2.5.1.2 Privaatrechtelijke boete?

Voorop gesteld moet worden dat het recht op smartengeld niet op één lijn kan worden gesteld met een privaatrechtelijke boete.1 De rechtsvergelijking laat zien dat het goed gebruik is om het smartengeld te benaderen vanuit het perspectief van vergoeding van schade. Die gedachte ligt ook uitdrukkelijk ten grondslag aan het recht op vergoeding zoals dat is neergelegd in de artikelen 6:95 en 6:106. Het recht op smartengeld is door de wetgever aangemerkt en vormgegeven als een recht op schadevergoeding, waarbij hij bovendien - uitdrukkelijk - afstand heeft genomen van de gedachte van straf.2 De schadevergoedingsbenadering past goed binnen de handhavingsrol van het aansprakelijkheidsrecht, zoals die hiervoor werd omschreven en is ook reëel, omdat daadwerkelijk kan worden gesproken van nadeel, zeker in de gevallen waarin de wet een recht op vergoeding erkent.3

Voorts acht ik het ook niet wenselijk om meer in het algemeen de figuur van een privaatrechtelijke boete te aanvaarden.4 Dat komt in essentie omdat mijns inziens van de (extra) preventieve werking van een dergelijke figuur over het algemeen niet te veel mag worden verwacht, terwijl een acceptabele vormgeving ervan aanzienlijke inspanningen vergt en nieuwe problemen zal meebrengen. Wij kennen wat dat betreft immers geen traditie5 en een dergelijke sanctie vereist - vanwege zijn atypische karakter - om te beginnen een grondige nadere uitwerking in de wet, omdat zij allerlei vragen oproept die nadere keuzes vergen waarvoor het huidige recht6 onvoldoende aanknopingspunten biedt.7 Men denke bijvoorbeeld aan de vraag of het gaat om een recht op een dergelijke boete, danwel om een discretionaire bevoegdheid van de rechter; onder welke omstandigheden een boete op zijn plaats is; aan de hand van welke factoren de omvang dient te worden vastgesteld; hoe deze boete zich verhoudt tot andere (ook strafrechtelijke) sancties en hoe dient te worden omgegaan met meerdere eisers tegelijkertijd. Voorts kan het gaan om een gewichtige sanctie met het oog waarop waarborgen dienen te worden gecreeerd voor de laedens,8 bijvoorbeeld in de sfeer van de bewijsregels. Laat men een heldere nadere vormgeving achterwege, dan leidt dat niet alleen tot rechtsonzekerheid, maar zal het gebrek aan duidelijkheid tevens ten koste gaan van de preventieve werking. Preventie veronderstelt immers calculatie en dat vergt een - tot op zekere hoogte helder - voorbeeld. Wanneer men in het algemeen een privaatrechtelijke boete verbindt aan opzettelijk handelen, wordt bovendien extra nadruk gelegd op de schuldvraag en in het bijzonder op de vaststelling van een (hoge) schuldgraad. Dat kan als praktische consequentie hebben dat de benadeelde die zich, in de hoop aanspraak te kunnen maken op een privaatrechtelijke boete, inspant om opzet van de laedens aan te tonen, tevens het risico loopt dat de laedens om die reden geen verhaal zal hebben op diens aansprakelijkheidsverzekering. Aldus krijgt de benadeelde wellicht een hoger bedrag toegewezen, maar is het zeer de vraag of de laedens dat ook daadwerkelijk zal kunnen voldoen. In een rechtsgebied waar een groot deel van de schade nu eenmaal wordt gedekt door verzekeringen lijkt mij een dergelijke ontwikkeling, nog afgezien van de vraag of verzekering tegen de oplegging van een privaatrechtelijke boete aanvaardbaar is, onwenselijk.

Met het voorgaande is niet gezegd dat in het huidige aansprakelijkheidsrecht voor (generale) preventie geen enkele rol is weggelegd, en evenmin dat daarbij aan het smartengeld geen betekenis toekomt. Wel zij hier benadrukt dat de figuur van de privaatrechtelijke boete niet op één lijn mag worden gesteld met het smartengeld en dat de invoering van een privaatrechtelijke boete in het Nederlandse recht in het algemeen niet wenselijk is. Hierna zal het begrip preventie in verband met de vergoeding van immateriële schade nog nader worden bezien.