CBb, 14-07-2016, nr. 14/583

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 14/583

9500

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juli 2016 op het hoger beroep van:

[Vennootschap A1] ,

[Vennootschap A2] ,

[Vennootschap A3] , tezamen [Onderneming A]

(gemachtigden: mr. C.E. Schillemans en mr. N. Alan),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2014, kenmerk ROT 12/1762, in het geding tussen

[Onderneming A] ende Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigden: mr. E.K.S. Mollen, mr. J.M. Strijker-Reintjes, L.M. Brokx, J.D., LL.M. en mr. S.T.A. Sukul).

Procesverloop in hoger beroep

[Onderneming A] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5849).

ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:388, heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de transcripties van de mondelinge verklaringen die door de clementieverzoekers zijn afgelegd, welke zijn geregistreerd onder de volgnummers 31, 33, 35, 80, 102, 111, 129 en 138, niet gerechtvaardigd geacht. ACM heeft deze stukken bij brief van 18 december 2015 aan het College en aan [Onderneming A] gezonden. Bij beslissing van eveneens 2 december 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor de overige stukken gerechtvaardigd geacht. [Onderneming A] heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 januari 2016, 21 januari 2016, 22 januari 2016 en 25 januari 2016. [Onderneming A] heeft zich hierbij laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts is op 20 januari 2016 en 25 januari 2016 namens [Onderneming A] [Persoon A4] verschenen. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, op 25 januari 2016 bijgestaan door drs. M.C.A. Zandvliet RA.

Grondslag van het geschil

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2 ACM is in 2008 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van meel en bloem en de verkoop hiervan aan afnemers in Nederland (meelproducenten). Bij ACM zijn door [Vennootschap B2] (ontvangen op 27 februari 2008), [Vennootschap C1] (ontvangen op 29 oktober 2008) en [Vennootschap A3] (ontvangen op 17 april 2009) clementieverzoeken ingediend in de zin van de Richtsnoeren Clementie (Stcrt. 10 oktober 2007, nr. 196). In het kader van het onderzoek zijn door ACM bedrijfsbezoeken verricht en is om schriftelijke inlichtingen en inzage in bescheiden verzocht bij diverse Nederlandse meelproducenten en bij derden. Daarnaast zijn verklaringen afgenomen van bestuurders, oud-bestuurders en werknemers van diverse meelproducenten, als ook van derden. Op verzoek van ACM zijn door de Belgische mededingingsautoriteit bedrijfsbezoeken verricht bij Belgische meelproducenten, hebben de Belgische en de Duitse mededingingsautoriteiten mondelinge verklaringen afgenomen van personen die direct betrokken waren bij gedragingen van Belgische en Duitse meelproducenten en hebben de Belgische, Duitse en Luxemburgse mededingingsautoriteiten bij diverse Belgische, Duitse en Luxemburgse meelproducenten en bij derden om schriftelijke inlichtingen verzocht.

1.3 Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM in haar besluit van 16 december 2010 (het primaire besluit) geconcludeerd dat veertien (Nederlandse, Belgische en Duitse) meelproducenten zich schuldig hebben gemaakt aan overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarvan hebben acht ondernemingen zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één enkele inbreuk (hierna: een enkele voortdurende overtreding) van het kartelverbod. Het betreft [Onderneming A] (Nederlands), [Onderneming B] (Duits), [Onderneming C] (Duits), [Onderneming D] (Belgisch), [Onderneming E1] (Duits), [Onderneming F] (Nederlands), [Onderneming G] (Belgisch), en [Onderneming H] (Duits). De resterende ondernemingen hebben zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één of meer losse overtredingen van het kartelverbod. Het betreft de Belgische onderneming [Onderneming I] , de Duitse ondernemingen [Onderneming J] , [Onderneming K] , [Onderneming L] en [Onderneming M] , en de Nederlandse onderneming [Onderneming N] . De door ACM vastgestelde overtredingen hebben betrekking op een vijftal gedragingen.

1.4 ACM stelt dat diverse meelproducenten in ieder geval vanaf 12 september 2001 in en door allerlei onderlinge contacten een afspraak ontwikkelden om elkaars positie bij afnemers niet aan te vallen (hierna: niet-aanvalspact). Ter uitvoering van deze afspraak stelden de meelproducenten zich passief op richting nieuwe afnemers en hadden zij – vooral bilaterale – contacten, waarin zij de prijzen en volumes bespraken die zij aan specifieke klanten zouden leveren. [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] namen volgens ACM deel aan dit niet-aanvalspact. [Onderneming N] nam deel aan één (losstaand) bilateraal contact, aldus ACM.

1.5 Naast het niet-aanvalspact maakten meelproducenten zich volgens ACM schuldig aan een drietal andere gedragingen, en trachtten zij bij een vierde gelegenheid – zonder succes – tot een afspraak te komen over compensatie voor verloren marktaandeel. In 2002 werd [Onderneming P] overgenomen door [Onderneming N] (hierna: opkoop [Onderneming P] ). Deze overname werd volgens ACM op de achtergrond (mede) gefinancierd door [Onderneming A] , [Onderneming O] , [Onderneming F] en [Onderneming D] , en was bedoeld om te bewerkstelligen dat prijsvechter [Onderneming P] van de markt verdween en de druk van prijsvechter [Onderneming N] zou verminderen. In 2003 spraken verschillende ondernemingen af om [Onderneming F] te compenseren voor het afzetvolume dat zij had verloren als gevolg van de beslissing van bakkersorganisatie [Afnemer A] om geen meel meer bij haar af te nemen (hierna: afkoop [Onderneming F] ). [Onderneming A] , [Onderneming F] , [Onderneming D] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] , [Onderneming H] en [Onderneming J] namen volgens ACM deel aan deze gedraging. In 2004 spraken [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Onderneming D] volgens ACM af om – via de onderneming [Vennootschap Q1] – de fabrieksgebouwen van een gefailleerde meelfabriek, hier kortweg [Onderneming Z] genoemd, met toebehoren te kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden te verkopen (hierna: opkoop en ontmanteling [Onderneming Z] ). Zij spraken daarbij ook af dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt. Diverse Duitse ondernemingen ( [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming E1] , [Onderneming J] , [Onderneming H] , [Onderneming L] , [Onderneming K] en [Onderneming M] ) betaalden aan de overname mee. Met deze gedraging beoogden de betrokken ondernemingen te voorkomen dat de productiecapaciteit van [Onderneming Z] ooit nog zou worden gebruikt, aldus ACM. Het niet-aanvalspact kwam ten einde doordat [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming E1] , [Onderneming F] , [Onderneming I] en [Onderneming G] er in de periode eind 2006-begin 2007 niet in slaagden om overeenstemming te bereiken over de wijze waarop moest worden omgegaan met door afnemer [Afnemer B] veroorzaakte volumeverschuivingen (hierna: overleg [Afnemer B] ).

1.6 Volgens ACM kwamen [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] door middel van het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F] , de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] en het overleg over [Afnemer B] tot expliciete collusie in verschillende verschijningsvormen die alle hetzelfde doel dienden: het voorkomen van een negatieve prijsspiraal door de marktverhoudingen te stabiliseren. De verschillende verschijningsvormen van de collusie waren onderling verweven en vormden zo samen een enkele voortdurende overtreding.

1.7 Bij het primaire besluit van 16 december 2010 heeft ACM vanwege deelname aan de enkele voortdurende overtreding aan [Vennootschap A2] (na naamswijziging [Vennootschap A2] , thans genaamd [Vennootschap A1] ), [Vennootschap A2] (voorheen genaamd [Vennootschap A1] ) en [Vennootschap A3] een boete opgelegd van € 9.000.000,-- en iedere rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel. Bij besluit van 14 maart 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [Onderneming A] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2.1 De rechtbank heeft het beroep van [Onderneming A] ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

2.2 De rechtbank is van oordeel dat ACM het gemeenschappelijke doel van de enkele voortdurende overtreding voldoende concreet heeft omschreven. ACM stelt immers dat [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] in de periode tussen 12 september 2001 en 16 maart 2007 door diverse handelingen hebben nagestreefd één en hetzelfde gemeenschappelijk doel te bereiken: stabiele verhoudingen wat betreft het volume dat werd geleverd en de posities op de markt en, daarmee samenhangend, stabiele verhoudingen wat betreft de prijzen die bij de afnemers in rekening werden gebracht. Dit eindigde bij het mislukken van de pogingen van enkele meelproducenten om bij de gedraging [Afnemer B] tot compensatie van verloren marktaandeel te komen. In dit verband overweegt de rechtbank dat de door ACM beschreven handelingen (het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] ), bij uitstek geschikte middelen zijn om de marktverhoudingen te stabiliseren.

2.3 Anders dan [Onderneming A] betoogt is sprake van drie consistente clementieverklaringen op basis waarvan het ‘niet aanvalspact’ kan worden vastgesteld. Ten aanzien van het niet-aanvalspact stemmen de kernelementen, waarover de clementieverzoekers verklaren, overeen. Alle clementieverklaringen hebben, weliswaar in andere bewoordingen (‘understanding’, ‘mutual understanding or culture’ of ‘niet-aanvalspact’), hetzelfde omschreven: een afspraak om elkaars positie bij afnemers ongemoeid te laten. Deze afspraak kwam in en door allerlei onderlinge contacten tot stand en uitte zich onder meer in expliciete afstemming over klanten.

2.4 Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM genoegzaam bewezen dat [Onderneming A] heeft deelgenomen aan het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . De rechtbank is met de BAC en ACM van oordeel dat, nu het gaat om ondernemingen op een transparante markt, die elkaar tegenkomen op clandestiene vergaderingen en daarnaast telefonisch bilaterale en multilaterale contacten onderhouden met het oog op het verminderen van de concurrentie, en meedoen bij de uitkoop van een concurrent of het ontmantelen van een leegstaande fabriek, aannemelijk is dat [Onderneming A] zich bewust was van het verband tussen het een en ander en dat het niet ging om ad hoc handelingen. Hiermee is ook voldaan aan de eis dat [Onderneming A] de onrechtmatige gedragingen van de andere deelnemers kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. Dat wellicht niet alle ondernemingen van de precieze details van de betrokkenheid van de overige ondernemingen bij ieder van de gedragingen op de hoogte was, doet daar niet aan af. Gesteld noch gebleken is dat één van hen zich publiekelijk aan de inbreuk heeft onttrokken. Dat de deelname van [Onderneming E1] en [Onderneming H] aan de enkele voortdurende overtreding naar het oordeel van de rechtbank niet bewezen is, maakt dit niet anders.

2.5 ACM heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht geconcludeerd dat [Onderneming A] niet in aanmerking komt voor boete-immuniteit. Hoewel [Onderneming A] mogelijk als eerste de term ‘niet-aanvalspact’ heeft gebruikt, hebben de drie clementieverzoekers in essentie over hetzelfde verklaard. Het bestaan van het niet-aanvalspact is dan ook niet slechts op het clementieverzoek van [Onderneming A] gebaseerd. De rechtbank volgt ACM voorts in haar betoog dat het document met de aantekeningen van [Persoon A2] (hierna: het document “Marktinfo Duitsland”) niet afkomstig is uit het clementieverzoek van [Onderneming A] , maar tijdens een bedrijfsbezoek bij [Onderneming A] ongeveer 12 maanden vóór het indienen van het clementieverzoek door [Onderneming A] door ACM is meegenomen en dat het document voldoende is om de startdatum van de overtreding op 12 september 2001 te bepalen. [Onderneming A] heeft na [Onderneming B] en [Onderneming C] een clementieverzoek ingediend, zodat haar – als laatste van de drie clementieverzoekers – geen boete-immuniteit toekomt.

2.6 ACM heeft de boete van [Onderneming A] volgens de rechtbank op juiste wijze vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Onderneming A] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de prijskostenmarges in de meelsector zoveel lager waren [het College begrijpt: dan de prijskostenmarges in andere sectoren] ten tijde van het kartel, dat de omzet niet als grondslag voor de boetetoemeting zou kunnen dienen. Voorts is de rechtbank van oordeel dat ACM een passende ernstfactor heeft gehanteerd, aangezien er sprake is van een horizontale afspraak tussen nabije concurrenten waarbij de markt wordt verdeeld met het doel de markt voor meel te stabiliseren. Ook heeft ACM de boete van [Onderneming A] met 50% kunnen verhogen vanwege de leidinggevende rol van [Onderneming A] binnen het kartel. Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat ACM zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de financiële situatie van [Onderneming A] geen aanleiding geeft tot verdere matiging van de boete.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

[Onderneming A] heeft de uitspraak van de rechtbank op diverse onderdelen bestreden. Eerst zal het College het relevante beoordelingskader schetsen. Daarna zal het College de aangevoerde gronden, door het College gerubriceerd naar de in de tussenkopjes genoemde onderwerpen, beoordelen.

Het College stelt voorop dat de rechterlijke toetsing van het besluit tot oplegging van een boete wegens overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU de beoordeling omvat of ACM heeft voldaan aan haar verplichting te bewijzen dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 56, eerste lid, van de Mw is voldaan. Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 31 december 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BC1396, Mobiele Operators I) dient hierbij niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar moet hij ook beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.

Zoals volgt uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is het aan de mededingingsautoriteit om nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren die het bestaan van de overtreding aantonen. Niet elk aangevoerd bewijsmiddel hoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de overtreding aan deze criteria te voldoen. Het volstaat dat de door haar aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet. Gelet op de algemene bekendheid van het verbod op mededingingsverstorende overeenkomsten kan van de mededingingsautoriteit niet worden geëist dat zij stukken overlegt waaruit expliciet overleg tussen de betrokken marktdeelnemers blijkt. Het is immers gebruikelijk dat de activiteiten die met mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. Zelfs wanneer de mededingingsautoriteit stukken ontdekt waaruit met zoveel woorden onrechtmatig overleg tussen marktdeelnemers blijkt, zijn deze doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst daarom worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie de arresten van het Hof van Justitie van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens, punt 133, en van 25 januari 2007, ECLI:EU:C:2007:52, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, punten 42 tot en met 51, en de in die arresten aangehaalde eerdere jurisprudentie).

Zowel in het Nederlandse bestuursrecht als in het Unierecht geldt bij de beoordeling van bewijsmiddelen de vrij-bewijsleer. Op grond van eveneens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt hieruit dat het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (arrest Siemens, punt 128). Volgens de algemeen geldende bewijsregels hangt de geloofwaardigheid en dus de bewijswaarde van een stuk af van de herkomst ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het is gericht en van de redelijkheid en de geloofwaardigheid van de inhoud ervan. Met name dient groot belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat een stuk rechtstreeks verband houdt met de feiten of is opgesteld door iemand die rechtstreeks getuige was van deze feiten (zie het arrest van het Gerecht van 27 juni 2012, ECLI:EU:T:2012:320, Coats Holdings/Commissie, punt 45 en daar aangehaalde rechtspraak).

Uit het eerdergenoemde Siemens-arrest van het Hof van Justitie volgt dat bij het gebruik van clementieverklaringen als bewijs voor het bestaan van een overtreding van het kartelverbod rekening moet worden gehouden met de bijzondere aard van dergelijke verklaringen. In beginsel dient een hoge bewijswaarde te worden toegekend aan verklaringen die ingaan tegen de belangen van de onderneming namens wie zij zijn afgelegd. Dit neemt niet weg dat een clementieverklaring, waarvan de juistheid door verschillende andere beschuldigde ondernemingen wordt betwist, op zichzelf niet kan worden beschouwd als een voldoende bewijs dat deze laatste ondernemingen een overtreding hebben gepleegd, indien deze verklaring niet door andere bewijselementen wordt gestaafd. Hierbij geldt dat een clementieverklaring een minder precieze en minder nadrukkelijke bevestiging behoeft indien deze verklaring als bijzonder geloofwaardig kan worden beschouwd. Hoewel een vertegenwoordiger van een onderneming die clementie heeft aangevraagd in potentie zo veel mogelijk belastend bewijs zal wensen te verstrekken, daar dit ten bate kan komen van de onderneming in het kader van een clementieverzoek, maakt deze prikkel niet dat dergelijke verklaringen niet geloofwaardig te achten zijn. Immers, deze vertegenwoordiger zal zich ook bewust zijn van de mogelijke negatieve gevolgen van het verstrekken van onjuiste informatie, naar aanleiding waarvan boetekorting of immuniteit zou kunnen worden onthouden. Het risico dat het onjuiste karakter van verklaringen wordt ontdekt, met dergelijke negatieve consequenties tot gevolg, wordt daarbij vergroot doordat een clementieverklaring dient te worden gestaafd door andere bewijselementen (arrest Siemens, punten 135-138).

Ten slotte volgt uit het Siemens-arrest dat de vraag of, en in welke mate, een bewijselement ander bewijs kan staven, niet is gebonden aan bepaalde regels ten aanzien van zaken zoals het soort bewijs of de herkomst daarvan. Bepalend voor de vraag of een bewijselement ander bewijs kan staven is de geloofwaardigheid van dat bewijs. Om die reden kan niet worden gesteld dat clementieverklaringen alleen door ander bewijs, niet zijnde andere clementieverklaringen, kunnen worden gestaafd (arrest Siemens, punten 190-191).

Standpunt [Onderneming A]

5.1.1 Met haar eerste drie hogerberoepsgronden komt [Onderneming A] op tegen het oordeel van de rechtbank dat aan haar geen boete-immuniteit toekomt op basis van het materiaal dat zij als clementieverzoeker vrijwillig aan ACM heeft verstrekt. [Onderneming A] betoogt dat het niet-aanvalspact zonder het clementieverzoek van [Onderneming A] niet kan worden bewezen. Voorts betoogt [Onderneming A] dat de enkele voortdurende overtreding-theorie van ACM geen stand kan houden. Zou die theorie wel stand kunnen houden, dan was het clementieverzoek van [Onderneming A] vanwege de belangrijke rol van het niet-aanvalspact binnen de enkele voortdurende overtreding tevens van doorslaggevend belang voor de bewezenverklaring van die overkoepelende overtreding. [Onderneming A] had daarom een clementiekorting van 80-100% moeten krijgen, in plaats van de 10% die door ACM aan haar is toegekend.

5.1.2 Volgens [Onderneming A] heeft zij als enige in haar verklaring het door ACM tenlastegelegde niet-aanvalspact beschreven, zijnde een expliciete afspraak tussen de betrokken molenaars om elkaars positie bij afnemers ongemoeid te laten. [Onderneming A] heeft dit in haar verklaring gekarakteriseerd als een marktomvattend niet-aanvalspact. De clementieverzoeken van [Onderneming B] en [Onderneming C] (en haar dochter [Onderneming F] ) zijn onvoldoende om het niet-aanvalspact vast te kunnen stellen. Uit de verklaringen van de heren [Persoon B2] en [Persoon B3] van [Onderneming B] blijkt dat de door [Onderneming B] omschreven “understanding” een vorm van (niet verboden) stilzwijgende collusie betreft, die voornamelijk betrekking had op het niet betreden van elkaars markten. Beide heren ontkennen uitdrukkelijk dat de “understanding” een expliciete afspraak betrof. [Onderneming A] heeft eveneens over deze vorm van stilzwijgende collusie verklaard, inhoudende dat Duitse molenaars niet zouden uitbreiden naar Nederland en dat Nederlandse molenaars niet zouden uitbreiden naar Duitsland. [Onderneming A] betoogt dat zij deze collusie in haar clementieverzoek echter duidelijk onderscheidt van het door haar omschreven niet-aanvalspact, zijnde een expliciete afspraak tussen molenaars om elkaar op de Benelux markt niet aan te vallen. Tijdens de hoorzitting bij de Juridische Dienst van ACM heeft [Onderneming B] andermaal bevestigd dat zij geen expliciete afspraak heeft beschreven in haar clementieverzoek. Op het meest cruciale punt – of de ‘logica van de markt’ nu wel of niet werd geëxpliciteerd in de vorm van een afspraak – stemmen de verklaringen van [Onderneming A] en [Onderneming B] niet overeen.

5.1.3 Ook [Onderneming C] en [Onderneming F] beschrijven geen expliciete afspraak tussen molenaars om elkaars positie niet aan te vallen. Zij spreken slechts over een “mutual understanding” en een “culture of discussions amongst [Vennootschap D2] ”. Dat dit iets anders is dan het niet-aanvalspact blijkt ook uit de startdatum: [Onderneming C] heeft verklaard dat zij vanaf het najaar van 2003, beginnend bij de afkoop van [Onderneming F] , betrokken was bij de “mutual understanding”, terwijl het door ACM gestelde niet-aanvalspact op 12 september 2001 aanving. Dit verschil is van groot belang, zo benadrukt [Onderneming A] , omdat hieruit – alsmede uit een verklaring van [Onderneming C] – blijkt dat haar clementieverklaring ziet op het destijds bestaande Duitse volumekartel in plaats van het door [Onderneming A] omschreven niet-aanvalspact. [Onderneming C] ’ clementieverzoek verwijst naar “meetings and discussions on quotas” en “extensive compensation schemes”, terwijl in het kader van het Nederlandse niet-aanvalspact nu juist niet werd gesproken over volumes, quota’s, en compensaties.

5.1.4 Indien en voor zover de rechtbank haar conclusies met betrekking tot het bestaan van het niet-aanvalspact heeft gebaseerd op de door ACM beschreven bilaterale contacten tussen molenaars over (gedeelde) afnemers, betoogt [Onderneming A] dat dit hoogstens als ondersteunend bewijs kan worden beschouwd. Er worden in het rapport en het besluit te weinig contacten genoemd om daarop rechtstreeks een marktoverkoepelend totaalplan te kunnen baseren. Daarnaast blijkt niet uit het dossier dat deze contacten ten doel hadden om een dergelijk plan tot stand te brengen. Ten slotte blijkt uit de handelwijze van ACM, alsmede uit het arrest van het Gerecht van 10 oktober 2014, ECLI:EU:T:2014:867 (Soliver/Commissie), dat het enkele deelnemen aan bilaterale gesprekken onvoldoende is voor het vaststellen van deelname aan een overkoepelend mededingingsbeperkend plan. Ook het document “Marktinfo Duitsland” geldt niet als rechtstreeks bewijs voor het niet-aanvalspact, nu uit het primaire besluit duidelijk blijkt dat ACM slechts conclusies kon trekken over die aantekeningen door de clementieverklaring van [Persoon A2] van [Onderneming A] .

5.1.5 Voorts betoogt [Onderneming A] dat de enkele voortdurende overtreding geen stand kan houden. Het door ACM gestelde gemeenschappelijke doel van de enkele voortdurende overtreding is veel te algemeen om een grote verscheidenheid van gedragingen en deelnemers onder dezelfde noemer te brengen. Het stabiliseren van marktverhoudingen is feitelijk synoniem aan het beperken van de mededinging, en in het arrest van het Gerecht van 12 december 2007, ECLI:EU:T:2005:311 (BASF) is duidelijk gemaakt dat een dergelijk zeer algemeen gemeenschappelijk doel onvoldoende is voor het aannemen van een enkele voortdurende overtreding.

5.1.6 De door ACM ten aanzien van de enkele voortdurende overtreding gekozen benadering stemt daarbij volgens [Onderneming A] niet overeen met de benadering die ACM heeft gekozen ten aanzien van de ondernemingen die voor een losse overtreding zijn beboet. ACM kan niet enerzijds stellen dat er sprake is van een overkoepelend plan waarbij de onderlinge samenhang en complementariteit tussen het niet-aanvalspact en een aantal andere gedragingen centraal staan, en anderzijds concluderen dat diezelfde gedragingen op zichzelf rationeel kunnen zijn voor ondernemingen die niet aan het niet-aanvalspact hebben deelgenomen. Deze benadering is tegenstrijdig en kan geen standhouden, zo betoogt [Onderneming A] . ACM concludeert schijnbaar dat indien een onderneming niet aan het niet-aanvalspact heeft deelgenomen, zij evenmin aan de enkele voortdurende overtreding heeft deelgenomen. Hierdoor ontstaat de indruk dat deelname aan het niet-aanvalspact doorslaggevend is voor deelname aan de enkele voortdurende overtreding. Hieruit volgt volgens [Onderneming A] dat zonder bewijs voor het niet-aanvalspact de enkele voortdurende overtreding ook geen stand kan houden, waaruit voortvloeit dat indien en voor zover de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] wél onderdeel uitmaken van de overtreding, het clementieverzoek van [Onderneming A] in dat geval onmisbaar is voor het vaststellen van de enkele voortdurende overtreding.

5.1.7 Indien de enkele voortdurende overtreding geen stand kan houden, moet een afzonderlijke beoordeling van de verschillende gedragingen plaatsvinden. Volgens [Onderneming A] is de opkoop van [Onderneming P] inmiddels verjaard, levert de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] geen mededingingsinbreuk op, en maakt de afkoop van [Onderneming F] onderdeel uit van het Duitse meelkartel. Indien deze visie van [Onderneming A] wordt gevolgd, dan leidt dit tot de conclusie dat zonder het clementieverzoek van [Onderneming A] geen enkele overtreding kan worden vastgesteld op basis van het huidige dossier. Voor eventuele separate boetes voor de deelgedragingen zou daarbij wellicht nieuw onderzoek nodig zijn, en in ieder geval een nieuw rapport en nieuwe boetebesluiten.

Standpunt ACM

5.2.1 Volgens ACM bewijzen de in het primaire besluit genoemde bewijsmiddelen, zijnde de vier clementieverklaringen, het document “marktinfo Duitsland” in combinatie met de toelichting daarop van [Persoon A2] , en (het schriftelijk bewijs van) een vijftal bilaterale contacten over elf afnemers, in hun totaliteit bezien het niet-aanvalspact. De stelling van [Onderneming A] dat alleen haar clementieverklaring het niet-aanvalspact zou bewijzen, kan om meerdere redenen niet worden gevolgd.

5.2.2 Uit de clementieverklaringen van [Onderneming B] , [Onderneming C] , en [Onderneming F] blijkt wel degelijk dat zij hebben verklaard over een explicitering van de logica van de markt. Uit de verklaring van [Persoon B2] blijkt dat de “understanding” direct samenhangt met de kenmerken van de meelmarkt. Hij verklaart echter ook onomwonden dat er “meetings” waren “to support the understanding of the logic of the business”. Dit is derhalve expliciete, en geen stilzwijgende collusie. Daarnaast heeft [Persoon B2] verklaard over de dreiging die steeds van de andere meelproducenten uitging en expliciet werd geuit. [Onderneming B] ging daarmee verder dan alleen te verklaren over de kenmerken van de oligopolistische meelmarkt. Ook [Persoon B3] heeft over expliciete collusie verklaard, in de vorm van gesprekken met [Persoon A1] van [Onderneming A] over het niet betreden van elkaars markten en over het bijdragen aan de stabilisering van de Nederlandse meelmarkt door het bevriezen van het marktaandeel van [Onderneming B] op die markt.

5.2.3 Ook [Onderneming C] en [Onderneming F] hebben verklaard over expliciete collusie. [Onderneming C] heeft verklaard over “contacts” en “understandings” tussen de deelnemers over prijzen, marktaandelen en quota. [Onderneming F] verklaarde eveneens over expliciete collusie: in haar clementieverklaring spreekt zij over een “mutual understanding” of “culture” van overleg (voornamelijk in telefoongesprekken) tussen de meelproducenten, waarin werd geprobeerd om de status quo te handhaven. In diezelfde verklaring gaf [Onderneming C] aan dat er “meetings of the Dutch, German and Belgian producers on the Dutch market” waren. Ook [Onderneming A] heeft in haar clementieverzoek verklaard over expliciete collusie, in de vorm van een – in intensiteit variërend – niet-aanvalspact. Alle clementieverzoekers verklaren volgens ACM dat er naast (telefonische) bilaterale contacten ook bijeenkomsten tussen meerdere meelproducenten waren. Dat alleen [Onderneming A] de afspraak om elkaars positie bij afnemers met rust te laten als ‘niet-aanvalspact’ omschrijft, maakt niet dat de vier clementieverzoekers niet over hetzelfde gedrag hebben verklaard, of dat [Onderneming A] de enige zou zijn geweest die het niet-aanvalspact bij ACM heeft gemeld. Dat [Onderneming C] in bezwaar de begindatum van haar deelname heeft betwist, doet niet af aan het feit dat zij in haar clementieverzoek heeft verklaard over gedrag dat onder de noemer ‘niet-aanvalspact’ valt.

5.2.4 Het document “Marktinfo Duitsland” moet volgens ACM in samenhang worden beschouwd met de overige bewijsmiddelen; zij heeft het bestaan van het niet-aanvalspact niet uitsluitend aan de hand van dat document bewezen. Dit is ook in lijn met de manier waarop de rechtbank heeft geoordeeld met betrekking tot het bewijs voor het niet-aanvalspact.

5.2.5 Ook de bilaterale contacten vormen bewijs voor het bestaan van het niet-aanvalspact. Die contacten hoeven daarbij niet an sich te bewijzen dat sprake is van een niet-aanvalspact. Het bewijs voor deze contacten moet volgens ACM worden gewaardeerd in het licht van de clementieverklaringen en het document Marktinfo Duitsland. Uit dit samenstel van bewijsmiddelen blijkt dat sprake was van een niet-aanvalspact. Dat louter de bilaterale afstemming tussen [Onderneming O] en [Onderneming N] volgens ACM onvoldoende was om hun deelname aan het niet-aanvalspact te bewijzen, zegt daarbij niet dat dergelijke contacten niet als bewijs zouden kunnen gelden voor het bestaan van dat niet-aanvalspact.

5.2.6 Met betrekking tot de enkele voortdurende overtreding betoogt ACM dat de rechtbank de gedragingen van [Onderneming A] heeft beoordeeld aan de hand van het stramien dat uit de geldende jurisprudentie volgt. Volgens ACM heeft zij geen te algemeen gemeenschappelijk doel geformuleerd. ACM heeft toegelicht hoe in de meelmarkt stabiele verhoudingen – wat betreft het volume dat werd geleverd en de posities op de markt, en daarmee samenhangend stabiele verhoudingen wat betreft de prijzen die bij afnemers in rekening werden gebracht – de drijvende kracht achter de diverse vormen van expliciete collusie waren omdat zij de door de meelproducenten gevreesde prijzenoorlog konden voorkomen. Dat ACM dit ook kortheidshalve heeft aangeduid als ‘marktstabilisatie’ wil uiteraard niet zeggen dat die term in deze zaak niet meer zou inhouden dan een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging, zoals bedoeld door het Gerecht in het arrest BASF.

5.2.7 Anders dan [Onderneming A] aanvoert, staat volgens ACM niets eraan in de weg dat één en dezelfde verboden gedraging voor verschillende ondernemingen – afhankelijk van de feiten van ieder geval – op een verschillende manier juridisch wordt gekwalificeerd. Ten aanzien van [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming F] , [Onderneming C] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] zou het kunstmatig zijn om ieder van de gedragingen apart van elkaar te bezien en daarvoor te beboeten. Het feit dat een gedraging ook op zichzelf staand als een overtreding van het kartelverbod kan worden gezien, maakt niet dat die gedraging om die reden geen onderdeel van een enkele voortdurende overtreding zou kunnen vormen. De gedragingen en het bewijs daarvan moeten voor iedere onderneming apart worden bezien en gekwalificeerd. Dat kan betekenen, zoals in deze zaak, dat één en dezelfde kartelovertreding voor de ene onderneming onderdeel vormt van een enkele voortdurende overtreding en voor andere ondernemingen een op zichzelf staande overtreding vormt van het kartelverbod. Niet alle ondernemingen zullen steeds vanuit dezelfde beweegredenen deelnemen aan verboden gedragingen, aldus ACM.

5.2.8 ACM betoogt ten slotte dat zij het door [Onderneming A] aangeleverd clementiemateriaal op juiste wijze heeft beoordeeld. ACM heeft aan [Onderneming A] een clementietoezegging van ten minste 10% en ten hoogste 40% toegekend (clementiecategorie C). In lijn met randnummer 18 van de Richtsnoeren Clementie heeft ACM vervolgens een clementiekortingspercentage vastgesteld aan de hand van [Onderneming A] ’s positie in de clementierangorde en de additionele waarde die de door [Onderneming A] verstrekte informatie heeft opgeleverd. De door [Onderneming A] verstrekte informatie had volgens ACM een beperkte additionele waarde. ACM beschikte ten tijde van het clementieverzoek van [Onderneming A] al over informatie met aanzienlijke waarde: zij was reeds vóór de clementieverzoeken bezig met een voorstel voor een concreet onderzoek naar kartelvorming door meelproducenten, [Onderneming A] diende als laatste van vier ondernemingen een clementieverzoek in op een moment waarop het onderzoek reeds veertien maanden liep, en ACM beschikte reeds over bewijs voor het bestaan van het niet-aanvalspact. Een boetevermindering van 10% is daarom redelijk voor het door [Onderneming A] aangeleverde clementiemateriaal, aldus ACM.

Beoordeling door het College

5.3.1 Alvorens in te gaan op de verschillende argumenten van [Onderneming A] overweegt het College dat – anders dan ACM in haar verweerschrift betoogt – in de onderhavige zaak niet gesproken kan worden van vier afzonderlijke clementieverklaringen. Ten tijde van het door [Onderneming C] ingediende clementieverzoek was [Onderneming F] voor 100% dochter van [Onderneming C] . De namens [Onderneming F] afgelegde verklaringen dienen daarom als onderdeel van de clementieverklaring van [Onderneming C] te worden beschouwd. In haar besluiten heeft ACM [Onderneming F] ook niet aangeduid als een afzonderlijke clementieverzoeker.

5.3.2 Ten aanzien van het bewijs voor het bestaan van het niet-aanvalspact overweegt het College als volgt. [Onderneming B] verklaart in haar clementieverklaring van 13 maart 2008 dat meelproducenten in de Benelux en Duitsland vanaf ongeveer 2002 een ‘understanding’ ontwikkelden dat grote klanten van andere meelproducenten ongemoeid gelaten moesten worden. Hieromtrent verklaart [Onderneming B] onder andere:

“Between the years 2001/03 and 2007 [Onderneming B] and other German millers had regular exchanges with [Onderneming A] and Belgian competitors regarding the prices charged and volumes delivered to specific customers in the Netherlands. Many of these contacts were by phone, sometimes they were established in bilateral or multilateral meetings.”

5.3.3 In zijn verklaring van 13 maart 2008 verklaart [Persoon B2] ( [Onderneming B] ) over de totstandkoming van de ‘understanding’. Uit zijn verklaring volgt dat de gesprekken in de beginperiode – welke eerst werden gevoerd met [Onderneming A] – voornamelijk betrekking hadden op de structuur van de markt. Deze gesprekken werden ingegeven door het impliciete besef dat een actief concurrerende opstelling een (onwenselijke) reactie van de ander zou uitlokken:

“ [Persoon B2] : (…) You didn’t have to discuss it. It’s two big players in the market and it seems to be more intelligent not to be aggressive in the marketplace of your neighbour.

NMa: Was this also specifically discussed?

[Persoon B2] : It was not discussed, it was a basic understanding if you wish. Maybe there was a sentence here and there covering that issue, but it was not that we went into a room, sat down, had a coffee, did some small talk and then said ok, the common understanding is such, you don’t touch our clients, I don’t touch yours. That was not how it went at that time. It was just getting to know each other.”

5.3.4 Deze “basic understanding” of “common understanding”, zo beschrijft [Persoon B2] , vloeide voort uit de marktomstandigheden en was niet zozeer ontwikkeld in de gesprekken met concurrenten. De betrokken ondernemingen onderkenden dat het onwenselijk was om actief klanten van een concurrent te benaderen met scherpe prijzen, omdat dit margeverlies zou veroorzaken voor beide partijen zonder dat dit zou leiden tot grote volumeverschuivingen. Begrip van deze dynamiek “was an entry card when you first met. Everybody had the same opinion because it was so obvious.”

5.3.5 Anders dan [Onderneming A] betoogt, blijkt uit de hiervoor weergegeven citaten niet dat [Persoon B2] enkel verklaart over impliciete collusie. Uit zijn verklaring blijkt dat de grondgedachte achter de ‘understanding’ voortvloeide uit de marktomstandigheden. Uit deze verklaring blijkt echter eveneens dat reeds vanaf het begin van de contacten met concurrenten expliciet werd gesproken over klanten. Zo maakt [Persoon B2] in dezelfde verklaring duidelijk dat van begin af aan met concurrenten gesproken werd over volumes en prijzen, welke gesprekken in de loop van de tijd steeds specifieker werden:

“Of course we had discussions with our competitors about prices. This is what I explained to you all the time here. (…) …talking with your competitors about prices and volumes, that started 2001, 2003 and then went until recently. (…) I mean prices and volumes of the flour.”

[Persoon B2] bevestigt in deze verklaring voorts dat de gesprekken niet louter zagen op prijzen en volumes in algemene zin, maar tevens betrekking hadden op specifieke klanten:

“NMa: Did the talks with competitors on prices and volumes start around 2001?

[Persoon B2] : Yes, but they were not so explicit and they were not so focused on clients and volumes as they were at a later stage in time.”

5.3.6 De ‘understanding’ was bedoeld om te verzekeren dat de marktverhoudingen – uitgedrukt in volume – gelijk bleven tussen de meelproducenten, aldus [Persoon B2] in zijn verklaring van 19 februari 2009:

“NMa: (…) Can you provide further explanation of “(i) major customers of other millers should be left untouched”?

[Persoon B2] : Everybody had its market share, a certain volume, that was the status quo. There are not so many big customers. So you better leave it as it is. All major customers that one had should not be delivered by the other milling companies. Otherwise there is a risk that you bring down the margin. You leave it as it is. It is not logical to switch customers, than you loose margin.”

5.3.7 Ook uit de verklaringen van [Persoon B3] ( [Onderneming B] ) blijkt dat de ‘understanding’ bedoeld was om stabiliteit qua marktverhoudingen te realiseren. In zijn verklaring van 13 maart 2008 geeft [Persoon B3] aan dat hij in één van de eerste gesprekken met [Persoon A1] ( [Onderneming A] ) omstreeks 2001 voorstelde om het volume van [Onderneming B] in Nederland niet langer uit te breiden:

“I suggested that freezing the volume sold by [Onderneming B] in the Netherlands would be a stabilization aspect for the Netherlands market. (…) …it would calm down the competitive situation in the Netherlands. (…) He [ [Persoon A1] ] agreed that this is calming down the situation in the Netherlands.”

In de visie van [Persoon B3] ging het niet zozeer om specifieke klanten, maar om het te leveren volume:

“ [Persoon B3] : No, I must say, I don’t mind whether I deliver to…the general understanding is slightly different. I don’t mind whether I deliver my 100.000 tons, let’s say that would be my existing volume in the German market, whether I deliver it to the client 1 or 2. So my idea is to deliver 100.000 tons.”

5.3.8 In een verklaring van 27 februari 2009 legt [Persoon B2] uit hoe [Onderneming B] handelde indien een klant van een andere meelproducent contact met haar opnam voor een offerte:

“You ask me what [Onderneming B] did if a customer, which was not a customer of [Onderneming B] , would ask an offer from [Onderneming B] . We would make him an offer with a normal economic calculation. You would know then, that your price of the offer was higher than the other supplier. Everybody had more or less the same cost price of the flour. Furthermore at that time it is not excluded that we would contact the other supplier who delivered to that customer about the offer.”

5.3.9 [Onderneming C] verklaart in haar clementieverklaring van 29 oktober 2008 dat de deelnemende ondernemingen “...had contacts as well as understandings about industrial and retail customers, concerning prices and market shares as well as quotas.” Zij beschrijft multilaterale en bilaterale gesprekken ten aanzien van prijzen en quota’s voor de Nederlandse markt. Deze gesprekken vonden plaats in het najaar, en waren volgens [Onderneming C] bedoeld om leveringsquota’s en prijzen voor het komende seizoen te bepalen. De bilaterale gesprekken vonden met name plaats voorafgaand aan onderhandelingen met grote klanten.

5.3.10 [Onderneming C] ( [Onderneming C] ) verklaart als volgt over de ‘understanding’:

“De understanding houdt in dat er een quotumkartel bestaat. (…) Het principe was dat iedereen zijn klanten behield. Dat was in het begin omstreeks 2002 zo bepaald. (…) Tegenover de klanten aan wie men op basis van de status-quo niet mocht leveren, stelde men zich passief op. Wanneer deze klanten een aanvraag deden, werd hun meegedeeld dat men geen capaciteit had of er werd een hogere prijs genoemd. Dit was mogelijk omdat men de prijs van de vooraf bepaalde leveranciers uit de besprekingen kende.”

5.3.11 Namens haar dochter [Onderneming F] verklaart [Onderneming C] in haar clementieverklaring van 29 oktober 2008:

“ [Onderneming F] confirmed that in the Netherlands there was a kind of ‘mutual understanding’ or ‘culture’, if you like, of discussions amongst [Vennootschap D2] . (…) The discussions normally took the form of calls, in which the [Vennootschap D2] endeavoured to retain the status quo, essentially the understanding was ‘not to rock the boat’.”

5.3.12 [Persoon F1] ( [Onderneming F] ) licht deze ‘mutual understanding’ als volgt toe:

“NMa: (…) Wat is uw wetenschap over de “mutual understanding”?

[Persoon F1] : Ik heb hier wetenschap over uit eigen ervaring. Er werd met andere meelfabrikanten contact opgenomen over prijzen bij klanten. Om een bepaalde status quo met betrekking tot klanten te handhaven, om elkaar niet te verstoren. (…) Je had contacten over prijzen, soms heel precies soms wat vager. Als het specifiek was dan zorgde bijvoorbeeld de andere meelfabrikant dat hij hoger ging zitten. Maar de prijzen lagen niet veel hoger dan marktconform, want dat kon je niet maken richting de afnemers. De prijzen waren toch afhankelijk van de tarweprijzen.”

5.3.13 [Onderneming A] , ten slotte, verklaart in haar clementieverklaring van 17 april 2009:

“(1) Vanaf in ieder geval eind november 1996 tot en met 2006 heeft [Onderneming A] overleg gevoerd met alle Nederlandse concurrenten alsmede enkele Belgische en (vanaf 2000) Duitse concurrenten over prijzen van meel en bloem in het food segment;

a. het overleg betrof tot en met 2003 prijswijzigingen ter zake van (alle kwaliteitssegmenten van) broodbloem en industriebloem voor verkoop in het food segment in de Benelux;

b. in de jaren] 2000, 2001, 2002 en 2003 was bovendien sprake van een consensus tussen concurrenten die broodbloem en industriebloem leverden in de Benelux gericht op behoud van status quo van marktverhoudingen (een zogenoemd niet- aanvalspact). Deze afspraak bestond er uit om:

- Niet in te gaan op uitnodigingen van nieuwe klanten om te offreren, en,

- Overeen te komen met concurrenten, die eenzelfde klant beleverden, tegen welk prijsniveau zij aan de desbetreffende klant zouden aanbieden;

c. in 2004, 2005 en 2006 nam [Onderneming A] deel aan een beperktere vorm van genoemd niet-aanvalspact:

- Er was geen sprake meer van een consensus om niet in te gaan op uitnodigingen van nieuwe klanten om te offreren;

- Er was wel sprake van contacten met concurrenten die dezelfde grote klanten beleverden om onderling het prijsniveau overeen te komen, waartegen zij aan de desbetreffende klanten zouden aanbieden. Het ging om een relatief klein aantal grote klanten.”

5.3.14 Namens [Onderneming A] heeft [Persoon A2] het niet-aanvalspact als volgt toegelicht:

“Iedereen heeft zijn klanten. Je weet of je een klant hebt, of niet. Je gaat dan niet actief naar een afnemer die geen klant van jou is, om te offreren. Als een afnemer die niet jouw klant was, je benaderde, dan werd je als leverancier geacht boven de prijs van de bestaande leverancier te gaan zitten. […] Over een bestaande klant die ook beleverd werd door een concurrent-leverancier, had je contact met deze concurrent-leverancier om overeen te stemmen welke prijs er geoffreerd zou gaan worden.”

5.3.15 Naar het oordeel van het College stemmen de clementieverklaringen van [Onderneming B] , [Onderneming C] / [Onderneming F] en [Onderneming A] overeen ten aanzien van het bestaan en de inhoud van het niet-aanvalspact.

5.3.16 De clementieverzoekers verklaren alle over een expliciete afspraak om elkaars positie bij afnemers met rust te laten, om aldus een zekere status quo te bereiken ten aanzien van de marktverhoudingen op de Nederlandse meelmarkt. Ook stemmen de clementieverklaringen overeen met betrekking tot de wijze waarop uitvoering werd gegeven aan deze afspraak. De betrokken ondernemingen wisselden informatie uit over prijzen en volumes. Afnemers van concurrenten werden niet actief benaderd. Indien een dergelijke afnemer op eigen initiatief een offerteaanvraag indiende bij een van de deelnemers aan het niet-aanvalspact, dan werd (al dan niet na afstemming) een (te) hoge prijs afgegeven, of werd de offerte om andere redenen geweigerd. Offertes aan gedeelde klanten, ten slotte, werden onderling afgestemd. Het feit dat [Onderneming A] als eerste de term ‘niet-aanvalspact’ heeft gehanteerd, doet aan het voorgaande niet af.

5.3.17 Dat [Onderneming C] het startpunt van haar deelname heeft betwist, maakt niet dat haar verklaring ten aanzien van de inhoud van de afspraken niet overeen zou stemmen met de andere clementieverklaringen. Het feit dat [Onderneming C] namens [Onderneming C] melding maakt van een quotumkartel, maakt niet dat [Onderneming C] – zoals [Onderneming A] betoogt – louter haar verklaring over het Duitse meelkartel zou hebben herhaald bij ACM. Ook [Onderneming C] verklaart over afstemming ten aanzien van klanten, met betrekking tot prijzen en volumes.

5.3.18 De drie overeenstemmende clementieverklaringen worden daarbij ondersteund door de andere door ACM aangevoerde bewijsmiddelen. Uit het document “Marktinfo Duitsland” blijkt dat [Onderneming A] contact heeft gehad met [Onderneming B] en [Onderneming C] (thans [Onderneming C] ) over klanten. Zo vermeldt het document ten aanzien van [Onderneming B] : “Zal met [Onderneming E1] (W levert 1050, E levert 550) prijzen verhogen bij [Afnemer C] (nu op f 43.50 acceptabel volgens [Afnemer C] )”. Hieruit blijkt dat [Onderneming B] en [Onderneming E1] ten tijde van belang beide bij klant [Afnemer C] leverden, en dat [Onderneming B] aan [Onderneming A] heeft gecommuniceerd voornemens te zijn een prijsverhoging door te voeren bij [Afnemer C] . Ook uit de toelichting van [Persoon A2] op deze aantekeningen blijkt dat het document Marktinfo Duitsland een weerslag vormt van informatie die hij heeft verkregen uit gesprekken met [Onderneming B] en [Onderneming C] ten aanzien van enkele specifieke klanten. Dit document heeft naar het oordeel van het College echter ook zonder de toelichting daarop van [Persoon A2] bewijswaarde, waardoor ook het startpunt van de voortdurende inbreuk zonder de clementieverklaring van [Onderneming A] kon worden vastgesteld.

5.3.19 Voorts vormen de vijf bilaterale contacten (tussen [Onderneming D] en [Onderneming G] over [Afnemer A] , tussen [Onderneming A] en [Onderneming G] over [Afnemer D] , tussen [Onderneming A] en [Onderneming F] over [Afnemer E] , tussen [Onderneming N] en [Onderneming F] over [Afnemer F] en tussen [Onderneming D] en [Onderneming A] over diverse afnemers) bewijs voor het bestaan van het niet-aanvalspact. Het bestaan van deze bilaterale contacten wordt in hoger beroep niet (meer) bestreden. Deze bilaterale contacten sluiten aan bij de praktijk beschreven in de clementieverklaringen. Waar de contacten betrekking hebben op een gedeelde klant wordt door de betreffende meelproducenten getracht gezamenlijk een prijs te bereiken. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een interne e-mail van [Onderneming D] van 29 september 2004 ten aanzien van afnemer [Afnemer A] :

“Vanmorgen met [Persoon G1] [College: [Persoon G1] van [Onderneming G] ] van onze collega gesproken betreffende de prijsontwikkeling bij [Afnemer A] . (…) Ons gezamenlijk voorstel zou zijn als volgt: Ik zou telefonisch voorstellen als afronding: Wit à 210€ en Volkoren à 213,50€. BO zou ter plaatse gaan met voorstel Wit aan 210,39€ en Volkoren à 215,24€. Hij zal dan wel met zachte dwang gedwongen worden naar gelijke prijzen als ons voorstel, waar hij dan mee zou instemmen om de discussie te sluiten. Als we nog langer wachten gaan we verder de prijsafbraak in gedwongen worden. Graag snel akkoord.”

5.3.20 Waar de contacten betrekking hebben op een klant die aan één van beide meelproducenten toebehoort, wordt door de andere meelproducent een hogere prijs geoffreerd. Dit blijkt bijvoorbeeld uit intern e-mailverkeer van [Onderneming D] van 12 december 2006 ten aanzien van een aantal verschillende afnemers:

“We wachten dringend op prijzen voor:

1. [Afnemer G] (…) Wat is voorstel [Onderneming A] ? Wij zetten ons er net boven.

(…)

6. [Afnemer H] (…) Wat is voorstel [Onderneming A] , we zetten ons er dan weer boven.”

5.3.21 Terecht betoogt ACM dat deze contacten niet op zichzelf voldoende bewijs hoeven te vormen van het niet-aanvalspact. De bilaterale contacten bevestigen de nauwkeurige en overeenstemmende verklaringen van de drie clementieverzoekers, aangezien hieruit blijkt dat (onder andere) [Onderneming A] met concurrenten heeft afgestemd over afnemers, waarbij de afstemming op eenzelfde wijze heeft plaatsgevonden als omschreven door de clementieverzoekers. [Onderneming A] ’s betoog dat de bilaterale contacten los moeten worden gezien van het niet-aanvalspact, kan in het licht van het voorgaande niet worden gevolgd.

5.3.22 Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank het bewijs ten aanzien van het niet-aanvalspact, en de positie van [Onderneming A] ’s clementieverklaring binnen dat bewijs, niet miskend.

5.3.23 Met betrekking tot de enkele voortdurende overtreding overweegt het College als volgt. [Onderneming A] betwist haar deelname aan het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] niet. Zij betwist slechts de conclusie van ACM en de rechtbank dat deze gedragingen tezamen een enkele voortdurende overtreding vormen.

5.3.24 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 24 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:56 (Zilveruien) kan een overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een overtreding van deze bepalingen kunnen opleveren. Wanneer verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan” mag ACM bijgevolg de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken overtreding in haar geheel. Deze aansprakelijkheid kan zich eveneens uitstrekken over gedragingen waaraan een onderneming zelf niet heeft deelgenomen, indien vast komt te staan dat deze onderneming met haar eigen gedragingen, welke een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU vormden, heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. Hiervoor is vereist dat de betreffende onderneming kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers welke plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling, of deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie het arrest van het Hof van Justitie van 6 december 2012, ECLI:EU:C:2012:778, Verhuizingen Coppens). Indien hieraan is voldaan, wordt in de jurisprudentie van het Hof van Justitie ook wel gesproken van een “enkele en complexe inbreuk” (arrest Verhuizingen Coppens) of van een “enkele complexe en voortdurende inbreuk” (arrest van het Hof van Justitie van 4 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:445, Aalberts Industries). Het College zal hierna de term “een enkele voortdurende overtreding” hanteren.

5.3.25 Bij het vaststellen van een gemeenschappelijk doel kan ACM niet volstaan met een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging op de relevante markt, aangezien de ongunstige beïnvloeding van de mededinging een wezenlijk element is van elke gedraging die binnen de werkingssfeer van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU valt. Bij de beoordeling of bepaalde handelingen onderdeel uitmaken van een totaalplan dient voorts te worden nagegaan of er indicaties zijn dat het doel dat met de betreffende gedragingen werd nagestreefd niet overeenkomt met het gemeenschappelijke doel om de mededinging te beperken (zie het arrest van het Gerecht van 12 december 2007, ECLI:EU:T:2007:380, BASF, en het arrest van het Hof van Justitie van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens).

5.3.26 Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank geen onjuiste toepassing gegeven aan het hiervoor geschetste beoordelingskader. Zij heeft terecht geoordeeld dat ACM het gemeenschappelijke doel voldoende concreet heeft omschreven door te stellen dat de verschillende gedragingen gericht waren op stabiele verhoudingen wat betreft het volume dat werd geleverd en de posities op de markt en, daarmee samenhangend, stabiele verhoudingen wat betreft de prijzen die bij de afnemers in rekening werden gebracht. Anders dan [Onderneming A] betoogt, kan deze omschrijving niet worden aangemerkt als een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging op de relevante markt. ACM heeft immers concreet aan de hand van de clementieverklaringen en de economische context van de meelmarkt uiteengezet dat de betrokken ondernemingen de markt wensten te stabiliseren, aangezien (significante) volumeverschuivingen vanwege de hoge vaste kosten en de bestaande overcapaciteit zouden kunnen leiden tot een negatieve prijsspiraal, met lagere prijzen voor de gehele markt tot gevolg.

5.3.27 De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat de door ACM beschreven gedragingen bij uitstek geschikte middelen zijn om de marktverhoudingen te stabiliseren. Het niet-aanvalspact was bedoeld om de markt te stabiliseren, aangezien de betrokken ondernemingen via dit pact trachtten te voorkomen dat afnemers van leverancier zouden wisselen. Mede als gevolg van het (unilaterale) gedrag van die afnemers kon het niet-aanvalspact echter niet alle volumeverschuivingen voorkomen, waardoor dit pact op zichzelf onvoldoende was om de markt te kunnen stabiliseren. Een voorbeeld van een dergelijke afnemersbeslissing betreft het besluit van [Afnemer A] om met minder leveranciers te gaan werken, als gevolg waarvan [Onderneming F] een groot deel van haar volume verloor. Ook het in reactie op dit volumeverlies afkopen van [Onderneming F] droeg bij aan het doel van marktstabilisatie, omdat de betrokken ondernemingen zich er op deze wijze van verzekerden dat [Onderneming F] zich niet agressief op de markt zou gedragen door haar concurrenten bij andere afnemers te gaan onderbieden.

5.3.28 De opkoop van [Onderneming P] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] waren eveneens gericht op het stabiliseren van de marktverhoudingen. Door middel van de gezamenlijke opkoop van [Onderneming P] werd de neerwaartse invloed die door prijsvechters [Onderneming N] en [Onderneming P] werd uitgeoefend op de prijzen teniet gedaan of ten minste verminderd. Terecht betoogt ACM dat dit bijdraagt aan het stabiliseren van de marktverhoudingen, aangezien de aanwezigheid van prijsvechters deze stabiliteit zou kunnen doorkruisen. Ook de gezamenlijke koop en ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek droeg bij aan het stabiliseren van de marktverhoudingen, aangezien de aanwezigheid van de [Onderneming Z] -fabriek – zoals blijkt uit meerdere verklaringen en andere bewijsstukken – voor onrust zorgde in de markt vanwege de mogelijkheid dat een toetreder of een bestaande concurrent de fabriek opnieuw zou gaan opstarten. Door de fabriek te kopen en te ontmantelen, en via een kettingbeding te bewerkstelligen dat de gebouwen niet meer voor maaldoeleinden mochten worden gebruikt, hebben de hierbij betrokken ondernemingen de capaciteit van de [Onderneming Z] -fabriek uit de markt gehaald, waarmee de weg werd afgesneden voor potentiële toetreding of uitbreiding via die fabriek. Een mogelijke verstoring van de marktverhoudingen werd hiermee voorkomen.

5.3.29 Dat bepaalde gedragingen door ACM ook als losse overtredingen zijn beboet, maakt niet dat de door ACM gestelde enkele voortdurende overtreding geen stand zou kunnen houden. Anders dan [Onderneming A] betoogt, kunnen ondernemingen met verschillende motieven aan een en dezelfde mededingingsbeperkende gedraging deelnemen. Een gedraging die voor de ene onderneming een incidenteel karakter heeft en op zichzelf staat, kan voor een andere onderneming deel uitmaken van een totaalplan met een breder doel. ACM heeft dan ook terecht vastgesteld dat het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] tezamen een enkele voortdurende overtreding vormen, en niet een aantal losse overtredingen.

5.3.30 Naar het oordeel van het College heeft ACM zich terecht op het standpunt gesteld dat het door [Onderneming A] aangedragen clementiemateriaal van beperkte additionele waarde is voor de bewezenverklaring van de door ACM vastgestelde overtredingen van het kartelverbod. ACM was dan ook niet gehouden om een hogere clementiekorting aan [Onderneming A] toe te kennen.

5.3.31 De eerste drie hogerberoepsgronden van [Onderneming A] slagen niet.

Standpunt [Onderneming A]

6.1.1 Met haar vierde hogerberoepsgrond voert [Onderneming A] aan dat de rechtbank niet is ingegaan op de argumenten die [Onderneming A] in haar beroepschrift heeft aangevoerd tegen de door ACM opgelegde boeteverhoging van 50% vanwege haar leidinggevende rol binnen het kartel. Daarnaast heeft de rechtbank een onjuiste maatstaf aangelegd door zich te beperken tot de vraag of ACM heeft kunnen stellen dat [Onderneming A] een leidinggevende rol heeft gehad. Blijkens de jurisprudentie van het Gerecht (arrest van 27 september 2012, ECLI:EU:T:2012:478) dient dit met zekerheid te kunnen worden vastgesteld.

6.1.2 [Onderneming A] betoogt dat ACM het hoge marktaandeel van [Onderneming A] ten onrechte als indicatie van haar leidinggevende rol in het kartel heeft beschouwd. Daarnaast hecht ACM te veel waarde aan de verklaring van [Persoon A1] dat hij een spilfunctie zou hebben gehad, nu [Persoon A1] in diezelfde verklaring onderdelen van de door ACM tenlastegelegde inbreuk ontkent. ACM heeft ten slotte nagelaten om deugdelijk te motiveren waarom [Onderneming A] een “significant driving force” was ten aanzien van de geconstateerde overtreding. Niet [Onderneming A] maar [Onderneming O] was de initiatiefnemer inzake de opkoop van [Onderneming P] , terwijl [Onderneming N] het meest bij die overname was gebaat, en het was [Onderneming C] die het initiatief nam inzake de afkoop van [Onderneming F] .

Standpunt ACM

6.2.1 Volgens ACM heeft de rechtbank met juistheid beoordeeld of ACM heeft aangetoond dat [Onderneming A] een leidinggevende rol bij de enkele voortdurende overtreding heeft gespeeld. ACM heeft onderzocht of [Onderneming A] een significante drijvende kracht achter het kartel was, of een bijzondere en concrete verantwoordelijkheid droeg voor de werking daarvan. Deze maatstaf – en de daarbij behorende bewijslast – volgt uit de Europese rechtspraak, zoals het arrest van het Gerecht van 3 maart 2011, ECLI:EU:T:2011:68 (Siemens).

6.2.2 ACM betoogt dat uit punt 9.16 van de aangevallen uitspraak blijkt dat de rechtbank wel is ingegaan op de door [Onderneming A] aangevoerde argumenten. Zij overweegt daar dat [Onderneming A] bij de overname van [Onderneming P] heeft gezorgd voor sluitende financiering bij [Onderneming N] , dat [Onderneming F] met geen enkele speler dan [Onderneming A] contact heeft gehad omtrent de compensatie, en dat [Persoon A1] van [Onderneming A] zelf heeft verklaard een spilfunctie te hebben gehad. Dat de rechtbank in haar oordeel niet expliciet is ingegaan op de context waarin de verklaring van [Persoon A1] is afgelegd, doet hier niet aan af. De context bevestigt overigens deze verklaring, nu [Persoon A1] aangaf een spilfunctie te hebben gehad nadat ACM hem voorhield dat dit was gebleken uit de verklaringen van [Onderneming C] en [Onderneming B] . Uit het voorgaande blijkt [Onderneming A] ’s centrale rol in de concrete uitwerking van de mededingingsregeling, en daarmee haar leidinggevende rol. Op grond van de rechtspraak op dit gebied is dat volgens ACM voldoende voor oplegging van de boeteverhoging van 50%.

Beoordeling door het College

6.3.1 ACM is voor de bepaling van de hoogte van de boete uitgegaan van de Boetecode. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit golden de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079), maar deze beleidsregels waren nog niet van toepassing ten tijde van de overtreding, terwijl de nieuwe beleidsregels voor [Onderneming A] niet gunstiger uitvallen dan de oude. ACM heeft dan ook terecht toepassing gegeven aan de Boetecode.

6.3.2 Het College stelt voorop dat ACM, gelet op de aard van het te nemen besluit, in het concrete geval niet alleen op juiste wijze toepassing dient te geven aan artikel 57 (oud) van de Mw en de Boetecode, maar ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Dit betekent dat ACM bij het vaststellen van de boete zich rekenschap dient te geven of de uit de Boetecode voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. Wanneer het uit de Boetecode voortvloeiende boetebedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

6.3.3 Artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), dat op de onderhavige boete van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie. Deze toetsing omvat tevens de beoordeling of sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid.

6.3.4 Uit de verklaring van [Persoon A1] van 24 april 2009 blijkt dat hij als gevolg van zijn netwerk een spilfunctie vervulde binnen het kartel, aangezien de Duitse en de Belgische meelproducenten geen goed contact hadden, terwijl hij juist goede contacten had met de meelproducenten uit beide landen. ACM betoogt terecht dat de context waarin deze verklaring is afgelegd bevestigt dat [Persoon A1] een spilfunctie vervulde, aangezien hij dit heeft verklaard nadat ACM hem voorhield dat [Onderneming B] en [Onderneming C] een dergelijke spilfunctie aan hem hadden toegedicht. Ook uit de rol van [Onderneming A] bij de opkoop van [Onderneming P] en de afkoop van [Onderneming F] blijkt dat [Onderneming A] een leidinggevende rol vervulde binnen het kartel. Dat het initiatief voor de koop van [Onderneming P] mogelijk van [Onderneming O] afkomstig was, doet niet af aan het feit dat [Onderneming A] een centrale rol heeft gespeeld bij deze gedraging door zorg te dragen voor sluitende financiering. Ook bij de afkoop van [Onderneming F] heeft [Onderneming A] een coördinerende rol vervuld. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, heeft [Onderneming F] met geen enkele andere speler dan [Onderneming A] contact gehad omtrent de compensatie. [Onderneming F] en [Onderneming A] zijn overeengekomen dat [Onderneming F] gecompenseerd zou worden, en vervolgens heeft [Onderneming A] gezorgd voor betaling van de compensatie aan [Onderneming F] en voor de verrekeningen met de Duitse en Belgische meelproducenten.

6.3.5 Naar het oordeel van het College heeft ACM terecht vastgesteld dat [Onderneming A] een leidinggevende rol innam binnen de enkele voortdurende overtreding. De vraag of een verhoging van 50% in dit geval al dan niet evenredig is, kan buiten beschouwing blijven. De maximaal aan [Onderneming A] op te leggen boete wordt in aanzienlijke mate beperkt door het boetemaximum vastgesteld in artikel 57, eerste lid (oud) van de Mw, alsmede door de boeteverlaging die is doorgevoerd vanwege het gebrek aan draagkracht van de onderneming, als gevolg waarvan een eventuele verlaging van het boeteverhogingspercentage niet zou doorwerken in het uiteindelijke boetebedrag.

6.3.6 [Onderneming A] ’s vierde hogerberoepsgrond slaagt niet.

Standpunt [Onderneming A]

7.1.1 Met haar vijfde, zesde en zevende hogerberoepsgronden komt [Onderneming A] op tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de door ACM uitgevoerde beoordeling van het door [Onderneming A] ingediende verzoek om de boete te matigen vanwege een gebrek aan financiële draagkracht (hardheidsverzoek). ACM mag geen boete opleggen die het faillissement van de onderneming waarschijnlijk zou maken. De door ACM toegekende verlaging van de boete van € 25.854.300,-- naar € 9.000.000,-- is volgens [Onderneming A] onvoldoende om het gevaar van faillissement af te doen wenden. Uit het rapport van de door ACM ingeschakelde externe deskundige (Crop) blijkt dat bij dit boetebedrag sprake is van een financieringstekort van € 4.300.000,--. Aan dit tekort had ACM niet voorbij mogen gaan, aldus [Onderneming A] .

7.1.2 [Onderneming A] betoogt dat de rechtbank ten onrechte uitgaat van de veronderstelling dat een beboete onderneming, mits zij overigens levensvatbaar is, voldoende financiering kan aantrekken om een boete te betalen indien de eigen financiële middelen ontoereikend zijn. Door een dergelijke benadering wordt de volgens [Onderneming A] vereiste dynamische beoordeling van hardheidsverzoeken ten onrechte teruggebracht tot een statische vaststelling van de kritische solvabiliteitsgrens. ACM en Crop lijken te werken vanuit de veronderstelling dat een onderneming ‘overigens levensvatbaar’ is zo lang een boete de solvabiliteit niet onder een vastgestelde kritische ondergrens brengt, en dat externe financiering tot aan die ondergrens beschikbaar zal zijn, ook voor het betalen van een boete. Voor deze veronderstelling bestaat echter geen grondslag, omdat ook bij een solvabiliteit boven de kritische grens niet per definitie extra financiering kan worden aangetrokken om tekorten te dekken.

7.1.3 Volgens [Onderneming A] moet in lijn met de benadering van de Europese Commissie een feitelijke analyse worden uitgevoerd van de concrete omstandigheden van het geval om te bezien in hoeverre de betrokken onderneming toegang heeft tot financiering, bijvoorbeeld aan de hand van de omvang van eventuele onbenutte kredietfaciliteiten en de mogelijkheden van de aandeelhouders van de onderneming om financieel bij te springen. Er mag niet zomaar worden verondersteld dat er toegang zal zijn tot financiering zolang een bepaalde kritische solvabiliteitsgrens wordt gehaald. Ook miskent de rechtbank met deze benadering dat de financiering van een boete voor derden onaantrekkelijk is. Tegenover de financiering van een boete staan bijvoorbeeld geen positieve kasstromen. Dat derden terughoudend zullen zijn om een boete te financieren, wordt ook uitdrukkelijk onderschreven in het rapport dat Grant Thornton voor ACM heeft opgesteld ten behoeve van het hardheidsverzoek van [Onderneming D] . ACM en de rechtbank gaan bij hun veronderstelling ten onrechte voorbij aan deze terughoudendheid.

7.1.4 Zelfs al zou de door ACM geformuleerde regel in zijn algemeenheid opgaan, dan geldt dat uit de specifieke omstandigheden van [Onderneming A] blijkt dat externe financiering van de boete niet voor de hand ligt. Van de zijde van de betrokken aandeelhouders van [Onderneming A] , alsmede van de zijde van de bank, is ondubbelzinnig en gemotiveerd aangegeven dat aanvullende financiering teneinde een boete te voldoen niet aan de orde zal zijn in verband met de slechte resultaten van [Onderneming A] . Het is tegen deze achtergrond volgens [Onderneming A] onbegrijpelijk dat ACM en de rechtbank menen te kunnen volstaan met een algemeen uitgangspunt dat een overigens levensvatbare onderneming kan rekenen op externe financiering voor de betaling van een boete.

7.1.5 Ook Crop heeft dit in haar rapport onderkend, aangezien zij heeft aangegeven dat er “vanuit kan worden gegaan dat de kans op een bijdrage door de aandeelhouders van [Onderneming A] uitermate gering is”. Daarnaast heeft Crop onder verwijzing naar correspondentie tussen [Onderneming A] en [Onderneming W] gewezen op het gegeven dat de liquiditeitsruimte krap is. In deze situatie is er volgens [Onderneming A] evenmin reden om aan te nemen dat aanvullende financiering verkregen kan worden door de uitgifte van nieuwe aandelen, of dat het consortium dat [Onderneming A] inmiddels van [Onderneming R] heeft overgenomen de “benodigde cash” zal voldoen. Het consortium heeft [Onderneming A] voor het symbolische bedrag van € 1,-- overgenomen, wetende dat [Onderneming A] beroep heeft ingesteld tegen de boete en de beoordeling van het hardheidsverzoek.

7.1.6 Ten slotte betoogt [Onderneming A] dat ACM haar conclusie dat [Onderneming A] bij een boete van € 9.000.000,-- waarschijnlijk niet failliet zal gaan, niet kan baseren op het rapport van Crop. Immers, Crop heeft zich in haar rapport niet uitgelaten over de mogelijkheid om financiering aan te trekken voor het door haar gesignaleerde financieringstekort van € 4.300.000,--. De aanname dat [Onderneming A] erin zal slagen dit tekort extern te financieren, komt dan ook volledig en uitsluitend uit te koker van ACM zelf.

Standpunt ACM

7.2.1 Het betoog van [Onderneming A] is volgens ACM gebaseerd op onjuiste aannames omtrent het beleid van ACM met betrekking tot hardheidsverzoeken. ACM heeft wel degelijk met meer factoren dan de solvabiliteit rekening gehouden. Zo heeft zij de “current ratio” berekend als maatstaf voor de liquiditeit. Hieruit bleek dat [Onderneming A] ’s current ratio bij een boete van € 9.000.000,-- met een betalingsregeling van vijf jaar in het jaar 2010 slechts in beperkte mate zou dalen in vergelijking met [Onderneming A] ’s current ratio in het daaraan voorafgaande jaar. Voorts heeft ACM gekeken naar de mogelijkheid dat [Onderneming A] ’s bestaande aandeelhouders aan de betaling van de boete zullen bijdragen, naar de effecten van de boete op haar kasstromen, en naar de overwaarde op haar activa. Ten slotte is de boete voor vaststelling van het besluit aangepast op grond van de cijfers die [Onderneming A] toen heeft verstrekt. De aanname dat een overigens levensvatbare onderneming financiering voor een boete kan aantrekken, heeft dan ook niet tot gevolg dat ACM enkel volstaat met een vaststelling van de solvabiliteit van die onderneming.

7.2.2 ACM betoogt dat externe financiering van een boete voorhanden zal zijn als de investeerder van mening is het geïnvesteerde bedrag met interest terug te kunnen krijgen. Dit is het geval als de onderneming die een financieringstekort heeft voor het overige levensvatbaar is, en de investeerder vermoedt dat zij het geïnvesteerde bedrag in de toekomst met rente zal kunnen terugbetalen. Financiering kan daarnaast niet enkel met vreemd vermogen, zo betoogt ACM, maar ook door het aantrekken van eigen vermogen. Dat dit een reële mogelijkheid is, blijkt uit het feit dat [Onderneming A] inclusief boete is overgenomen door een consortium. ACM acht het onwaarschijnlijk dat dit consortium [Onderneming A] heeft overgenomen met het idee dat de boete verder gematigd zal worden. [Onderneming A] lijdt immers jaarlijks zeer grote verliezen die het bedrag van de boete ver overstijgen; tevens is haar toekomstperspectief negatief. ACM wijst op punt 9.23 van de aangevallen uitspraak, waaruit blijkt dat de rechtbank niet voorbij is gegaan aan de indicatoren die [Onderneming A] aandraagt. Kennelijk heeft zij deze indicatoren niet overtuigend geacht.

7.2.3 Ten slotte betoogt ACM dat zij zich niet hoefde te beroepen op het rapport van Crop om haar conclusie te onderbouwen dat een overigens levensvatbare onderneming externe financiering kan verkrijgen voor de betaling van (een deel van) een boete. Deze aanname heeft zij zelf – zoals blijkt uit het voorgaande – voldoende onderbouwd.

Beoordeling door het College

7.3.1 Ten aanzien van de rechterlijke toetsing van hardheidsverzoeken overweegt het College als volgt. Uit het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685, volgt dat een bestuursorgaan, indien zij bij het opleggen van een boete rekening houdt met de draagkracht van de overtreder, daarbij acht dient te slaan op diens financiële positie ten tijde van het besluit tot het opleggen van de boete. Wordt de beslissing van een bestuursorgaan over de hoogte van een boete aan het oordeel van de rechter onderworpen, dan dient deze zijn oordeel dienaangaande te vormen met inachtneming van de te zijnen overstaan aannemelijk geworden omstandigheden waarin de belanghebbende op dat moment verkeert, waaronder diens draagkracht.

7.3.2 Op grond van het hardheidsbeleid van ACM speelt de financiële positie van de onderneming in beginsel geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de boete, met dien verstande dat het opleggen van een boete niet het faillissement van een levensvatbare onderneming waarschijnlijk mag maken. Dat dit het geval is, dient de onderneming met recente en controleerbare financiële gegevens te onderbouwen. Die gegevens dienen voorzien te zijn van een accountantsverklaring. Het uitgangspunt bij de beoordeling is in beginsel de liquiditeit en de solvabiliteit van de onderneming, maar ook andere factoren kunnen in aanmerking worden genomen. Bij gebreke van voldoende onderbouwing kan ACM niet beoordelen of de onderneming inderdaad waarschijnlijk failliet gaat als gevolg van de boete, noch bij welke boete een faillissement niet langer waarschijnlijk is; als de onderneming haar hardheidsverzoek onvoldoende onderbouwt, gaat ACM aan dat verzoek voorbij. Zoals is overwogen in de uitspraak van het College van 1 september 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN6911, acht het College dit beleid niet onredelijk.

7.3.3 Het voorgaande neemt niet weg dat de rechter, zoals uiteengezet onder punt 6.3.3, zonder terughoudendheid toetst of ACM zich bij het vaststellen van de boete in het concrete geval voldoende rekenschap heeft gegeven van de draagkracht van de overtreder. Van een terughoudende toetsing van de door ACM uitgevoerde draagkrachtbeoordeling is dan ook geen sprake. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank dit beoordelingskader niet miskend.

7.3.4 Naar het oordeel van het College leidt de aanname van ACM, dat een overigens levensvatbare onderneming voldoende financiering kan aantrekken om (een deel van) een boete te betalen indien de eigen financiële middelen ontoereikend zijn, er niet toe dat de beoordeling van hardheidsverzoeken door ACM wordt gereduceerd tot een beoordeling van louter de solvabiliteit van de onderneming. Zoals blijkt uit de door ACM uitgevoerde beoordeling, heeft zij niet alleen met de solvabiliteit van de onderneming rekening gehouden, maar heeft zij voorts acht geslagen op de liquiditeit, de mogelijkheid dat bestaande aandeelhouders aan de betaling van de boete zullen bijdragen, de effecten van de boete op de kasstromen, en de eventuele overwaarde op de activa. De aanname van ACM is voorts naar het oordeel van het College niet onredelijk. ACM betoogt terecht dat externe financiering van een boete mogelijk zal zijn indien een investeerder van mening is dat zij het geïnvesteerde bedrag met rente terug zal kunnen krijgen. Bij een overigens levensvatbare onderneming kan worden aangenomen dat die voorwaarde is vervuld.

7.3.5 Hetgeen [Onderneming A] aanvoert om deze aanname te weerleggen, is naar het oordeel van het College onvoldoende. Anders dan [Onderneming A] betoogt, leiden haar concrete omstandigheden niet tot de conclusie dat zij niet in staat kan worden geacht om voldoende financiering aan te trekken ter voldoening van het door Crop gesignaleerde financieringstekort van

€ 4.300.000,--. Dat [Onderneming A] ’s toenmalige aandeelhouder [Onderneming R] en [Onderneming W] hebben aangegeven geen aanvullende financiering te willen verstrekken, is onvoldoende. ACM wijst er terecht op dat financiering niet alleen kan worden gerealiseerd door het aantrekken van vreemd vermogen, maar ook door het aantrekken van eigen vermogen, bijvoorbeeld door middel van het uitgeven van nieuwe aandelen of het verkopen van (onderdelen van) de onderneming. Dat het consortium dat [Onderneming A] heeft overgenomen van [Onderneming R] de overname enkel zou hebben gedaan in de verwachting dat het hardheidsverzoek alsnog (in verdere mate) zou worden toegewezen, acht het College onvoldoende aannemelijk gemaakt.

7.3.6 Naar het oordeel van het College heeft ACM terecht geconcludeerd dat de financiële situatie van [Onderneming A] geen aanleiding geeft om de boete te verlagen tot een bedrag onder de € 9.000.000,--. Aangezien de financiële situatie van [Onderneming A] sindsdien – zoals blijkt uit hetgeen ter zitting is verhandeld – is verbeterd, bestaat ook voor het overige geen aanleiding voor een verdere matiging van de boete vanwege een gebrek aan draagkracht.

7.3.7 [Onderneming A] ’s vijfde, zesde en zevende hogerberoepsgronden slagen evenmin.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. E.R. Eggeraat en mr. L.S. Frakes, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2016.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. A.N. Vroege