Hof 's-Gravenhage, 26-05-2010, nr. BK-09/00793

De Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Rijnmond, heeft aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 192.504 en een belastbaar bedrag van € 131.357.

Bij de uitspraak op het bezwaar van belanghebbende tegen de aanslag heeft de Inspecteur de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van € 61.147.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 288. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Loop van het geding in hoger beroep

Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 447. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 3 maart 2010, gehouden te 's-Gravenhage. Daar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting in hoger beroep verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

Belanghebbende is opgericht in 2002 in het kader van het opzetten van een samenwerkingsverband tussen de horecaondernemers [A] (hierna: [A]) en [B] (hierna:[B]). [A] is enig aandeelhouder van [C] BV (hierna: [C]), welke vennootschap tot 2002 enig aandeelhouder was van het [D] BV (hierna: [D]). [D] oefent een horecabedrijf uit. [B] is samen met zijn echtgenote 100% aandeelhouder van [E] BV (hierna: [E]), welke vennootschap tot 2002 [F] BV heette en ook een horecabedrijf uitoefende.

Het samenwerkingsverband zag op het voortzetten van de eigen horecabedrijven en de gezamenlijke overname van het bestaande horecabedrijf het "[G]". Daartoe hebben [C] en [E] samen belanghebbende opgericht en belanghebbende heeft het [G] BV (hierna: [G]) en [H] BV (hierna: [H]) opgericht. Vervolgens heeft [C] de aandelen in [D] overgedragen aan belanghebbende en heeft [E] haar bedrijf overgedragen aan [H]. [G] heeft het gelijknamige bestaande horecabedrijf overgenomen.

Na de in 3.2 vermelde transacties houden [C] en [E] respectievelijk 60% en 40% van de aandelen in belanghebbende en is belanghebbende enig aandeelhoudster van [D], [G] en [H]. Belanghebbende geeft leiding aan haar drie dochtervennootschappen. In 2004 en 2005 vormden belanghebbende en de dochtervennootschappen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting.

Per 1 januari 2004 bedragen de vorderingen van belanghebbende op haar aandeelhouders in totaal € 415.832. Ultimo 2004 bedragen deze vorderingen € 137.002. Verder heeft belanghebbende een schuld aan [C] van € 1.250.000. Voor het jaar 2004 heeft belanghebbende een belastbare winst aangegeven van € 128.754. Tot de baten en lasten behoren onder meer de opbrengsten van vorderingen op aandeelhouders van € 11.250 en de kosten van schulden aan aandeelhouders van € 75.000.

Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat ingevolge artikel 10d, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) een bedrag aan rente van € 63.750 niet in aftrek kan worden toegelaten. De Inspecteur heeft de aanslag daarom opgelegd naar een belastbare winst van € 128.754 + € 63.750 = € 192.504 en, na verrekening van verliezen, een belastbaar bedrag van € 131.357. Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur wegens een correctie van de verliesverrekening, de aanslag verminderd tot een, naar een belastbaar bedrag van € 61.147.

Omschrijving geschil en standpunten van partijen

In hoger beroep is tussen partijen in geschil of de Inspecteur terecht een bedrag aan rente van € 63.750 niet in aftrek heeft toegelaten. Voorts is in geschil of belanghebbende in aanmerking komt voor een vergoeding van haar integrale proceskosten, zulks in afwijking van artikel 2, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Belanghebbende beantwoordt de vragen respectievelijk ontkennend en bevestigend, de Inspecteur bevestigend en ontkennend.

Belanghebbende heeft ter ondersteuning van haar standpunt - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat zij zelf aan het hoofd staat van een groep waarvan haar dochters een onderdeel vormen. Zij heeft daadwerkelijk de centrale leiding over de activiteiten van haar dochterondernemingen en vormt daarmee dus een groep. Die centrale leiding berust niet bij [C], zoals de Inspecteur vindt en de rechtbank oordeelt. Belanghebbende is speciaal opgericht om de samenwerking tussen de heren [B] en [A] gestalte te geven. Die samenwerking leidde tot economische voordelen, zoals inkoopkortingen en het delen van overheadkosten. De heren [B] en [A] behielden in de samenwerking de feitelijke leiding over de ondernemingen die zij vóórdien alleen bestierden. De Inspecteur en de rechtbank hanteren voor het aannemen van een groepsrelatie in de zin van artikel 2:24b van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) ten onrechte de zeggenschap, tot uitdrukking komend in de grootte van het aandelenbezit, als uitsluitend criterium. Voormeld artikel eist voor de aanwezigheid van een economische eenheid centrale leiding bij de vennootschap die aan het hoofd staat van een groep. Zoals gezegd berust die centrale leiding niet bij [C], maar bij belanghebbende.

De Inspecteur heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd: Omdat aan de vereiste criteria - economische eenheid, organisatorische verbondenheid en centrale leiding - integraal is voldaan, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [C] aan het hoofd staat van een groep in de zin van artikel 2:24b BW.

Ter zitting in hoger beroep hebben partijen daar - zakelijk weergegeven - het volgende aan toegevoegd.

Belanghebbende: De voordelen van de samenwerking tussen [B] en [A] - inkoopvoordelen, het voeren van een gemeenschappelijke administratie, doorverwijzen van klanten bij dreigende overboeking van een locatie - werden behaald via belanghebbende, die daarvoor vier of vijf man in dienst had. Een dergelijk samenwerkingsverband is gedoemd te mislukken als de meerderheidsaandeelhouder zijn wil oplegt aan de minderheidsaandeelhouder. Tussen [B] en [A] ontstond onenigheid, omdat een van de twee een "pitch-and-putt"-baan bij "zijn" restaurant wilde aanleggen en de ander dat niet zag zitten. Dat heeft er toe geleid dat zij uit elkaar zijn gegaan. Die gang van zaken onderstreept mijn betoog.

De Inspecteur: Het is duidelijk dat [A] de dienst uitmaakte.

Conclusies van partijen

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur, vermindering van de aanslag tot een naar een belastbare winst van € 128.754 en een belastbaar bedrag van nihil alsmede tot veroordeling van de Inspecteur in de volledige reële proceskosten die aan haar zijde zijn opgekomen.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Overwegingen omtrent het geschil

Artikel 10d, eerste lid, van de Wet bepaalt dat indien bij een belastingplichtige in een jaar sprake is van een teveel aan vreemd vermogen, bij het bepalen van de winst van dat jaar een gedeelte van de rente ter zake van geldleningen bij het bepalen van de winst niet in aftrek komt. Dat gedeelte wordt vastgesteld aan de hand van de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen, berekend volgens het vierde lid, en het gemiddeld vreemd vermogen. Het bedrag aan rente dat aldus niet in aftrek komt, bedraagt ten hoogste het bedrag aan rente ter zake van geldleningen direct of indirect verschuldigd aan met de belastingplichtige verbonden lichamen, verminderd met het bedrag aan rente ter zake van geldleningen verstrekt aan zodanige lichamen (artikel 10d, derde lid, van de Wet). Krachtens het tweede lid van voormeld artikel blijft de rente-aftrekbeperking van het eerste lid buiten toepassing indien de belastingplichtige niet met het verbonden lichaam waaraan de rente verschuldigd is, in een groep in de zin van artikel 2: 24b BW is verbonden.

Kern van het geschil is dus of belanghebbende met [C] in een groep was verbonden. Daarvan zou sprake zijn als [C] hoofd was van een groep, waarvan belanghebbende en haar dochtervennootschappen deel uitmaakten.

In artikel 2:24b BW is een groep gedefinieerd als een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden.

Naar het oordeel van het Hof zou in het onderhavige geval sprake van een economische eenheid in de zin van artikel 2:24b BW, indien de centrale leiding van de onder 6.2. gedefinieerde groep bij [C] berustte. Onder centrale leiding dient te worden verstaan het voeren van de gemeenschappelijke strategie van de groepsmaatschappijen, waarbij, indien daarover verschil van mening bestaat, de door de leiding uitgezette strategie kan worden doorgezet onder instandhouding van de groep.

Vast staat dat de heren [B] en [A] ieder hun ondernemingen in belanghebbende hebben ingebracht, dat zij aan de "eigen" ondernemingen feitelijk leiding bleven geven en dat zij gezamenlijk het bestaande horecabedrijf het "[G]" hebben overgenomen en geëxploiteerd. Belanghebbende stelt dat deze samenwerking strekte tot het behalen van voordelen door gezamenlijke inkoop en het delen van overheadkosten. Het Hof acht een en ander aannemelijk en duidt het samenwerkingsverband verder aan als joint venture. Bij een zodanige joint venture zal alleen een groepsverhouding bestaan tussen de "joint venture-rechtspersoon" (belanghebbende) en één van de partners indien deze een overwegende zeggenschap over de joint venture heeft die als centrale leiding, in de zin daaraan toegekend onder 6.4. hiervoor, kan worden aangemerkt.

Naar het oordeel van het Hof had [C] niet de centrale leiding over de joint venture. Het Hof acht aannemelijk dat in de samenwerking, zoals die bestond tussen de heren [B] en [A], bij onoverbrugbare onenigheid over de te voeren strategie niet de één zijn wil aan de ander zou kunnen opleggen onder instandhouding van de joint venture. De onenigheid zou worden opgelost door uit elkaar te gaan, zoals ook feitelijk is gebeurd naar door belanghebbende ter zitting is gesteld en door de Inspecteur niet is weersproken. Derhalve is ten aanzien van [C] niet voldaan aan de voorwaarde dat de door de leiding uitgezette strategie kan worden doorgezet onder instandhouding van de groep. Daarvoor is niet de formele zeggenschap op grond van de grootte van het aandelenbezit doorslaggevend, maar de mogelijkheid die formele zeggenschap te effectueren.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het gelijk aan belanghebbende en dient te worden beslist als volgt.

Proceskosten en griffierecht

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het vorengenoemde Besluit en de daarbij behorende bijlage, voor de onderhavige zaak en zaak met Hofkenmerk BK-09/00794, tezamen vast op € 2.415 [€ 1.932 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de rechtbank en voor het Hof (4 punten à € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak)) en € 483 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de bezwaarfase (2 punten à € 161 x 1,5 (gewicht van de zaak))], waarvan te dezen een tweede deel, derhalve (afgerond) € 1.208 in aanmerking wordt genomen. Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig. Naar 's Hofs oordeel heeft de Inspecteur niet onzorgvuldig gehandeld bij de aanslagregeling. Verder zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die nopen tot het afwijken van de forfaitaire proceskostenvergoeding.

Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling voor de rechtbank gestorte griffierecht van € 288, alsmede het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 447 te worden vergoed.

vernietigt de uitspraak van de rechtbank.

vernietigt de uitspraak op bezwaar,

vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van nihil,

veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.208,

gelast de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 735 aan griffierecht te vergoeden.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.J.J. Engel, Th. Groeneveld en U.E. Tromp, in tegenwoordigheid van de griffier mr. E. Akarkan. De beslissing is op 25 mei 2010 in het openbaar uitgesproken.

Wegens verhindering van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door mr. Th. Groeneveld.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

de naam en het adres van de indiener;

de dagtekening;

de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.