Rb. Gelderland, 04-03-2019, nr. AWB - 16 , 3179

Verweerder heeft aan eiser met dagtekening 29 januari 2014 over het tijdvak 1 september 2009 tot en met 31 december 2012 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [000] ) in de kansspelbelasting opgelegd ten bedrage van € 47.190.

Verweerder heeft de naheffingsaanslag bij uitspraak op bezwaar van 14 april 2016 gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen tijdig beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2018. Namens eiser is zijn gemachtigde verschenen. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en mr. [A] . Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en een exemplaar daarvan overgelegd aan de rechtbank. Eiser heeft van deze pleitnota kennis genomen.

Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt dat bij brief van 6 september 2018 aan partijen is verzonden.

Na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld door de rechtbank heeft verweerder bij brief van 28 september 2018 gereageerd op het proces-verbaal van de zitting. De reactie van verweerder is in afschrift gezonden aan de gemachtigde van eiser. Eiser heeft hierop gereageerd bij brief van 30 oktober 2018 waarvan afschrift is gezonden aan verweerder.

Nadat van partijen op daartoe strekkend verzoek geen bericht is ontvangen dat zij een nadere zitting wensen is het onderzoek gesloten.

Feiten

1. Eiser heeft in het onderhavige tijdvak meerdere malen deelgenomen aan buitenlandse pokerspelen via websites van verschillende aanbieders. Tot de aanbieders waarbij eiser poker heeft gespeeld behoort onder meer www. [B] .com. Over het in het onderhavige tijdvak behaalde resultaat is kansspelbelasting van eiser nageheven. Tot het in de naheffing betrokken resultaat behoort een in de maand december 2009 door deelname via www. [B] .com behaalde winst van (omgerekend) € 200.305,69 waarover € 58.088 aan kansspelbelasting is berekend.

2. Tot de gedingstukken behoort een uitdraai van de algemene voorwaarden van [B] die wordt aanvaard door spelers van www. [B] .com. Hierin is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“ (…)1. DEFINITIES(…)

Wij/Ons/Onze – [C] limited en www. [B] .com;

(…)

Wij zijn een corporatie opgericht onder de wetten van Malta. Wij zijn gerechtigd tot het opereren van een virtuele pokerroom op het internet onder de naam van www. [B] .com, onder een licentie die uitgegeven is door Kahnawake Gaming Commission van de Mohawk Territory of Kahnawake, Canada.

(…)

De constructie, rechtsgeldigheid en uitvoering van deze overeenkomst zal geregeerd worden door de wetten van de Kahnawake Gaming Commission (KGC).”(…)

3. Tot de gedingstukken behoort een print afkomstig van www. [B] .com met vermelding Copyright © 2010 waarop onder andere verder is vermeld dat [B] vanwege de juridische belemmeringen niet met een Nederlandse vergunning werkt, dat [B] partner is van [D] en [E] , dat [F] een licentie heeft in Kahnawake Gaming Commission (KGC), dat alle pokerspellen plaatsvinden in het [E] Netwerk en dat [B] gevestigd is te Malta.

4. De poker site [B] is in 2012 samen met [G] verder gegaan onder de naam [H] .

5. Verder behoort tot de gedingstukken een print gedateerd in 2016 en afkomstig van www. [I] .nl waarop onder meer is vermeld dat [J] een van de nieuwste online casino’s in Nederland is, dat dit casino eerder bekend was onder de naam [B] , dat [J] eigendom is van [K] NV gevestigd te Curaçao en dat [J] in het bezit is van een licentie uitgegeven door Curaçao eGaming; de overheid van Curaçao.

6. Op www. [H] .com/poker is, voor zover van belang, onder meer vermeld:

“ (…) www. [H] .com is a brand of [K] N.V. a company registered in Curacao. (...) and operates under de License NO. [001] issued to Curacao eGaming, Authorized en Regulated.

Customer card payments in [K] N.V. are operated and contracted by the [L] Ltd with address (…) Malta. (…)”

7. Verder is een schermafdruk van de website van [B] overgelegd waarop staat vermeld:

“Poker activiteiten [B] / [C] Ltd. gestopt.

Beste bezoeker,

[B] biedt per [2012] geen online poker meer aan,

[B] spelers zijn hierover per email geïnformeerd.

(…)

Vriendelijke groet,

[B] / [C] Ltd. Malta”

Geschil

8. In geschil is of de naheffingsaanslag rechtmatig is opgelegd. Meer specifiek is in geschil of de houder van het pokerspel via www. [B] .com binnen of buiten de Europese Unie is gevestigd. Voorts doet eiser een verzoek tot vergoeding van immateriële schade omdat de redelijke termijn is overschreden.

Beoordeling van het geschil

Wettelijk kader

9. Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder e, en artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet op de kansspelbelasting wordt kansspelbelasting geheven van in Nederland wonende gerechtigden tot de prijzen van buitenlandse kansspelen die via het internet worden gespeeld naar het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten.

10. Op grond van artikel 2, tweede lid, van de Wet op de kansspelbelasting worden kansspelen als binnenlands beschouwd, indien zij worden gehouden door natuurlijke personen of door lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, van wie een of meer in Nederland wonen of zijn gevestigd. Op grond van het derde lid van dit artikel worden kansspelen als buitenlands beschouwd, indien zij niet vallen onder het tweede lid.

11. In zijn arrest van 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:472, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het heffen van kansspelbelasting over het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten bij in andere lidstaten van de EU gevestigde aanbieders van internetpoker een schending oplevert van artikel 56 van het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (VWEU).

Bewijslast

12. De rechtbank is van oordeel dat het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad betekent dat de Nederlandse wet door de werking van artikel 56 VWEU zo moet worden uitgelegd dat alleen kansspelbelasting kan worden geheven als sprake is van een buiten de EU gevestigde houder van een kansspel. Omdat eiser gemotiveerd heeft betwist dat [B] buiten de EU is gevestigd rust op verweerder de last om aannemelijk te maken dat aan dit vereiste voor het opleggen van een naheffingsaanslag in de kansspelbelasting is voldaan. Anders dan verweerder heeft aangevoerd, is niet aan de orde dat eiser zich beroept op artikel 56 VWEU en is het dus ook niet aan eiser om te bewijzen dat dit artikel is geschonden. De Hoge Raad heeft immers al geoordeeld dat de letterlijke tekst van de Nederlandse wet in strijd is met artikel 56 VWEU.

Plaats van vestiging [B]

13. Voor het antwoord op de vraag of [B] binnen of buiten de EU was gevestigd in de periode 2009 – 2012 dient volgens het arrest van de Hoge Raad van 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:356 te worden gekeken naar de houder van het spel. Bepalend is wie de organisator / houder is van het pokerspel en wie de zeggenschap over de organisatie van het spel heeft.

14. Uit het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:471 volgt uit overweging 2.6.2. dat de plaats van vestiging van een dienstverlener, moet worden vastgesteld overeenkomstig rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU. Het gaat om de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in een lidstaat.

15. Verweerder heeft gesteld dat [K] N.V. te Curaçao de houder is van het pokerspel. De houder van het kansspel is volgens verweerder dus buiten de EU gevestigd, zodat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Indien de kansspelvergunning van doorslaggevende betekenis is, is het Canadees recht van toepassing aangezien de kansspelvergunning in Canada is afgegeven. Dat maakt dat een beroep op artikel 56 VWEU volgens verweerder niet slaagt.

16. Eiser heeft daartegenover gesteld dat [B] binnen de EU is gevestigd. Volgens hem is [C] Limited de aanbieder achter de website www. [B] .com. Dit blijkt duidelijk uit de algemene voorwaarden. [C] Limited is gevestigd in Malta. Een en ander staat ook op de website, zodat eiser niet beter wist dan dat hij te maken had met een aanbieder van een pokerspel die binnen de EU was gevestigd.

17. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zijn stelling dat sprake is van een buiten de EU gevestigde aanbieder met al de door hem overgelegde stukken niet aannemelijk heeft gemaakt. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat uit de stukken is op te maken dat [B] in februari 2012 is gefuseerd met [H] en eerst daarmee deel is gaan uitmaken van [K] N.V. Hieruit is af te leiden dat [B] daarvoor onderdeel uitmaakte van een andere organisatie, meer in het bijzonder – gelet op hetgeen door eiser is overgelegd – [C] Limited dat kennelijk op Malta is gevestigd. Van belang voor de beoordeling is verder dat eiser een overeenkomst heeft gesloten met een vennootschap die gevestigd is op Malta. Gelet op deze omstandigheden heeft verweerder onvoldoende stukken overgelegd om te oordelen dat sprake is geweest van een houder van het kansspel die buiten de EU is gevestigd. Met name is niet aannemelijk geworden dat [K] N.V. de houder was van het kansspel in 2009.

18. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt de rechtbank tot de conclusie dat aan de naheffingsaanslag de grondslag komt te ontvallen en het beroep gegrond moet worden verklaard.

Immateriële schadevergoeding

19. Eiser heeft verzocht om toekenning van een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. Geschillen over de heffing van belastingen behoren binnen een redelijke termijn te worden beslecht. Daarvoor geldt als uitgangspunt voor de bezwaar- en beroepsfase samen een termijn van twee jaar. Bij overschrijding van de redelijke termijn in belastingzaken wordt, behalve in geval van bijzondere omstandigheden, verondersteld dat eiseres immateriële schade heeft geleden in de vorm van spanning en frustratie. Van bijzondere omstandigheden is de rechtbank niet gebleken. Voor de schadevergoeding geldt als uitgangspunt een tarief van € 500 per halfjaar dat die termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond (vergelijk Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252).

20. Tussen de ontvangst van het bezwaarschrift op 18 maart 2014 en deze uitspraak van de rechtbank is een periode van vier jaar en ruim 11 maanden verstreken, zodat in beginsel sprake is van overschrijding van de redelijke termijn met 2 jaar en 11 maanden. Hierbij is van belang dat eiser in het bezwaarschrift heeft verzocht om het bezwaar aan te houden tot in een vergelijkbare zaak de rechter in hoogste instantie heeft beslist. Dit uitstel is verleend tot aan het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 2015. Dit is een periode van (afgerond) 12 maanden die aan eiser moet worden toegerekend en die in mindering komt op de overschrijding van de redelijke termijn. Hierdoor resteert een overschrijding van 23 maanden waarvan 7 aan verweerder en 16 aan de rechtbank is toe te rekenen. Hierin ziet de rechtbank aanleiding, met inachtneming van de uitgangspunten van het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:252), verweerder te veroordelen tot vergoeding van

(7/23 x € 2.000 =) € 609 en de Minister van (16/23 x € 2.000 =) € 1.391.

21. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder en de Minister te veroordelen in de kosten van eiser voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.532 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het horen in bezwaar met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1). Hiervan komt € 1.020 voor rekening van verweerder en € 512 voor rekening van de Minister. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

De rechtbank: