A (hierna: A) houdt met zijn echtgenote alle aandelen in A Beheer BV (A Beheer). A Beheer en de 100% dochter van J Beheer oefenden tot 2002 elk een horecabedrijf uit.

2.2 De belanghebbende is in 2002 door J Beheer en A Beheer opgericht in het kader van voorgenomen samenwerking tussen J en A. De samenwerking betrof de voortzetting van de twee genoemde horecabedrijven en de gezamenlijke overname van een derde horecabedrijf. De belanghebbende heeft de aandelen in de horeca-dochter van J Beheer BV overgenomen. Zij heeft voorts twee BV's opgericht. De ene nieuwe BV heeft het horecabedrijf van A Beheer BV overgenomen. De andere nieuwe BV heeft het derde horecabedrijf overgenomen. Na deze herstructurering en overname houden J Beheer en A Beheer respectievelijk 60% en 40% in de belanghebbende. In 2004 en 2005 vormden de belanghebbende en haar dochters een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting. De belanghebbende gaf leiding aan haar dochters.

2.3 Schematisch kan de situatie in 2004 en 2005 als volgt worden weergegeven:

2.4 De belanghebbende had op 1 januari 2004 een vordering op haar aandeelhouders ad in totaal € 415.832, die ultimo 2004 € 137.002 bedroeg en ultimo 2005 € 44.831. Zij had ultimo 2004 een schuld aan J Beheer ad € 1.250.000 die ultimo 2005 € 1.000.000 bedroeg.

2.5 De belanghebbende heeft voor 2004 een belastbare winst ad € 128.754 aangegeven, waarin begrepen opbrengst van vorderingen op aandeelhouders ad € 11.250 en kosten van schulden aan aandeelhouders ad € 75.000.

2.6 Voor 2005 heeft zij een belastbare winst ad € 290.523 aangegeven, waarin begrepen opbrengst van vorderingen op aandeelhouders ad € 5.653 en kosten van schulden aan aandeelhouders ad € 75.000.

Verloop van de procedure over 2004 (nummer 10/02824)

2.7 De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag 2004 op grond van art. 10d Wet Vpb een bedrag ad € 63.750 (= € 75.000 -/- € 11.250(2)) niet in aftrek toegestaan en de belastbare winst vastgesteld op € 192.504 (= € 128.754 + € 63.750). Dit resulteerde na verrekening van verliezen in een belastbaar bedrag ad € 131.357. Na bezwaar heeft de Inspecteur de verliesverrekening gecorrigeerd en de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag ad € 61.147. Hangende het bezwaar heeft de belanghebbende een beroep op de hardheidsclausule (art. 63 AWR) gedaan. De Staatssecretaris heeft dat beroep op 17 juni 2008 afgewezen, omdat hij geen "door de wetgever onvoorziene onbillijkheden van overwegende aard" zag(3).

2.8 De Rechtbank 's-Gravenhage (de Rechtbank) heeft belanghebbendes beroep tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard.(4) Het Hof 's-Gravenhage (het Hof) heeft op belanghebbendes hoger beroep de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag ad nihil.(5)

Verloop van de procedure over 2005 (nummer 10/02827)

2.9 De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag 2005 op grond van art. 10d Wet Vpb € 69.347 (= € 75.000 -/- € 5.653) niet in aftrek toegestaan en de belastbare winst vastgesteld op € 359.870 (= € 290.523 + € 69.347). Dit resulteerde na verrekening van verliezen in een belastbaar bedrag ad € 260.958. De Inspecteur heeft de aanslag na daartegen gemaakt bezwaar bij uitspraak gehandhaafd. Hangende het bezwaar heeft de belanghebbende een beroep op de hardheidsclausule (art. 63 AWR) gedaan. De Staatssecretaris heeft dat beroep op 17 juni 2008 afgewezen, omdat hij geen "door de wetgever onvoorziene onbillijkheden van overwegende aard" zag.

2.10 De Rechtbank heeft het beroep van de belanghebbende tegen die uitspraak gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag ad € 259.682, de Inspecteur in de proceskosten veroordeeld en gelast dat de Inspecteur het griffierecht vergoedt.(6) Het Hof heeft op belanghebbendes hoger beroep de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag ad nihil.(7)

3 De gedingen in feitelijke instanties

De procedures voor de Rechtbank

3.1 Volgens de Rechtbank was in geschil:

"(...) of artikel 10d van de Wet (hierna: de thincapregeling) van toepassing is en zo ja, hoe het bedrag dat ingevolge die regeling niet voor aftrek in aanmerking komt, moet worden berekend. Meer specifiek is in geschil of eiseres en J Beheer tot één groep behoren in de zin van artikel 10d, tweede lid, van de Wet(8). (...)(9)."

3.2 De Rechtbank overwoog daaromtrent:

"2.2 Ingevolge het tweede lid van artikel 10d, van de Wet, blijft het eerste lid buiten toepassing, indien de belastingplichtige niet met andere lichamen in een groep is verbonden in de zin van artikel 24b van boek 2 van het BW. Van een dergelijke groep is sprake als rechtspersonen en vennootschappen een economische eenheid vormen waarin zij organisatorisch met elkaar zijn verbonden.

2.3 Rechtspersonen vormen een economische eenheid als de activiteiten van een rechtspersoon in wezen worden uitgevoerd ten behoeve van een andere rechtspersoon conform diens specifieke wensen en de rechtspersonen daarvoor onder een centrale leiding staan, zodat ze bedrijfseconomisch als één geheel kunnen functioneren. Daarvan is sprake als de ene rechtspersoon een beleidsbepalende zeggenschap heeft over een andere rechtspersoon. Daarvan is sprake als die andere rechtspersoon op zodanige wijze wordt beheerst of kan worden beheerst dat daardoor de beleidsbepalende rechtspersoon recht heeft op de meerderheid van de economische voordelen van die beleidsafhankelijke vennootschap en voor meer dan de helft het economische risico wordt gedragen dat met het vermogen en de activiteiten van de afhankelijke vennootschap wordt gelopen.

2.4 In de onderhavige zaak spitst het geschil zich toe op de vraag of eiseres en J Beheer behoren tot één groep in de zin van artikel 24b van boek 2 van het BW. Met het onder 1.12.1 weergegeven betoog heeft eiseres in feite beargumenteerd dat er een groepsrelatie bestaat tussen eiseres en haar dochtermaatschappijen. Echter, naar het oordeel van de rechtbank dient te worden beoordeeld of J Beheer de leiding heeft over eiseres, waarbij niet van belang is of vanuit J Beheer, middellijk of onmiddellijk, ook de centrale leiding over de dochtermaatschappijen wordt uitgeoefend.

2.5 Naar verweerder onweersproken heeft gesteld zijn J en A in dienst van respectievelijk J. Beheer en A. Beheer en hebben J en A de leiding over eiseres waarvoor eiseres aan J Beheer en A Beheer een managementfee heeft betaald van respectievelijk € 90.000,- en € 60.000,-. Naar het oordeel van de rechtbank mist de stelling van eiseres dat J Beheer slechts deelneemt in het kapitaal van eiseres, daarmee feitelijke grondslag. Eiseres wordt geleid vanuit J Beheer en A Beheer, terwijl [het](10), gelet op het verschil tussen de aan J Beheer en A Beheer betaalde managementvergoedingen, het management vanuit J Beheer kennelijk van groter gewicht is dan dat vanuit A Beheer. Het vorenstaande brengt de rechtbank, mede gelet op het feit dat J Beheer 60 procent van de aandelen in eiseres houdt en A Beheer 40 procent, tot het oordeel dat J Beheer de beleidsbepalende zeggenschap heeft over eiseres. Naar eiseres heeft aangevoerd en de rechtbank aannemelijk acht, is eiseres opgericht met het oog op de samenwerking tussen J en A, maar feiten en omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de beleidsbepalende zeggenschap van J Beheer op enigerlei wijze is ingeperkt - daarbij is te denken aan de uitgifte van preferente aandelen, het aangaan van aandeelhoudersovereenkomsten of het opnemen van daartoe strekkende bepalingen in de managementovereenkomsten - zijn gesteld noch gebleken. Ook acht de rechtbank aannemelijk dat J Beheer, door diens meerderheidsbelang, recht heeft op de meerderheid van de economische voordelen van eiseres en voor meer dan de helft het economische risico draagt dat met het vermogen en de activiteiten van eiseres wordt gelopen. Ook dienaangaande zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Aan het vorenstaande kan niet afdoen dat J Beheer geen geconsolideerde jaarrekening pleegt op te maken. Naar verweerder heeft gesteld en de rechtbank aannemelijk acht wordt dit niet achterwege gelaten omdat J Beheer en eiseres niet tot één groep zouden behoren, maar omdat J Beheer daarvan als kleine rechtspersoon is vrijgesteld. In zoverre is het gelijk dus aan verweerder.

2.6 Aangaande de stelling van eiseres dat over de niet in aftrek toegelaten rente vennootschapsbelasting wordt geheven bij zowel eiseres als J Beheer, wat in strijd zou zijn met de uitgangspunten van de vennootschapsbelasting en met doel en strekking van de thincapregeling, overweegt de rechtbank dat uit de wordingsgeschiedenis van de desbetreffende wettelijke bepalingen blijkt dat de wetgever dit mogelijke gevolg heeft onderkend en bewust heeft aanvaard en dat het de rechter, ingevolge artikel 11, van de Wet algemene bepalingen, niet is toegestaan de innerlijke waarde of billijkheid van de wet te beoordelen. Ter zitting heeft eiseres betoogd dat de Belastingdienst respectievelijk verweerder er alles aan zou moeten doen om bedoelde gevolgen zoveel mogelijk te beperken. Dit betoog berust op een onjuiste rechtsopvatting. De Belastingdienst, in casu verweerder, is als uitvoeringsorgaan gehouden de wet uit te voeren zoals die door de wetgever is afgekondigd en volgens de instructies van de daartoe bevoegde autoriteiten moet worden nageleefd."

3.3 "Gelet op al het vorenoverwogene" heeft de Rechtbank het beroep voor 2004 ongegrond verklaard. Voor 2005 heeft zij het beroep weliswaar gegrond verklaard, maar slechts ter zake van het subsidiaire - in cassatie niet meer in geschil zijnde - standpunt van de belanghebbende.

De procedures voor het Hof

3.4 In hoger beroep was in beide zaken in geschil:

"of de Inspecteur terecht een bedrag aan rente van € 63.750 [voor 2005: € 69.347; PJW] niet in aftrek heeft toegelaten. (...)."

3.5 Het Hof heeft geoordeeld:

6.2. Kern van het geschil is (...) of belanghebbende met J Beheer in een groep was verbonden. Daarvan zou sprake zijn als J Beheer hoofd was van een groep waarvan belanghebbende en haar dochtervennootschappen deel uitmaakten.

6.3. In artikel 2:24b BW is een groep gedefinieerd als een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden.

6.4. Naar het oordeel van het Hof zou in het onderhavige geval sprake van een economische eenheid in de zin van artikel 2:24b BW, indien de centrale leiding van de onder 6.2. gedefinieerde groep bij J Beheer berustte. Onder centrale leiding dient te worden verstaan het voeren van de gemeenschappelijke strategie van de groepsmaatschappijen, waarbij, indien daarover verschil van mening bestaat, de door de leiding uitgezette strategie kan worden doorgezet onder instandhouding van de groep.

6.5. Vast staat dat de heren A en J ieder hun ondernemingen in belanghebbende hebben ingebracht, dat zij aan de "eigen" ondernemingen feitelijk leiding bleven geven en dat zij gezamenlijk het bestaande horecabedrijf (...) hebben overgenomen en geëxploiteerd. Belanghebbende stelt dat deze samenwerking strekte tot het behalen van voordelen door gezamenlijke inkoop en het delen van overheadkosten. Het Hof acht een en ander aannemelijk en duidt het samenwerkingsverband verder aan als joint venture. Bij een zodanige joint venture zal alleen een groepsverhouding bestaan tussen de "joint venture- rechtspersoon" (belanghebbende) en één van de partners indien deze een overwegende zeggenschap over de joint venture heeft die als centrale leiding, in de zin daaraan toegekend onder 6.4. hiervoor, kan worden aangemerkt.

6.6. Naar het oordeel van het Hof had J Beheer niet de centrale leiding over de joint venture. Het Hof acht aannemelijk dat in de samenwerking, zoals die bestond tussen de heren A en J, bij onoverbrugbare onenigheid over de te voeren strategie niet de één zijn wil aan de ander zou kunnen opleggen onder instandhouding van de joint venture. De onenigheid zou worden opgelost door uit elkaar te gaan, zoals ook feitelijk is gebeurd naar door belanghebbende ter zitting is gesteld en door de Inspecteur niet is weersproken. Derhalve is ten aanzien van J Beheer niet voldaan aan de voorwaarde dat de door de leiding uitgezette strategie kan worden doorgezet onder instandhouding van de groep. Daarvoor is niet de formele zeggenschap op grond van de grootte van het aandelenbezit doorslaggevend, maar de mogelijkheid die formele zeggenschap te effectueren.

6.7. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het gelijk aan belanghebbende (...)."

3.6 Het Hof heeft voor beide jaren de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur vernietigd, de belastbare bedragen bepaald op nihil(11) en de Inspecteur veroordeeld in belanghebbendes proceskosten. Voor 2004 (zaak nr. 10/02824) heeft hij de Inspecteur gelast de belanghebbende € 735 aan griffierecht te vergoeden.(12)

4 De gedingen in cassatie

4.1 De Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft in beide zaken tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel cassatie beroep ingesteld(13). De Staatssecretaris heeft dat incidentele beroep schriftelijk beantwoord. In het incidentele beroep hebben de partijen elkaar van re- en dupliek gediend. Het geding en de gedingstukken in cassatie zijn in beide zaken gelijk, tenzij anders vermeld.

De principale cassatieberoepen

4.2 De Staatssecretaris stelt in beide zaken één cassatiemiddel voor dat ik als volgt samenvat: het Hof heeft een onjuiste maatstaf aangelegd bij - of onvoldoende gemotiveerd - zijn oordeel dat geen groepsverhouding ex art. 10d Wet Vpb zou bestaan tussen de belanghebbende en haar 60%-aandeelhoudster wegens ontbreken van overwegende zeggenschap van die aandeelhoudster in de joint venture, want (a) de 60%-aandeelhoudster is niet beperkt in de uitoefening van haar bevoegdheden; (b) die aandeelhoudster heeft (dus) beslissende zeggenschap in de belanghebbende, en (c) de mogelijkheid dat de minderheidsventurist uitstapt bij een haar onwelgevallig besluit van de 60%-aandeelhoudster betekent niet dat die 60%-aandeelhoudster geen beslissende zeggenschap bij strategische beslissingen kan uitoefenen. Volgens de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (RJ) gaat het niet om feitelijke "control", maar om "power to control". Nu J Beheer niet alleen meer aandelen en stemrecht bezit, maar haar ook een groter deel van het management en van de managementvergoeding toekomt, heeft zij beslissende beleidsbepalende zeggenschap in de belanghebbende.

4.3 De belanghebbende stelt bij verweer in de principale beroepen primair dat tussen de belanghebbende en J Beheer geen groepsrelatie ex art. 2:24b BW bestond omdat een geconsolideerde jaarrekening ontbrak, zeker indien consolidatie achterwege bleef vanwege het inzichtvereiste (tenzij dat evident in strijd is met de regels voor de jaarrekening).(14) Volgens haar volgt uit de wetsgeschiedenis(15) dat een economische eenheid ontbreekt als de activiteiten van moeder en dochter sterk van elkaar afwijken. Als beroep mogelijk is op de consolidatievrijstelling voor kleine groepen (art. 2:407(2) BW), is volgens haar geen sprake van een groep.(16)

4.4 Subsidiair stelt de belanghebbende in de principale beroepen dat de groepsrelatie ontbrak omdat J Beheer geen centrale leiding over de belanghebbende uitoefende: zij had feitelijk niet de mogelijkheid haar formele zeggenschap te effectueren. J was beperkt in de uitoefening van zijn stemrechten, die de opsplitsing van de joint venture immers niet kon voorkomen.

4.5 Meer subsidiair stelt zij principaal dat zij zelf aan het hoofd van een groep met haar dochters staat, en dat dan niet ook J Beheer als groepshoofd aangemerkt kan worden.

De incidentele beroepen in cassatie

4.6 De belanghebbende heeft in beide zaken incidenteel cassatieberoep ingesteld voor het geval u 's Hofs oordelen vernietigt. Zij stelt voorwaardelijk incidenteel twee middelen voor die ik als volgt samenvat:

Ide onderkapitalisatieregeling is in strijd met de EU interest- en royaltyrichtlijn(17) (de IRRichtlijn), zodat aftrek niet beperkt wordt bij rente betaald aan in de EU/EER gevestigde lichamen; alsdan geldt die aftrekbeperking het gelijkheidsbeginsel evenmin voor rente betaald aan binnen Nederland (en buiten de EU/EER) gevestigde lichamen;

IInu haar geval geheel wordt bestreken door art. 10a Wet Vpb, kan zij - indien art. 10a Wet Vpb de fiscus geen soelaas biedt - niet alsnog door art. 10d worden getroffen.

4.7 Voorwaardelijk incidenteel middel I licht de belanghebbende toe door erop te wijzen dat art. 10d Wet Vpb - in strijd met de IRRichtlijn - tot effect heeft dat rentebetalingen door Nederlandse ondernemingen aan EU/EER ondernemingen economisch dubbel belast worden.

4.8 De Staatssecretaris wijst er in antwoord(18) op incidenteel middel I op dat de IRRichtlijn slechts ziet op de ontvanger van groepsrentebetalingen (in hoeverre worden rente-ontvangsten belast?) en niet op de kostenkant bij de betaler (in hoeverre is rente bij de betaler aftrekbaar van de belastinggrondslag?). De IRRichtlijn wil alleen juridische dubbele belasting voorkomen. Als het om rente als kosten gaat, zoals in casu, gaat het om economische dubbele belasting (niet volledig aftrekbaar bij de betaler, wel volledig belast bij de ontvanger: heffing door twee Staten over hetzelfde bedrag bij twee verschillende belastingplichtigen). Uit (i) context en doel van de IRRichtlijn(19), (ii) de tekst van art. 1(1) van de IRRichtlijn(20) en (iii) het systeem van de IRRichtlijn(21) volgt zijns inziens dat de IRRichtlijn niet beoogt economische dubbele heffing te voorkomen.

4.9 Bij repliek in de incidentele beroepen wijst de belanghebbende ad incidenteel middel I op de bij het HvJ EU op dat moment nog aanhangige zaak C-397/09, Scheuten Solar Technology,(22) waarin het Duitse Bundesfinanzhof prejudiciële vragen over de strekking van art. 1(1) IRRichtlijn aan het HvJ EU heeft voorgelegd. Zij verzoekt u uw beslissing op te schorten tot het HvJ EU arrest heeft gewezen, omdat het arrest haars inziens belangrijke consequenties kan hebben voor de Nederlandse onderkapitalisatieregeling. Het HvJ EU heeft in die zaak inmiddels op 21 juli 2011 arrest gewezen (zie 6.12 hieronder). De belanghebbende wijst voorts op de conclusie voor HR 4 februari 2011, nr. 09/05126(23), waarin ik concludeerde dat de economische dubbele belasting als gevolg van de aftrekbeperkingen in art. 10d niet "manisfestly illogical or arbitraty" is in de zin van de rechtspraak van het EHRM over het eigendomsgrondrecht. De belanghebbende meent dat dat in haar zaak anders zou kunnen zijn omdat (i) het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk was de nadelige effecten van de thincapregeling te vermijden, nu een fiscale eenheid niet kon worden aangegaan, de concerntoets niet hielp en het aanpassen van de financieringswijze niet reëel was omdat (a) de financieringswijze zakelijk was (de koopprijs werd op bedrijfseconomische gronden schuldig gebleven); (b) de parlementaire behandeling(24) geen aanleiding gaf de financieringswijze te wijzigen en geen overeenstemming bestaat over de exacte betekenis van de begrippen 'economische eenheid' en 'organisatorische' verbondenheid; (c) een wijziging van de financiering(25) mogelijk in strijd met doel en strekking van de wet zou zijn; en (ii) het belang in haar zaak vele malen groter is.

4.10 Bij dupliek(26) in de incidentele beroepen merkt de Staatssecretaris ad incidenteel middel I op dat belanghebbendes geval zich geheel binnen Nederland afspeelt en dat een eventuele strijd van art. 10d Wet Vpb met de IRRichtlijn geen schending van het gelijkheidsbeginsel inhoudt. Art. 10d Wet Vpb maakt juist géén onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties. De belanghebbende had zijns inziens door een andere financieringsstructuur de aftrekbeperking kunnen voorkomen.

4.11 Voorwaardelijk incidenteel middel II licht de belanghebbende toe door er op te wijzen dat art. 10a(2)(b) (specifiek) en art. 10d (generiek) winstdrainage tegengaan. Het gebruik van de term "hetzij" in de Nota van Wijziging(27) duidt haars inziens op wederzijdse uitsluiting (het is het één of het ander) en volgens haar is art. 10a de lex specialis is die derogeert aan de lex generalis van art. 10d. Bij repliek stelt zij voorts:

"Het is op zijn minst merkwaardig te noemen dat rente, die op grond van een specifiek op de situatie toegespitste grondslaguithollingbestrijdende maatregel (artikel 10a Wet Vpb) door toepassing van een tegenbewijsregeling wel aftrekbaar is, vervolgens door toepassing van een andere grondslaguitholling bestrijdende maatregel (artikel 10d Wet Vpb) niet aftrekbaar is omdat die maatregel geen tegenbewijsregeling kent."

4.12 Ad incidenteel middel II meent de Staatssecretaris dat de belanghebbende miskent dat de art. 10a en art. 10d Wet Vpb geheel verschillende achtergronden hebben en verschillende vormen van misbruik bestrijden:

"Artikel 10a richt zich tegen gevallen waarbij de aangetrokken lening geen reële financieringsbehoefte vervult, terwijl artikel 10d beoogt onevenwichtige financieringsverhoudingen te treffen. (...) Uit de wetsgeschiedenis kan juist worden afgeleid dat de wetgever naast de generieke thin capitalisation bepaling bij gebruik van hybride vermogensvormen of gekunstelde correcties ook nog gebruik wenst te maken van de specifieke bestrijdingsmogelijkheden van resp. artikel 10, eerste lid onderdeel d, Wet Vpb 1969 en artikel 10a Wet Vpb 1969. Daaruit leid ik af dat in geval van onderkapitalisatie in ieder geval artikel 10d Wet Vpb 1969 kan worden toegepast."

5 'Groep' in de zin van art. 10d Wet Vpb (principaal beroep)

5.1 In de conclusie in de aanhangige zaak 10/01719(28) ben ik al ingegaan op de ratio van de renteaftrekbeperking ex art. 10d Wet Vpb (onderdeel 6) en op het groepsbegrip ex art. 10d(2) Wet Vpb (onderdelen 7 tot en met 10). Ik volsta daarom met summiere behandeling van die punten en verwijs voor het overige naar die conclusie.

5.2 Art. 10d Wet Vpb bepaalt sinds 2004:

"1. Indien bij een belastingplichtige in een jaar sprake is van een teveel aan vreemd vermogen, komt bij het bepalen van de winst van dat jaar niet in aftrek een gedeelte van de rente terzake van geldleningen - kosten van geldleningen daaronder begrepen - dat evenredig is aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen.

2. Indien de belastingplichtige niet met andere lichamen in een groep is verbonden in de zin van artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, blijft het eerste lid buiten toepassing.

3. Het bedrag aan rente dat op grond van het eerste lid niet in aftrek komt, bedraagt ten hoogste het bedrag aan rente terzake van geldleningen direct of indirect verschuldigd aan met de belastingplichtige verbonden lichamen, verminderd met het bedrag aan rente terzake van geldleningen verstrekt aan zodanige lichamen.

4. Van een teveel aan vreemd vermogen als bedoeld in het eerste lid is sprake voorzover het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige meer bedraagt dan driemaal het gemiddeld eigen vermogen en dit meerdere € 500.000 te boven gaat. Voor de toepassing van het eerste lid in verbinding met de eerste volzin wordt onder vreemd vermogen slechts verstaan het saldo van de verschuldigde geldleningen en de uitstaande geldleningen en worden de fiscaal toelaatbare reserves niet als eigen vermogen beschouwd.

5. Indien de belastingplichtige daarvoor bij de aangifte kiest, wordt het teveel aan vreemd vermogen in afwijking van het vierde lid bepaald als het bedrag waarmee het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige uitgaat boven het gemiddeld eigen vermogen vermenigvuldigd met een factor welke overeenkomt met de vermogensverhouding bij de groep. Voor de toepassing van het eerste lid in verbinding met de eerste volzin worden het vreemd vermogen en het eigen vermogen bepaald aan de hand van de jaarrekening, opgemaakt volgens de bepalingen van titel 9, boek 2, van het Burgerlijk Wetboek, dan wel volgens soortgelijke buitenlandse wettelijke regelingen. Ingeval tot het vermogen van de belastingplichtige behoren dan wel daarvan deel uitmaken vermogensbestanddelen van een samenwerkingsverband respectievelijk van een dochtermaatschappij in de zin van artikel 15, worden voor de toepassing van de tweede volzin het vreemd vermogen en eigen vermogen bepaald aan de hand van een geconsolideerde balans waarop de vermogensbestanddelen van dat samenwerkingsverband of die dochtermaatschappij afzonderlijk zijn verantwoord.

6. De factor, bedoeld in het vijfde lid, is gelijk aan het gemiddeld vreemd vermogen gedeeld door het gemiddeld eigen vermogen, volgens de geconsolideerde jaarrekening van de groep, bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel een soortgelijke buitenlandse wettelijke regeling, waarvan de belastingplichtige deel uitmaakt. Indien de belastingplichtige deel uitmaakt van meer dan één groep wordt de groep met het grootste balanstotaal als maatstaf genomen.

(...)"

5.3 Art. 10d Wet Vpb grijpt dus (zie lid 2) alleen aan als de belastingplichtige (in casu de fiscale eenheid) met andere lichamen is verbonden in een groep in de zin van artikel 2:24b BW. In belanghebbendes zaak is de vraag of de belanghebbende (de fiscale eenheid) met J Beheer in een groep verbonden is. In de conclusie in zaak 10/01719 (onderdeel 7.2) maakte ik uit een antwoord van de medewetgever(29) en uit de wettekst op dat de civielrechtelijke uitleg van het groepsbegrip in beginsel de doorslag geeft bij de vraag of een belastingplichtige zich in een groep ex art. 10d(2) Wet Vpb bevindt. Art. 2:24b BW luidt:

"Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden. "

5.4 Op grond van de parlementaire geschiedenis, de richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving (RJ) en de literatuur concludeerde ik in de zaak 10/01719 ter zake van het groepsbegrip (onderdeel 7.12):

"Erg helder is het dus allemaal niet. De wetgever beoogde met art. 2:24b BW kennelijk vooral aan te sluiten bij de economische en feitelijke werkelijkheid en niet zozeer bij formeel-juridische verhoudingen. Bij de beoordeling of vennootschappen in een groep met elkaar verbonden zijn, moet in elk geval acht geslagen worden op hun organisatorische verbondenheid, hun centrale leiding en hun economische eenheid."

In onderdeel 11.11 schreef ik:

"De vraag of een belastingplichtige voldoet aan de criteria voor verbondenheid met andere vennootschappen in een 'groep' (organisatorische verbondenheid; centrale leiding; economische eenheid), is een Haviltex-vraag: alle feiten en omstandigheden van het concrete geval wegen mee. (...)"

5.5 Voor zover de parlementaire geschiedenis van art. 10d Wet Vpb. gewag maakt van joint ventures, helpt ons dat niet veel verder in belanghebbendes geval. De medewetgever meende dat indien de aandelen in een vennootschap door twee niet-verbonden 50%-aandeelhouders worden gehouden, niet op voorhand kan worden aangenomen dat die vennootschap met geen van beide aandeelhouders in een groep is verbonden: (30)

"De leden van de fractie van de ChristenUnie vragen naar de precieze inhoud van het begrip groep volgens artikel 24b van boek 2 BW, met voorbeelden daarbij. Zij vragen of een belastingplichtige waarvan de aandelen 50/50 worden gehouden door twee beursfondsen deel uitmaakt van een groep.

Een groep in de zin van artikel 2:24b BW is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Deze wettelijke beschrijving bevat twee criteria waaraan voldaan moet zijn wil er sprake zijn van een groep: economische eenheid en organisatorische verbondenheid. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat ook het element centrale leiding essentieel is. Voorbeelden van de toepassing van deze criteria zijn te vinden in de Richtlijnen 214 103 e.v. van de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving. In het algemeen is daarbij van belang dat voor de vaststelling of in een concreet geval sprake is van een groepsrelatie het geheel van feitelijke omstandigheden en contractuele relaties in aanmerking dient te worden genomen. In zijn meest eenvoudige vorm bestaat een groep uit een B.V. met de functie van houdster en een B.V. met de functie van werkmaatschappij waarvan alle aandelen worden gehouden door de houdster-BV. De meest uitgebreide verschijningsvorm is een groot multinationaal concern, bestaande uit een tophoudster, verschillende lagen tussenhoudsters en werkmaatschappijen in vele landen.

De vraag of een belastingplichtige, waarvan de aandelen 50/50 worden gehouden door beursfondsen samen met een van beide of met beide deel uitmaakt van een groep, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Daarvoor zijn bijvoorbeeld de zeggenschapsverhoudingen van belang."

Zoals de Staatssecretaris opmerkt (cassatieberoepschrift, blz. 5), is de wetgever er voorts van uitgegaan dat een joint venture commercieel in twee groepen kan zijn opgenomen indien niet duidelijk is wie er de doorslaggevende zeggenschap in heeft.(31) Brandsma en Kampschoër(32) menen dat eigen aan een 'echte' joint venture is dat geen van beide partijen het voor het zeggen heeft. In belanghebbendes gaat het om een 60/40-belangen- en zeggenschapsverdeling, zodat een en ander weinig gezichtspunten biedt.

5.6 De Richtlijnen voor de jaarverslaggeving (RJ) (editie 2003(33)) achten voor een groepsrelatie beslissend of een maatschappij feitelijk het beleid bepaalt in een andere maatschappij:

"103a. (...) Een dergelijke invloed wordt bijvoorbeeld veelal uitgeoefend op basis van de mogelijkheid een meerderheid van stemrechten te kunnen uitoefenen in de Algemene vergadering van Aandeelhouders (AvA), of de mogelijkheid de meerderheid van bestuurders te kunnen benoemen of ontslaan. (...)"(34)

"103b De feitelijke vaststelling of sprake is van een groepsrelatie kan in bepaalde situatie niet eenvoudig zijn. Voor de vaststelling of sprake is van feitelijke beleidsbepalende invloed zoals aangegeven in alinea 103a kunnen de volgende omstandigheden belangrijke aanwijzingen geven:

- Alle activiteiten van een maatschappij worden in wezen uitgevoerd ten behoeve van de (deelnemende) rechtspersoon, conform zijn specifieke wens. De rechtspersoon verkrijgt daarvoor economische voordelen in verband met de activiteiten van die maatschappij. Economische afhankelijkheid op zichzelf (zoals die van een leverancier of een belangrijke klant) is overigens niet voldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van een feitelijk beleidsbepalende invloed.

- De rechtspersoon heeft in wezen zodanige zeggenschap over een andere maatschappij dat hij die maatschappij of zijn activiteiten beheerst of kan beheersen. Een dergelijke zeggenschap kan aan anderen zijn gedelegeerd, waarbij sprake is van een 'automatische piloot'-mechanisme, zodanig dat de rechtspersoon in wezen nog steeds die maatschappij of zijn activiteiten beheerst of kan beheersen. De rechtspersoon kan bijvoorbeeld de macht hebben om de activiteiten van die maatschappij te beëindigen, dan wel deze maatschappij te ontbinden, of hij kan de macht hebben de statuten van deze maatschappij te wijzigen, of hij kan een veto uitspreken over voorgestelde statutenwijzigingen.

- De rechtspersoon heeft in wezen het recht op de meerderheid van de economische voordelen van de activiteiten van de beleidsafhankelijke maatschappij te verkrijgen, bijvoorbeeld op grond van een wet, een overeenkomst of een andere regeling. Een dergelijk recht kan een aanwijzing zijn voor de aanwezigheid van beleidsbepalende invloed als de rechtspersoon transacties aangaat met die maatschappij en de financiële resultaten op grond van de regeling aan de rechtspersoon toekomen.

- De rechtspersoon loopt in wezen voor meer dan de helft het economische risico met betrekking tot die maatschappij of de activa van die maatschappij."(35)

5.7 De beoordeling of vennootschappen met elkaar in een groep verbonden zijn betreft zowel vaststelling van feiten als juridische kwalificatie van die feiten. In belanghebbendes zaken zijn de dossiers weinig omvangrijk en de vastgestelde feiten overzichtelijk. De dossiers bevatten een brief van 24 mei 2007 van de belanghebbende aan de Inspecteur die onder meer als volgt luidt:

"In (...) [J Beheer; PJW] vonden een aantal wel zeer uiteenlopende activiteiten plaats, zoals o.a.:

- advieswerk voor [...] t.b.v. culinaire periodieken;

- TV kok, televisiepresentatie;

- recepten, auteurswerk;

- directie voeren over dochtermaatschappijen met horeca-activiteiten.

Het zou de inzichtelijkheid niet dienen als in zo'n geval geconsolideerd zou worden, in tegendeel het zou deze schaden. Begrippen als omzet, brutomarge en bedrijfsresultaat zouden nauwelijks vergelijkbaar zijn. Wel dient de jaarrekening dan afzonderlijk in de toelichting te worden bijgevoegd, zoals in casu ook gebeurd is. Daarnaast behoeft o.g.v. de regeling voor z.g. "kleine rechtspersonen" niet te worden geconsolideerd."

Het proces-verbaal van de Rechtbankzitting van 7 mei 2009 vermeldt onder meer dat de belanghebbende als volgt heeft verklaard:

"-J (...) en A (...) geven gezamenlijk leiding aan de onderneming. De deelnemingen zijn niet gelijk vanwege verschillen in inbreng en ervaring;

- er zijn geen aandelenovereenkomsten gesloten;

- de algemene vergadering van aandeelhouders kan desgewenst de directie ontslaan en de statuten wijzigen;"

Het proces-verbaal van de Hofzitting van 3 maart 2010 vermeldt dat de gemachtigde van de belanghebbende het Hof onder meer als volgt heeft bericht:

"A (...) bemoeide zich voornamelijk met BV 3. en J (...) was voornamelijk betrokken bij de activiteiten van BV 1. Beide heren hielden zich bezig BV 2. Door de samenwerking konden economische voordelen worden behaald in de vorm van inkoopkortingen, verkoopvoordelen en het voeren van een gezamenlijke administratie. (...) De activiteiten van (...) [de belanghebbende; PJW] werden door vier of vijf man geregeld. Zij werden door A (...) en J (...) aangestuurd. (...)

A (...) wilde een "pitch-and-putt"-baan(36) bij zijn restaurant. J (...) zag dit niet zitten en door dit meningsverschil zijn ze in 2009 uit elkaar gegaan. Een dergelijk samenwerkingsverband is gedoemd te mislukken indien de meerderheidsaandeelhouder zijn wil oplegt aan de minderheidsaandeelhouder."

5.8 Het Hof achtte aannemelijk dat de samenwerking tussen J Beheer en A Beheer strekte tot het behalen van voordelen door gezamenlijke inkoop en het delen van overhead en kwalificeerde de samenwerking als een joint venture. Van Dale omschrijft dat begrip als:

"een samengaan van twee of meer ondernemingen ten behoeve van een bep. project, waarvoor kapitaal en knowhow bijeengebracht worden, op basis van gedeeld risico"

Het Hof zag geen groepsverbondenheid van de belanghebbende met haar 60%-aandeelhouder J Beheer omdat J Beheer geen centrale leiding had over de joint venture, nu bij onoverbrugbare onenigheid tussen A en J over de te voeren strategie "niet de één zijn wil aan de ander zou kunnen opleggen onder instandhouding van de joint venture."

5.9 's Hofs 'centrale leiding'-criterium (r.o. 6.4) lijkt in zoverre correct dat het aansluit bij de feitelijke beleidsbepaling door het groepshoofd en bij de mogelijkheid voor het groepshoofd om het door hem bepaalde beleid af te dwingen, maar dat instandhouding van de joint venture noodzakelijke voorwaarde zou zijn, lijkt mij niet correct. De te beantwoorden vraag in belanghebbendes geval is mijns inziens: kan J Beheer bij onoverbrugbare onenigheid tussen A en J over de te voeren strategie haar wil doorvoeren onder instandhouding van de vóór die onenigheid bestaande relatie tussen de fiscale eenheid en J Beheer?

5.10 Als het Hof bedoelde dat bij joint ventures als de litigieuze een ander criterium dan verwoord in 5.9 zou moeten gelden (nl. dat voor een groepsrelatie tussen de meerderheidsaandeelhouder en de werkmaatschappij vereist is dat de meerderheidsaandeelhouder de joint venture moet kunnen voortzetten in weerwil van onoverbrugbare meningsverschillen tussen de twee venturists), meen ik dat hij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting waarvoor geen steun is te vinden in de wettekst, de wetsgeschiedenis of de RJ. Of de joint venture al dan niet in stand blijft, is niet relevant, als de groep maar in stand blijft.

5.11 Als het Hof niet bedoelde van het in 5.9 opgenomen criterium af te wijken, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk zijn oordeel dat "ten aanzien van J Beheer niet voldaan [is] aan de voorwaarde dat de door de leiding uitgezette strategie kan worden doorgezet onder instandhouding van de groep". Met de Staatssecretaris meen ik dat J Beheer en de belanghebbende nog steeds met elkaar in een groep verbonden kunnen zijn ook als het doorzetten van die strategie ertoe zou leiden dat A Beheer haar aandelen in de belanghebbende zou verkopen aan J Beheer, zodat de venture niet meer joint zou zijn, of aan een derde, waardoor een nieuwe joint venture zou ontstaan.

5.12 's Hofs oordeel kan daarom mijns inziens niet in stand blijven. De feitenrechter moet onderzoeken of de belanghebbende met J Beheer in een groep verbonden is. Belanghebbendes verweer in het principale beroep leidt mijns inziens niet zonder meer tot de conclusie dat zich in haar geval ook volgens het correcte criterium geen groep voordoet. Belanghebbendes verweer dat geen sprake is van een economische eenheid omdat J Beheer en de belanghebbende te zeer van elkaar afwijkende werkzaamheden ontplooien, vergt bovendien onderzoek naar feiten.

5.13 Belanghebbende baat mijns inziens niet haar beroep op de uitlating van de medewetgever(37) dat voldoening aan het groepsvereiste wordt afgeleid uit de feitelijk beschikbare geconsolideerde jaarrekening, tenzij deze in strijd zou zijn met de toepasselijke regels voor de jaarrekening. Ik verwijs voor uitgebreider behandeling van dit argument naar onderdeel 10 van de conclusie in zaak 10/01719. In onderdeel 11.14 daarvan schreef ik:

"Ik meen dat de parlementaire uitlating van de regering (...) geen beleidstoezegging van de toekomstige uitvoerder is, maar is gedaan als medewetgever in gemeen overleg met de andere medewetgever. De duidelijke tekst van art. 10d(2) Wet Vpb maakt het aannemen van het bestaan van een groep geenszins afhankelijk van het feitelijk al dan niet voorhanden zijn van een geconsolideerde jaarrekening, hetgeen ook niet voor de hand ligt, nu de bepaling ook (wellicht juist vooral) moet functioneren in grensoverschrijdende gevallen, waarin er niet vanuit gegaan kan worden dat het buitenlandse vennootschapsrecht exact dezelfde consolidatieregels kent als Nederland. De parlementaire uitlating is bovendien geenszins eenduidig voor belanghebbendes geval: men kan haar heel wel aldus opvatten dat zij niets zegt over een geval waarin feitelijk geen geconsolideerde jaarrekening voorhanden is als gevolg van het ontbreken van een verplichting daartoe naar toepasselijk buitenlands c.q. buitenlandelijk recht. (...) De belanghebbende kan daarom mijns inziens aan die uitlating niet het rechtens te honoreren vertrouwen ontlenen dat het feitelijk ontbreken van een geconsolideerde jaarrekening meebrengt dat het bestaan van een "groep" in de zin van art. 2:24b BW niet aangenomen wordt in gevallen waarin dat ontbreken veroorzaakt wordt doordat het toepasselijke buitenlandse c.q. buitenlandelijke recht er niet in voorziet."

5.14 Geen hout snijdt mijns inziens belanghebbendes argument(38) dat zich geen 'groep' voordoet als de consolidatievrijstelling voor kleine groepen (art. 2:407(2) BW) ingeroepen kan worden. Ook een kleine groep is een groep. Als een kleine groep geen groep zou zijn, zou een vrijstelling van consolidatie niet nodig zijn.

5.15 Belanghebbendes argument ten slotte dat zij zelf aan het hoofd van een groep staat, zodat daarnaast niet ook J Beheer als groepshoofd kan worden aangemerkt, snijdt evenmin hout. Als regionale subgroepen bestaan, verhindert dat niet dat er ook een nationale groep kan zijn die die regionale groepen omvat. Relevant is de meest omvattende groep. Bovendien moet in casu juist nog feitelijk onderzocht worden of er een groep is en wie daarvan het hoofd is.

5.16 Voor het geval u meent dat u zonder verder feitelijk onderzoek reeds nu zelf kunt oordelen dat de belanghebbende met een ander lichaam in een groep is verbonden, behandel ik belanghebbendes voorwaardelijke incidentele cassatieberoep. Indien u het principale beroep in cassatie ongegrond verklaart of het gegrond verklaart en verwijst voor feitelijk onderzoek, behoeft het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep geen behandeling. In geval van vernietiging en verwijzing kunnen belanghebbendes incidentele stellingen aan de orde komen bij het verwijzingshof indien dat oordeelt dat zich een 'groep' voordoet.

6 Voorwaardelijk incidenteel: de EU Interest- en royaltyrichtlijn (voorwaardelijk incidenteel middel I)

6.1 De belanghebbende betoogt dat art. 10d Wet Vpb in strijd is met de IRRichtlijn, zodat de renteaftrekbeperking niet geldt voor rentebetalingen aan lichamen in EU- en EER-lidstaten en dat zij dan evenmin zonder discriminatie te veroorzaken kan gelden voor rentebetalingen binnen Nederland (of aan niet-EU/EER-lidstaten).

6.2 Ik merk in de eerste plaats op dat de IRRichtlijn niet geldt voor de EER-lidstaten die geen EU-lid zijn (Noorwegen, IJsland en Liechtenstein) en in de tweede plaats dat voor zover de belanghebbende zich beroept op een ongeschreven algemeen rechtsbeginsel of een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, dat beroep faalt omdat de formele wet niet getoetst kan worden aan ongeschreven recht.(39) Haar beroep kan echter gelezen worden als beroep op het discriminatieverbod ex art. 14 juncto art. 1 Protocol 1 EVRM,(40) ex art. 1 Protocol 12 EVRM,(41) en ex art. 26 IVBPR.(42) Volgens uw rechtspraak strekt dat discriminatieverbod ook ten gunste van rechtspersonen.(43)

6.3 Van ongelijkheid tussen grensoverschrijdende en binnenlandse gevallen is echter pas sprake als art. 10d Wet Vpb, zoals de belanghebbende stelt, onverenigbaar zou zijn met het verbod op bronheffingen op groepsrente ex art. 1 IRRichtlijn, zodat toepassing van art. 10d in grensoverschrijdende EU-gevallen achterwege zou moeten blijven. De belanghebbende wijst erop dat art. 1 IRRichtlijn uitkeringen van interest die ontstaan in een EU-lidstaat vrijstelt van alle belastingen in die bronstaat indien de kwalificerende uiteindelijke gerechtigde tot de interest is gevestigd in een andere EU-lidstaat. Zij betoogt dat toepassing van art. 10d Wet Vpb op rentebetalingen door Nederlandse ondernemingen aan verbonden ondernemingen in andere EU-lidstaten leidt tot door de IRRichtlijn verboden economische dubbele belasting. Zij neemt aldus in wezen hetzelfde standpunt in als de belastingplichtige in de door het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) op 21 juli 2011 besliste prejudiciële zaak Scheuten Solar Technology: een renteaftrekbeperking in de vennootschapsbelasting leidt tot (winst)belastingheffing over uitgaande rentebetalingen en de IRRichtlijn verbiedt "alle belastingen" op kwalificerende uitgaande rentebetalingen, expliciet ook bij aanslag geheven belastingen, dus ook een winstbelasting.

6.4 De Considerans bij de IRRichtlijn houdt onder meer in:

"1. In een interne markt die de kenmerken van een binnenlandse markt heeft, zouden transacties tussen ondernemingen van verschillende lidstaten niet aan minder gunstige belastingvoorschriften onderworpen moeten zijn dan die welke voor soortgelijke transacties tussen ondernemingen van eenzelfde lidstaat gelden.

2. Met betrekking tot uitkeringen van interest en royalty's wordt thans niet aan deze eis voldaan; de nationale belastingwetten, in voorkomend geval in samenhang met bilaterale of multilaterale overeenkomsten, kunnen niet altijd waarborgen dat dubbele belasting wordt geëlimineerd en de toepassing ervan plaatst de betrokken ondernemingen vaak voor belastende administratieve formaliteiten en kasmiddelenproblemen.

3. Er moet worden gewaarborgd dat uitkeringen van interest en royalty's eenmaal in een lidstaat worden belast.

4. De afschaffing van de belasting op uitkeringen van interest en royalty's in de lidstaat waar zij ontstaan, ongeacht of deze door inhouding aan de bron of door aanslag wordt geïnd, is het geschiktste middel om deze formaliteiten en problemen uit te bannen en een gelijke fiscale behandeling van nationale en transnationale transacties te waarborgen. Deze belasting moet met name worden afgeschaft voor uitkeringen tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten en tussen vaste inrichtingen van deze ondernemingen."

6.5 Art. 1 IRRichtlijn bepaalt de materiële werkingssfeer van die Richtlijn:

"1. Uitkeringen van interest of royalty's die ontstaan in een lidstaat, worden vrijgesteld van alle belastingen in die bronstaat (door inhouding dan wel door aanslag), op voorwaarde dat een onderneming van een andere lidstaat, of een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting van een onderneming van een lidstaat, de uiteindelijk gerechtigde tot de interest of de royalty's is.

2. Uitkeringen die worden uitbetaald door een onderneming van een lidstaat of een in die lidstaat gelegen vaste inrichting van een onderneming van een andere lidstaat, worden geacht in die lidstaat te ontstaan (hierna: 'bronstaat').

3. Een vaste inrichting wordt alleen als uitbetaler van interest of royalty's behandeld voorzover de betrokken uitkeringen voor die vaste inrichting in de lidstaat waar zij gelegen is, een aftrekbare bedrijfsuitgave vormen.

(...)

7. Dit artikel vindt alleen toepassing indien de onderneming die de betaler van interest of royalty's is, of de onderneming waarvan de vaste inrichting als zodanig wordt behandeld, een verbonden onderneming is van de onderneming die de uiteindelijk gerechtigde is of waarvan de vaste inrichting wordt behandeld als de uiteindelijk gerechtigde tot de betrokken interest of royalty's.

(...)

9. Dit artikel belet niet dat een lidstaat bij de toepassing van zijn belastingrecht interest of royalty's in aanmerking neemt die zijn ontvangen door zijn ondernemingen, vaste inrichtingen van zijn ondernemingen of door in die staat gelegen vaste inrichtingen.

10. Een lidstaat heeft de mogelijkheid om deze richtlijn niet toe te passen op een onderneming van een andere lidstaat of op een vaste inrichting van een onderneming van een andere lidstaat indien de in artikel 3, onder b), genoemde voorwaarden niet vervuld waren gedurende een ononderbroken periode van ten minste twee jaar.

(...)"

6.6 Nog vóór invoering van de Nederlandse onderkapitalisatieregeling waarschuwde Weber(44) voor spanning met de IRRichtlijn:

"De richtlijn kent, anders dan het OESO-modelverdrag, in art. 5 een regeling die expliciet ziet op thin capitalisation: "Wanneer in het geval van rente ten gevolge van een [bijzondere verhouding tussen de schuldenaar en de uiteindelijke begunstigde van de rente (...) of tussen hen beiden en een derde] het bedrag van de schuldvordering waarover de rente wordt betaald, hoger is dan het bedrag dat zonder een dergelijke verhouding zou zijn overeengekomen, is deze richtlijn alleen van toepassing op de rente over dit eventuele laatstgenoemde bedrag". De richtlijn laat dus bepaalde anti-thin-capitalisationregels toe. Maar zijn ook debt-equityregels toegestaan waardoor in feite de bewijslast dat geen sprake is van thin capitalisation bij de belastingplichtige wordt gelegd? Dat is zeer de vraag. In art. 5 van de richtlijn wordt gekozen voor een regeling die aanknoopt bij een at arm's-lengthbenadering. Gezien het feit dat art. 5 een uitzondering is op de hoofdregel van de richtlijn zal het HvJ EG dit artikel strikt uitleggen. Dit zal betekenen dat debt-equityregels zonder tegenbewijsregeling in elk geval binnen de EG uit den boze zullen zijn. Maar zijn debt-equityregels met tegenbewijsmogelijkheid dan wel toegestaan? Ook dat is zeer de vraag."

6.7 De Tweede-Kamerfracties van CDA, PvdA en VDD vroegen de regering om een reactie op deze waarschuwing. In de Nota naar aanleiding van het Verslag(45) betoonde de Staatssecretaris zich niet bevreesd voor onverbindendheid van de voorgestelde onderkapitalisatieregeling wegens strijd met de IRRichtlijn:

"De Interest- en royaltyrichtlijn beoogt te voorkomen dat interest- en royaltybetalingen tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten zowel door de bronstaat als door de ontvangststaat worden belast (dubbele belastingheffing). In de preambule van de richtlijn wordt aangegeven dat de afschaffing van belasting op uitkeringen van interest en royalty's in de bronstaat daartoe het geschiktste middel is. Dit betekent dat de lidstaat waarvan de betaler van de interest of royalty inwoner is, de desbetreffende betaling op geen enkele manier in de heffing mag betrekken, noch door inhouding, noch bij wege van aanslag. Alleen de lidstaat van de ontvanger van de betalingen mag heffen.

Weber stelt in zijn column dat de Interest- en royaltyrichtlijn een systeem hanteert van aftrek in de lidstaat van betaling en belastingheffing in de lidstaat van ontvangst. Ik onderschrijf deze stelling niet. Artikel 3, eerste lid, onderdeel d, van de ontwerp Interest- en royaltyrichtlijn uit 1998 waarnaar Weber ter onderbouwing van zijn stelling verwijst, bepaalt dat een vaste inrichting als uitbetaler van een interest- of royaltybetaling wordt aangemerkt, als deze betaling voor hem een aftrekbare bedrijfsuitgave vormt. In de uiteindelijke richtlijn is een vergelijkbare bepaling opgenomen in artikel 1, derde lid. Hiermee wordt slechts beoogd een criterium te geven op grond waarvan een interest- of royaltybetaling aan een vaste inrichting moet worden toegerekend, maar daaruit volgt geen algemene systematiek van aftrek bij de betaler en heffing bij de ontvanger. De Interest- en royaltyrichtlijn geeft geen aanknopingspunten voor een dergelijke ruime strekking. Artikel 1, eerste lid, spreekt slechts van een vrijstelling van belasting in de bronstaat en niet van een recht van aftrek in de bronstaat.

Tenslotte wijs ik erop dat de bepaling opgenomen in artikel 5 van de ontwerprichtlijn uit 1998, die toestaat de voordelen van de Interest- en royaltyrichtlijn niet toe te kennen ingeval sprake is van thin capitalisation - m.a.w. over de rente verschuldigd over een teveel aan vreemd vermogen zou wel bronheffing mogen worden ingehouden - niet is opgenomen in de uiteindelijke versie van de richtlijn. De vraag of de voorgestelde thin capitalisation regels zijn aan te merken als "hard and fast debt-equity ratio's" is in dat verband dus niet meer van belang."

6.8 De kwestie bleef vervolgens de kwestie totdat in 2009 de genoemde zaak C-397/09 Scheuten Solar Technology bij het HvJ EU werd aanhangig gemaakt. Die zaak betreft de heffing van Gewerbesteuer van de in Duitsland gevestigde Scheuten Solar Technology GmbH, die in 2004 aan haar enige aandeelhoudster, een Nederlandse BV, € 154.584 aan rente betaalde op groepsleningen. De rentebetaling was bij de GmbH aftrekbaar voor de Duitse Körperschaftssteuer, maar naast deze federale vennootschapsbelasting wordt in Duitsland een gemeentelijke bedrijfsbelasting geheven - de Gewerbesteuer - waarvan de heffingsgrondslag weliswaar in uitgangspunt gelijk is aan die voor de Körperschaftssteuer, maar waarvoor § 8(1) Gewerbesteuergesetz tot 2008 bepaalde dat van rentebetalingen slechts 50% in mindering komt op de heffingsgrondslag. De overige 50% werd weer toegevoegd aan de winst zoals bepaald voor de heffing van Körperschaftssteuer. Het Duitse Bundesfinanzhof (uitspraak van 27 mei 2009, nr. I R 30/08) stelde het HvJ EU prejudicieel de vraag of deze aftrekbeperking verenigbaar is met het bronstaatheffingsverbod van art. 1 IRRichtlijn op uitgaande intragroepsinterest.

6.9 Diverse Duitse commentatoren, zoals met name Englisch,(46) achtten de Duitse regeling in strijd met de IRRichtlijn. Van den Honert(47) kwalificeerde voor Nederland de werking van art. 10d Wet Vpb als belastingheffing over rente:

"Ondanks dat de wettekst [van art. 10d; PJW] bepaalt dat (een deel van) de rente onder omstandigheden niet aftrekbaar is van de fiscale winst, wordt, volgens de systematiek van het aangiftebiljet, de (niet-aftrekbare) rente aanvankelijk afgetrokken van de fiscale winst om uiteindelijk extracomptabel bij de belastbare winst te worden opgeteld. Puur economisch bezien werkt art. 10d Wet VPB 1969 als een belastingheffing over rente."

6.10 In een inmiddels bij u aanhangige zaak oordeelde het Hof 's-Hertogenbosch(48) - na de conclusie van A.-G. Sharpston van 12 mei 2011, maar vóór het arrest van het HvJ EU - dat art. 10d Wet Vpb niet strijdt met de IRRichtlijn:

"4.10. (...) De Richtlijn heeft betrekking op de belastingheffing over uitkeringen op interest. De Richtlijn beoogt juridische dubbele heffing op dergelijke uitkeringen tegen te gaan en bepaalt daartoe dat de bronstaat dient af te zien van het heffen van belasting over dergelijke uitkeringen. Het Hof is dan ook van oordeel dat de Richtlijn zich niet uitstrekt tot aftrekbeperkingen van rente. (...) Het Hof ziet (...) geen reden om de beantwoording van de prejudiciële vragen in de zaak Scheuten Solar Technology (C-397/09) door het Hof van Justitie van de EU af te wachten."

6.11 Nog vóór de conclusie van Sharpston oordeelde ook de Rechtbank Haarlem(49) in dezelfde zin in een inmiddels eveneens bij u aanhangige zaak, waarin ik dezer dagen eveneens concludeer:

"4.11. In het eerste lid van artikel 1 van de Richtlijn wordt gesproken over een vrijstelling van belasting in de bronstaat. De bepaling strekt zich naar de letter niet uit over aftrekbeperkingen van rente. Uit de weergegeven preambule maakt de rechtbank op dat de Richtlijn beoogt te voorkomen dat interest- en royaltyuitkeringen tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten zowel door de bronstaat als door de ontvangststaat worden belast. In de preambule van de Richtlijn wordt aangegeven dat de afschaffing van belasting op uitkeringen van interest en royalty's in de bronstaat daartoe het meest geschikte middel is. Dit betekent kort gezegd dat alleen de lidstaat van de ontvanger van de uitkering mag heffen. De ruime uitleg van eiseres, waarbij ervan wordt uitgegaan dat de bepaling ook ziet op aftrekbeperkingen en zich aldus niet alleen uitstrekt over juridische dubbele belastingheffing maar tevens economische dubbele belastingheffing over rente, vindt geen steun in de Richtlijn en evenmin in de weergegeven preambule. De thincap-regeling valt naar het oordeel van de rechtbank niet onder de Richtlijn.

4.12. Eiseres verwijst in dit verband naar een arrest van het Duitse Bundesfinanzhof van 27 mei 2009, nr. I R 30/08, waarin een prejudiciële vraag is gesteld (art. 234 EG-Verdrag), namelijk of artikel 1, eerste lid van de Richtlijn in de weg staat aan een regeling op grond waarvan de door een onderneming van een lidstaat aan een verbonden onderneming van een andere lidstaat betaalde rente op leningen bij de eerstgenoemde onderneming wordt opgeteld bij de grondslag voor de bedrijfsbelasting. Deze vraag ligt nog ter beantwoording voor het HvJ (Scheuten Solar Technology, zaaknummer C-397/09). Gelet op het hiervoor in 4.11 overwogene en gelet op de omstandigheid dat genoemde vraag een Duitse regeling betreft die niet identiek is aan de onderhavige aftrekbeperking, ziet de rechtbank geen reden de beantwoording van deze prejudiciële vraag door het HvJ af te wachten. De rechtbank ziet zich evenmin genoodzaakt zelf prejudiciële vragen te stellen in de onderhavige kwestie."

6.12 Op 21 juli 2011 heeft het HvJ EU geoordeeld - in lijn met de conclusie van zijn A.-G. Sharpston - dat art. 1(1) IRRichtlijn zich niet verzet tegen een nationale regeling die interest op een lening, betaald door een groepsvennootschap in de ene lidstaat aan een groepsvennootschap in een andere lidstaat, opneemt in de grondslag van de bedrijfsbelasting waaraan de eerstgenoemde vennootschap is onderworpen. Het HvJ EU overwoog daartoe:(50)

"24 Volgens de punten 2 tot en met 4 van de considerans van richtlijn 2003/49 strekt deze richtlijn ertoe dubbele belasting op uitkeringen van interest en royalty's tussen verbonden ondernemingen uit verschillende lidstaten af te schaffen en te waarborgen dat deze uitkeringen eenmaal in een lidstaat worden belast. Volgens deze punten van de considerans is de afschaffing van belasting op deze uitkeringen in de lidstaat waar zij ontstaan, het geschiktste middel om een gelijke fiscale behandeling van nationale en transnationale transacties te waarborgen.

25 (...).

26 De in deze bepaling vervatte regel strekt ertoe te waarborgen dat de uiteindelijk gerechtigde van interest en royalty's die ontstaan in een andere lidstaat dan zijn lidstaat van vestiging, in de bronstaat van alle belasting wordt vrijgesteld. De bewoordingen van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49, met het onderschikkende voegwoord "op voorwaarde dat", leggen immers een verband tussen de uitkeringen van deze interest en royalty's in een lidstaat en de ontvangst ervan door de uiteindelijk gerechtigde in een andere lidstaat.

27 In artikel 2, sub a, van richtlijn 2003/49 wordt het begrip "interest" gedefinieerd als "inkomsten uit schuldvorderingen van welke aard ook". Alleen de uiteindelijk gerechtigde kan interest als inkomsten uit dergelijke schuldvorderingen ontvangen.

28 Uit het voorafgaande volgt dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49, gelezen in samenhang met de punten 2 tot en met 4 van de considerans ervan, ertoe strekt juridische dubbele belasting over grensoverschrijdende uitkeringen van interest te vermijden door in de bronstaat de heffing van belasting over interest ten laste van de uiteindelijk gerechtigde ervan te verbieden. Deze bepaling betreft dus uitsluitend de fiscale situatie van de schuldeiser van interest.

29 Bovendien vindt deze uitlegging van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49 steun in lid 10 van dit artikel, volgens hetwelk de lidstaten onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid hebben de vrijstelling van lid 1 niet toe te passen. De entiteiten waarop artikel 1, lid 10, van deze richtlijn toepassing kan vinden, worden omschreven als "een onderneming van een andere lidstaat of [...] een vaste inrichting van een onderneming van een andere lidstaat". Deze bepaling bevat immers geen verwijzing naar de betaler van interest. Uit deze afwijkende regeling vloeit dus voort dat deze regeling slaat op de uiteindelijk gerechtigde van interest of royalty's in een andere lidstaat en niet op de schuldenaar van deze interest of royalty's.

30 Een nationale wettelijke regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, leidt evenwel niet tot een vermindering van de inkomsten van de schuldeiser. De uiteindelijk gerechtigde van de uitbetaalde interest wordt niet over de uitgekeerde interest belast. De betrokken wettelijke regeling ziet alleen op de vaststelling van de heffingsgrondslag van de bedrijfsbelasting waaraan in casu de schuldenaar van de uitgekeerde interest is onderworpen.

31 In dit verband zij benadrukt dat de methode voor berekening van de heffingsgrondslag van de betaler van interest en de daarvoor in aanmerking te nemen bestanddelen, zoals bepaalde uitgaven, niet het voorwerp uitmaken van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49.

32 Met betrekking tot de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling zij opgemerkt dat de betrokken bedrijfsbelasting als specifieke kenmerken heeft dat de bedrijfswinst eerst volgens de bepalingen van de wet op de inkomstenbelasting en de wet op de vennootschapsbelasting wordt bepaald en vervolgens bepaalde bedragen worden bijgeteld of in mindering gebracht. Alleen bedragen die in de eerste fase van de berekening werden afgetrokken, worden bijgeteld.

33 De nationaalrechtelijke bepalingen betreffende de heffingsgrondslag voor de betaler van interest, zoals de regels inzake de aftrekbaarheid van bepaalde uitgaven en de aard ervan, beantwoorden aan welbepaalde beleidskeuzes van de wetgever die onder de belastingpolitiek van elke lidstaat vallen.

34 Bij gebreke van regeling inzake de berekening van de heffingsgrondslag voor de betaler van interest mag de werkingssfeer van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49 dus niet ruimer worden toegepast dan de daarin voorziene vrijstelling.

35 Aangaande de eventuele invloed van de rechtspraak van het Hof betreffende richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PB L 225, blz. 6), behoeft ten slotte slechts te worden opgemerkt, zoals de advocaat-generaal in de punten 45 tot en met 49 van haar conclusie heeft gedaan, dat de arresten van 4 oktober 2001, Athinaïki Zythopoiïa (C-294/99, Jurispr. blz. I-6797), en 26 juni 2008, Burda (C-284/06, Jurispr. blz. I-4571), geen elementen bevatten die bruikbaar kunnen zijn voor de uitlegging van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49 ten aanzien van een nationale wettelijke regeling als die in het hoofdgeding. In de zaken die tot deze arresten hebben geleid, was het belastbare feit van de betrokken heffing immers de uitkering van winst door de dochteronderneming aan de moedermaatschappij. De uitkeringen van interest waarover het gaat in het onderhavige geding, zijn daarentegen geen belastbaar feit. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationaalrechtelijke bepalingen betreffen slechts de aftrekbaarheid van deze uitkeringen als uitgaven voor de berekening van de heffingsgrondslag van de bedrijfsbelasting.

36 Uit al het voorgaande volgt dat op de eerste vraag dient te worden geantwoord dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een bepaling van nationaal belastingrecht volgens welke interest op een lening die een in een lidstaat gevestigde onderneming betaalt aan een in een andere lidstaat gevestigde verbonden onderneming, wordt opgenomen in de heffingsgrondslag van de bedrijfsbelasting waaraan eerstgenoemde onderneming is onderworpen."

6.13 De IRRichtlijn ziet volgens het HvJ EU dus slechts op voorkoming van internationale juridische dubbele belasting over grensoverschrijdende intragroepsrente bij de crediteur. De lidstaat van de debiteur mag de crediteur niet voor de rente-ontvangst belasten, noch door inhouding, noch door aanslagoplegging, maar is vrij om betaalde rente in aftrek te beperken bij de bepaling van de grondslag voor de winstbelasting ten laste van de debiteur. Ik meen daarom dat ook art. 10d Wet Vpb (net als in de berechte Duitse zaak een renteaftrekbeperking die toegepast wordt ná de grondslagbepaling voor de vennootschapsbelasting) verenigbaar is met de IRRichtlijn.

6.14 Omdat belanghebbendes voorwaardelijke incidentele middel I aldus reeds hier strandt (zelfs voor grensoverschrijdende gevallen verzet de Richtlijn zich niet tegen de aftrekbeperking) komen wij aan haar beroep op het gelijkheidsbeginsel ten gunste van interne gevallen niet toe. Een dergelijk beroep is door u overigens al verworpen in de zaak HR 4 februari 2011, nr. 09/05126:(51)

"3.4. Artikel 10d van de Wet is gericht tegen een onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen een concern. Dit doel is op zichzelf niet discriminatoir; een dergelijke onevenwichtigheid kan zich zowel voordoen bij binnenlandse als bij grensoverschrijdende concerns.

De regels die grenzen stellen aan de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen, hebben voor buitenlandse concerns tot (beoogd) gevolg dat voor hen de mogelijkheid om financieringslasten te verschuiven ten nadele van de Nederlandse belastingopbrengst wordt ingedamd. Hoewel die mogelijkheid, artikel 10d van de Wet weggedacht, niet in gelijke mate openstaat voor binnenlandse concerns, kan niet worden gezegd dat de wetgever geen redelijke grond aanwezig kon achten om evenbedoelde regels ook te laten gelden voor vennootschappen behorend tot een binnenlands concern. Het bij een binnenlands concern wel en bij een grensoverschrijdend concern niet aanvaarden van eenzelfde scheve verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen zou de regeling in strijd doen komen met artikel 43 EG-Verdrag (thans artikel 49 VWEU) omdat hierdoor grensoverschrijdend vestigingsverkeer zou worden ontmoedigd. Derhalve stond de wetgever voor de keuze om ofwel het treffen van de onderhavige regeling achterwege te laten voor zowel binnenlandse als grensoverschrijdende concerns - althans die binnen de Europese Gemeenschap - ofwel deze regeling voor beide categorieën te laten gelden. Bij de afweging van de hierbij aan de orde zijnde nadelen voor de schatkist tegenover de nadelen voor de vennootschappen die door artikel 10d van de Wet worden geraakt, heeft de wetgever zijn keuze in laatstbedoelde zin bepaald. Dit leidt niet tot een ongelijke behandeling van vennootschappen behorende tot een binnenlands concern enerzijds en vennootschappen behorende tot een grensoverschrijdend concern anderzijds die duidelijk onevenredig is in verhouding tot de tussen die beide gevallen bestaande verschillen. De omstandigheid dat belanghebbendes moedermaatschappij in Nederland is gevestigd, maakt niet dat belanghebbende of de groep waarvan zij deel uitmaakt (relatief) zwaarder wordt getroffen door het bepaalde in artikel 10d van de Wet dan een vennootschap met een buitenlandse moedermaatschappij. Voor beide gevallen geldt dat een zogenoemde tegenbewijsregeling ontbreekt. Binnenlandse concerns zijn - in overigens gelijke omstandigheden - ook niet in mindere mate dan grensoverschrijdende concerns in staat om hun financieringswijze buiten het bereik van artikel 10d van de Wet te doen vallen. Gelet voorts op de ruime beoordelingsvrijheid die onder artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM aan de wetgever op fiscaal gebied toekomt (zie HR 18 december 2009, nr. 44021, LJN BC5874, BNB 2010/79) heeft de wetgever mitsdien zonder in strijd te komen met de in het IVBPR en het EVRM neergelegde discriminatieverboden de hiervoor bedoelde keuze kunnen maken. Het middel faalt derhalve in zoverre."

7 De verhouding tussen de artt. 10a en 10d Wet Vpb (voorwaardelijk incidenteel middel II)

7.1 Art. 10a(2)(b) Wet Vpb bepaalde in 2004 en 2005:

"2. Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:

(...)

b. een verwerving van - daaronder begrepen storting op - aandelen, winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten in of schuldvorderingen die bij de schuldenaar feitelijk functioneren als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, op een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam; of

(...)."

Art. 10a(3) Wet Vpb bepaalde in 2004 en 2005:

"3. Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan."

7.2 De belanghebbende meent dat, nu haar situatie valt onder het geciteerde art. 10a(2)(b) Wet Vpb en de geciteerde tegenbewijsregeling in art. 10a(3) Wet Vpb tot gevolg heeft dat haar renteaftrek niet wordt beperkt door art. 10a(2)(b), zij niet alsnog door de renteaftrekbeperking van art. 10d Wet Vpb kan worden getroffen. Zij wijst daartoe op het dubbele gebruik van de term "hetzij" in de Nota van Wijziging:(52)

"Na invoering van de voorgestelde thin-capitalisation maatregel, kent de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een drietal maatregelen op grond waarvan de aftrek van rente kan worden geweigerd, namelijk het bestaande artikel 10, eerste lid, onderdeel d, het bestaande artikel 10a en het thans voorgestelde artikel 10d. De maatregelen zijn complementair aan elkaar en zullen dus naast elkaar worden toegepast. Er moeten bij de toepassing van deze maatregelen drie stappen worden doorlopen om te kunnen bepalen of de rente op een lening aftrekbaar is. Eerst wordt beoordeeld of een lening feitelijk functioneert als eigen vermogen, in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d. Indien dit het geval is, is de rente die op deze lening betrekking heeft op grond dat artikel niet aftrekbaar. Indien de lening niet feitelijk functioneert als eigen vermogen, is de rente in beginsel aftrekbaar. De rente-aftrek kan dan echter alsnog geweigerd worden indien hetzij de lening samenhangt met (...) verhangingen of een kasrondje als bedoeld in artikel 10a, hetzij sprake is van een teveel aan vreemd vermogen als bedoeld in artikel 10d. Indien rente reeds op grond van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, of artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet aftrekbaar is, wordt deze rente voor de thin capitalisationregeling uiteraard niet nogmaals in aanmerking wordt genomen."

7.3 Ik lees in dit citaat slechts dat de drie volgens de Nota te doorlopen stappen zijn:

1. functioneert de lening feitelijk als eigen vermogen? Of

2. wordt de aftrek beperkt doordat de lening samenhangt met verhangingen of kasrondjes ex art. 10a Wet Vpb? Of

3. wordt de aftrek beperkt doordat er teveel vreemd vermogen is volgens art. 10d Wet Vpb?

De geciteerde tekst noopt mijn inziens geenszins tot de gevolgtrekking dat stap 3 niet doorlopen hoeft te worden als bij stap 2 de renteaftrek toegestaan wordt door de werking van de tegenbewijsregeling.

7.4 Mijns inziens biedt ook de tekst van art. 10d Wet Vpb geen steun aan belanghebbendes standpunt. Art. 10d(7) Wet Vpb bepaalde in 2004 en 2005:

"Voor de toepassing van dit artikel wordt onder geldlening alleen verstaan een geldlening met betrekking waartoe zonder toepassing van dit artikel en van de artikelen 14a, achtste lid, 14b, zesde lid, en 15ad rente in aanmerking zou worden genomen bij het bepalen van de winst."

Ik lees daarin niet - en ook overigens in art. 10d niet - dat art. 10d Wet Vpb niet geldt als het geval van de belastingplichtige (in beginsel) ook door art. 10a Wet Vpb wordt bestreken. Uit art. 10d(7) Wet Vpb volgt dat indien art. 10a Wet Vpb heeft geleid tot renteaftrekbeperking, het bijbehorende deel van de geldlening voor de toepassing van art. 10d niet hoeft te worden aangemerkt als vreemd vermogen. Dat impliceert mijns inziens juist dat art. 10d Wet Vpb in dat geval wél geldt. Art. 10d Wet Vpb kan dus wel degelijk roet in het eten gooien, óók als de belastingplichtige andere renteaftrekbeperkingen zonder kleerscheuren heeft gepasseerd.

7.5 In de zaak HR 09/04375(53) was eenzelfde binnenlands geval aan de orde als in belanghebbendes zaak. De Redactie van V-N 2001/3.17 omschreef dat geval als volgt:

"Belanghebbende is geconfronteerd met een samenloop van twee verschillende renteaftrekbeperkingen, te weten de winstdrainagebepaling (art. 10a Wet VPB 1969) en de thincapregeling (art. 10d Wet VPB 1969), doordat hij een dividenduitkering is schuldig gebleven. (...) Het gaat in onderhavige geval om de situatie dat, nu belanghebbende aan de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 Wet VPB 1969 heeft voldaan, [zij; PJW] niet alsnog ten aanzien van diezelfde schuld met een aftrekbeperking zou moeten worden geconfronteerd. (...)"

U oordeelde als volgt:

"3.4.2. (...) De omstandigheid dat de situatie waarin een bepaalde belastingplichtige verkeert, zowel onder artikel 10a, lid 1 of lid 2, als onder artikel 10d van de Wet valt, doch onder de ene bepaling is geregeld met een andere uitkomst voor die belastingplichtige dan de uitkomst voor diezelfde belastingplichtige onder de andere bepaling, levert niet een ongelijke behandeling in vorenvermelde zin op."

Hieruit volgt dat een belastingplichtige tegelijk onder art. 10a en art. 10d Wet Vpb kan vallen; van een lex specialis die exclusief voorgaat op een lex generalis is dus geen sprake.

7.6 Voor zover de belanghebbende het ontbreken van een tegenbewijsmogelijkheid in art. 10d Wet Vpb in strijd met het recht acht, verwijs ik naar de conclusie in de geciteerde zaak 09/04375, waarin ik betoogde:

"12.8. Ik meen dat de wetgever in redelijkheid kon bepalen dat gevallen die na het passeren van art. 10a Wet Vpb niet alsnog onder art. 10d vallen, niet gelijk zijn aan gevallen die na het passeren van art. 10a wel alsnog onder art. 10d vallen als gevolg van een tekort aan eigen vermogen. De wetgever kon binnen zijn margin of appreciation bepalen dat ter zake van specifieke, zich als kunstmatig en daarmee antifiscaal aandienende handelingen wel tegenbewijs geleverd kan worden en ter zake van objectieve balansverhoudingen niet omdat in het laatste geval intentie of kunstmatigheid niet ter zake doet: ongeacht aanleiding, intentie of oorzaak van de scheve financieringsverhouding wordt immers de rente op het scheve deel niet in aftrek toegelaten. (...)"

7.7 Ik meen dat ook voorwaardelijk incidenteel middel II faalt.

7.8

8 Conclusie

Ik geef u in overweging de principale beroepen gegrond te verklaren, 's Hofs arresten te vernietigen, de zaken te verwijzen voor feitelijk onderzoek en de voorwaardelijke incidentele beroepen buiten behandeling te laten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 De Staatssecretaris heeft bij één geschrift beroep in cassatie ingesteld tegen de twee hofuitspraken. Uw griffie heeft niettemin twee zaaknummers toegekend; één voor elk belastingjaar, vermoedelijk omdat het Hof voor beide belastingjaren separate uitspraken had gedaan.

2 Opbrengsten van vorderingen op aandeelhouders.

3 Zie - in beide zaken - bijlage 10 bij het verweerschrift in de beroepsprocedure.

4 Rechtbank 's-Gravenhage 17 september 2009, nr. AWB 08/5695 VPB, niet gepubliceerd.

5 Hof 's-Gravenhage 26 mei 2010, nr. BK-09/00793, LJN BM6503, NTFR 2010/1555, met noot Nieuweboer.

6 Rechtbank 's-Gravenhage 17 september 2009, nr. AWB 08/5696 VPB, LJN BK0374, NTFR 2009/2403, met noot Van den Bos.

7 Hof 's-Gravenhage 26 mei 2010, nr. BK-09/00794, niet gepubliceerd.

8 Toevoeging PJW: In de procedure over 2005 (10/02827) is het geschil uitgebreider omschreven. De volgende tekst was opgenomen op de plaats van deze voetnoot: "[, en zo ja, of voor de berekening van de niet in aanmerking te nemen rente de geactiveerde rentekosten in mindering moeten worden gebracht op de verschuldigde geldleningen". Ik acht dat verschil in cassatie niet relevant.

9 Toevoeging PJW: op de plaats van (...) stond in beide zaken: "Verder is in geschil of eiseres recht heeft op integrale vergoeding van proceskosten." In cassatie is dat mijns inziens niet relevant.

10 Alleen opgenomen in de zaak over 2005 (10/02827).

11 Het wordt mij uit de dossiers niet duidelijk hoe het Hof voor beide jaren uitkomt op een belastbaar bedrag van nihil. De belanghebbende concludeerde in de zaak over 2004 tot een belastbare winst de € 128.754 en in de zaak over 2005 tot een belastbare winst de € 290.523. Als verrekenbaar verlies 2002 gaf zij € 56.073 aan en als verrekenbaar verlies 2003 € 166.519 (dus in totaal € 222.592).

12 In zaak 10/02827 (2005) is geen vergoeding van griffierecht gelast, maar het dictum is identiek: "- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, - vernietigt de uitspraak op bezwaar, vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van nihil, - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.208."

13 In zaak 10/02827 in het Rechtbankdossier achterin het mapje "Beroepschrift" en in zaak 10/02824 als bijlage 4 bij het hoger beroepschrift bevindt zich een machtiging: J heeft op 14 mei 2009 D gemachtigd om namens de belanghebbende de procedure tot in hoogste instantie te voeren. 10/0824: blijage 4 bij hoger beroepschrift.

14 Vergelijk Kamerstukken II 2003/04, 29 210 (Wijziging van enkele belastingwetten c.a. (Belastingplan 2004)), nr. 25 (Nota naar aanleiding van het Nader Verslag), blz. 14. De belanghebbende is van oordeel dat de Staatssecretaris een onjuist criterium hanteert en een verkeerd voorbeeld geeft in zijn besluit van 5 juli 2007, nr. CPP2006/2514M.

15 Kamerstukken II 1986/87, 19 813 (Bijzondere bepalingen voor de geconsolideerde jaarrekening), nr. 3 (Memorie van Toelichting), blz. 3.

16 De belanghebbende wijst op Kamerstukken II 1986/87, 19 813, nr. 3, blz. 4.

17 Richtlijn van de EG-raad van 3 juni 1990, nr. 2003/49/EG, betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van interest en royalty's tussen verbonden ondernemingen, PB L 157, blz. 49-54 (26 juni 2003).

18 In beide zaken identiek.

19 De Staatssecretaris betoogt ad (i) dat de IRRichtlijn moet worden gezien in de context van belastingverdragen die lidstaten hebben gesloten, die doorgaans zijn gebaseerd op het OESO-modelverdrag. De IRRichtlijn beoogt de nadelen te mitigeren van methode (1) ter voorkoming van dubbele belasting over rentebetalingen (verlaging van de door de bronstaat maximaal te heffen bronbelasting). Die nadelen zijn: (a) juridische dubbele heffing blijft soms in stand doordat de verrekening van buitenlandse bronbelasting in de ontvangststaat doorgaans beperkt is tot de belasting die de ontvangststaat over de nettorente heft; (b) liquiditeitsnadeel; (c) extra administratieve lasten. De Staatssecretaris baseert zich op de tweede overweging van de considerans van de IRRichtlijn en de toelichting op het oorspronkelijke voorstel van 4 maart 1998, dat heeft geleid tot de IRRichtlijn. De IRRichtlijn heft die nadelen op door bronbelasting in de staat van de betalende onderneming uit te sluiten (methode 1). De Staatssecretaris schrijft:

"Gelet op de context waarbinnen de richtlijn tot stand is gekomen is het uitdrukkelijk niet de bedoeling van de Europese wetgever geweest om met de richtlijn een regeling te treffen die ook zou voorschrijven hoe bij de bepaling van de winst van de betalende vennootschap met de rentekosten rekening moet worden gehouden."

20 De Staatssecretaris voert aan dat de term "uitkeringen" impliceert dat de IRRichtlijn alleen ziet op de rente-inkomsten en niet op grondslagbepaling bij de betaler. Deze lezing stemt zijns inziens overeen met andere taalversies. De toevoeging "dan wel door aanslag" is zijns inziens geen uitbreiding van het begrip "alle belastingen" tot buiten de bronbelasting. Die toevoeging ziet slechts op de verschillende manieren waarop die bronbelasting in de praktijk kan worden geheven.

21 De Staatssecretaris wijst op de procedure voor het verkrijgen van vrijstelling of teruggaaf van belasting in art. 1(11 t/m 16) IRRichtlijn. Zulke procedurevoorschriften worden niet gegeven voor de rentebetaler, waaruit kan worden afgeleid dat de IRRichtlijn niet ziet op rente als kostenaftrek bij de betalende onderneming in de bronstaat.

22 HvJ EU zaaknummer C-397/09, Scheuten Solar Technology GmbH v Finanzamt Gelsenkirchen-Süd; uitspraak toen aangekondigd tegen 21 juli 2011. Conclusie advocaat-generaal Sharpston van 12 mei 2011, NTFR 2011/1320.

23 Conclusie van 5 oktober 2010 voorafgaande aan HR 4 februari 2011, nr. 09/05126, LJN BO2013, Fed 2011/21, met aantekening Albert, NTFR 2011/252, met noot Post, V-N 2011/11.12.

24 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 14: de aanwezigheid van een groep wordt afgeleid uit de feitelijk beschikbare geconsolideerde jaarrekening, tenzij deze in strijd zou zijn met de toepasselijke binnenlandse dan wel buitenlandse regels voor de jaarrekening.

25 Volgens de belanghebbende was de enige manier om dat te bewerkstelligen omzetting van de lening in cumulatief preferente aandelen. Dit lag volgens de belanghebbende niet voor hand en kwam niet overeen met de uitgangspunten van de samenwerking.

26 Vrijwel identiek in beide zaken. De volgende (laatste) zin op p. 2 van de conclusie van dupliek in zaak 10/02827 komt in zaak 10/02824 niet voor: "Ook in het door belanghebbende in de conclusie van repliek gegeven voorbeeld, wat daar verder ook van zij, zou de afwijkende winstverdeling hersteld kunnen worden door te kiezen voor een lager percentage preferent dividend."

27 Bedoelde tekst in de Nota van Wijziging: "De rente-aftrek kan dan echter alsnog geweigerd worden indien hetzij de lening samenhangt met een verhanging of een kasrondje als bedoeld in artikel 10a, hetzij sprake is van een teveel aan vreemd vermogen als bedoeld in artikel 10d. Indien rente reeds op grond van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, of artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet aftrekbaar is, wordt deze rente voor de thincapregeling uiteraard niet nogmaals in aanmerking genomen."

28 Conclusie van 15 april 2011, nr. 10/01719, LJN BQ2860, NTFR 2011/1196, met noot Nijkeuter, V-N 2011/26.10.

29 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 13-14.

30 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 14.

31 Kamerstukken II 2003/2004, 29 210, nr 34 (brief van de Staatssecretaris aan de vaste commissie van Financiën met antwoorden op vragen over het Belastingplan 2004), blz. 3.

32 R.P.C.W.M. Brandsma en G.W.J.M. Kampschöer: De gevolgen van de onderkapitalisatieregeling voor binnenlandse belastingplichtigen die uitsluitend in Nederland actief zijn; TFO 2004/73.

33 Relevant voor de verslaggevingsjaren vanaf 2004. Met ingang van 2005 zijn de RJ weer gewijzigd, maar mijns inziens zien die wijzigingen voornamelijk op participatiemaatschappijen en niet op de criteria die relevant zijn voor belanghebbendes zaak. Ik ga daarom niet op de wijzigingen in.

34 RJ 214.103a (editie 2003).

35 RJ 214.103b (editie 2003).

36 Toevoeging PJW: met betrekking tot golf wordt mijn kennis van het toeten slechts overtroffen door die van het blazen, maar ik geloof dat dit een zeer korte golfbaan is om afslag en putting op te oefenen.

37 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 13-14

38 De belanghebbende wijst op Kamerstukken II 1986/87, 19 813, nr. 3, blz. 4.

39 Vergelijk HR 14 april 1989, nr. 13 822 (Harmonisatiewet-arrest), na conclusie Mok, LJN AD5725, AB 1989/207, met noot FHvdB, NJ 1989/469, met noot MS, V-N 1990/1777 en HR 20 maart 2009, nr. 07/10646, na conclusie Spier, LJN BG9951, GST 2009/65, met noot RJB, JB 2009/108, met noot Teunissen, NJ 2009/233, met noot Mok. Zie echter uw recente arresten over immateriële schadevergoeding bij overschrijding van de redelijke termijn van berechting waarin art. 6 EVRM niet van toepassing was: HR 14 juni 2011, nr. 09/05112, na conclusie Wattel, LJN BO5080, NTFR 2011/1367, met noot Van der Vegt, V-N 2011/31.5; HR 14 juni 2011, nr. 09/05113, na conclusie Wattel, LJN BO5087, NTFR 2011/1368, met noot Van der Vegt, V-N 2011/31.6; en waarin naar uw oordeel de toepasselijkheid van art. 6 EVRM in het midden kon blijven: HR 14 juni 2011, nr. 09/02639, na conclusie Wattel, LJN BO5046, NTFR 2011/1366, met noot Van der Vegt, V-N 2011/31.7.

40 Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden, Rome, 4 november 1950, Trb. 1951/154.

41 Art. 1 Twaalfde Protocol EVRM is op 1 april 2005 in werking getreden voor Nederland; zie het Trb. 2005/184.

42 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, New York, 19 december 1966, Trb. 1969/99.

43 Zie voor wat betreft art. 14 EVRM en 26 IVBPR onder meer HR 14 juni 1995, nr. 29 254, na conclusie Van Soest, LJN AA1635, AB 1995/609, met noot Drupsteen, BNB 1995/252, met noot Feteris, V-N 1995/2388. Protocol 1 verwijst in art. 1 uitdrukkelijk naar "every (...) legal person".

44 D.M. Weber. 'Debt-equity ratio om thin capitalisation problemen te voorkomen?', WFR 2003/315.

45 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 16.

46 H&I 2010/3.6.

47 M.J.A. van den Honert, 'De zaak-Scheuten Solar Techonology. Een analyse en mogelijke strijdigheid van de renteaftrekbeperkingen met de EU interest- en royaltyrichtlijn', WFR 2010/998.

48 Hof 's-Hertogenbosch 19 mei 2011, nr. 10/00244, niet gepubliceerd. Cassatieberoep is aanhangig onder zaaknr. 11/02887.

49 Rechtbank Haarlem 22 oktober 2010, nr. 09/00611, LJN BO2074, NTFR 2011/58, met noot Gooijer. De zaak is in cassatie aanhangig onder nr. 10/05268.

50 HvJ EU 21 juli 2011, zaak C-397/09, (Scheuten Solar Technology GmbH), V-N 2011/38.13.

51 HR 4 februari 2011, nr. 09/05126, LJN BO2013, Fed 2011/21, met aantekening Albert, NTFR 2011/252, met noot Post, V-N 2011/11.12.

52 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8 (Nota van Wijziging), blz. 11-12.

53 HR 7 januari 2011, nr. 09/04375, na conclusie Wattel, LJN BO1303, Fed 2011/20, met aantekening Albert, NTFR 2011/122, met noot Post, V-N 2011/3.17.