HR, 02-12-2011, nr. 10/04093

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door het Hof Arnhem in rov. 3.1–3.11 van zijn arrest van 11 mei 2010.

Asbestona is de rechtsvoorgangster van Nefalit. Zij heeft in 1979 en in de daaraan voorafgaande jaren asbestcement golfplaten op de markt gebracht.

[Verweerster 1] was gehuwd met [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1950 (hierna: [betrokkene 1]). Uit dit huwelijk zijn vier kinderen geboren (eisers tot cassatie 2 t/m 5).

[Betrokkene 1] heeft in oktober 1979 een door hem voor zijn boerderij gebouwde loods (in de stukken ook wel schuur genoemd) met 668 asbestcement golfplaten ‘gedekt’. Waar nodig heeft hij de platen (met name de hoeken van de platen) geslepen of gezaagd. Hij heeft deze loods, inclusief de golfplaten, in 1986 verkocht aan een manege in Veendam, die de loods daar heeft opgebouwd en als manege heeft gebruikt.

Het Bethesda Ziekenhuis heeft in 1999 een ernstige longaandoening bij [betrokkene 1] geconstateerd, waarbij het vermoeden rees dat sprake was van (maligne) mesothelioom.

[Betrokkene 1] is op 3 maart 2000 overleden.

De erven hebben in 2003 een stukje van één van de dakplaten van de manege in Veendam laten onderzoeken door Certichem Laboratory te Malden. Volgens het door dit laboratorium op 20 mei 2003 opgemaakte rapport was in het onderzochte materiaal 5–10% chrysotiel (wit asbest) aanwezig.

Der erven advocaat, mr. Ruers, heeft bij brief van 30 mei 2003 Eternit Fabrieken B.V. (hierna: Eternit) aansprakelijk gesteld voor de schade die [verweerster 1] heeft geleden en nog ‘zou’ lijden als gevolg van het overlijden van [betrokkene 1] aan de gevolgen van mesothelioom. De advocaat van Eternit heeft bij brief van 3 juli 2003 (prod. 8 bij cva) aansprakelijkheid van Eternit afgewezen om dat Eternit de diagnose mesothelioom niet kon accepteren nu daarvan ieder bewijs ontbrak, terwijl zij over aanwijzingen beschikte dat de bewuste platen van een andere leverancier afkomstig waren en de erven geen enkel bewijs hadden geleverd van hun stelling dat [betrokkene 1] in 1979 een aantal asbestcement golfplaten, afkomstig van Eternit, zou hebben gezaagd.

De erven hebben na de ontvangst van een brief van een longarts van 16 september 2003 verder medisch onderzoek laten verrichten naar de ziekte waaraan [betrokkene 1] is overleden. Drie medisch specialisten van de werkgroep Mesotheliomen van de Nederlandse Vereniging van Longartsen (NVALT) hebben in februari 2004 de longaandoening van [betrokkene 1] als (maligne) mesothelioom gediagnosticeerd. Van mesothelioom is geen andere oorzaak bekend dan blootstelling aan asbest.

Eternit heeft op 13 juni 2006 de diagnose mesothelioom als juist erkend, maar haar verweer dat de golfplaten niet van haar afkomstig waren gehandhaafd.

De erven hebben vervolgens Roulaux Asbestonderzoek B.V. (hierna: Roulaux) opgedragen onderzoek naar de herkomst van de platen te doen. Blijkens haar rapport van 23 september 2006 heeft Roulaux vastgesteld dat de platen in de manege te Veendam van Asbestona afkomstig zijn.

Vervolgens heeft mr. Ruers bij brief van 27 september 2006 Nefalit namens [verweerster 1] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het overlijden van [betrokkene 1].

Nefalit heeft bij brief van 22 november 2006 aansprakelijkheid met een ‘tweevoudig beroep op verjaring’ afgewezen.

Op 10 april 2007 hebben de erven Nefalit gedagvaard voor de Rechtbank Almelo en gevorderd: I) een verklaring voor recht dat Nefalit jegens [betrokkene 1] en diens erven onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor schadeplichtig is geworden; II) vergoeding van de door hen geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen.

De erven hebben hun vordering, in de weergave van rov. 6 van het vonnis in prima, gegrond op onrechtmatig handelen van Nefalit, daarin bestaande dat Nefalit in 1979 asbestcement golfplaten in het verkeer heeft gebracht zonder te waarschuwen voor de gevaren van bewerking ‘van de golfplaten’, terwijl zij wist althans behoorde te weten dat deze platen gevaarlijk waren.

Voor zover thans van belang heeft Nefalit zich verweerd, met een beroep op verjaring.

In haar vonnis van 9 juli 2008 heeft de Rechtbank ten aanzien van de verjaringskwestie overwogen:

De Rechtbank is tot de conclusie gekomen dat Nefalit jegens [betrokkene 1] onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij aansprakelijk is voor de dientengevolge optredende schade (rov. 28). Zij heeft Nefalit veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat.

Nefalit heeft beroep ingesteld; de erven hebben incidenteel beroep ingesteld.

Het Hof heeft ten aanzien van het beroep op verjaring overwogen:

Hoewel dat oordeel in cassatie niet wordt bestreden, is met het oog op de wél geformuleerde klachten m.i. nog van belang hetgeen wordt overwogen ten aanzien de gevaren van asbest:

Het Hof heeft het principaal beroep ‘verworpen’. Het bestreden vonnis wordt vernietigd op een punt dat thans niet meer ter zake doet.

Nefalit heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De erven hebben geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht. Nefalit heeft nog gerepliceerd.

Het Hof heeft geoordeeld dat in casu de lange verjaringstermijn van 30 jaar geldt in het licht van art. 3:310 lid 2 BW omdat de schade het gevolg is van verontreiniging van de lucht.

Het eerste onderdeel trekt tegen dat oordeel ten strijde. Volgens de erven kan de juistheid van 's Hofs oordeel blijven rusten omdat lid 2 (in elk geval) op andere gronden van toepassing is zodat 's Hofs oordeel hoe dan ook juist is. Te weten omdat het gaat om verwezenlijking van een gevaar als bedoeld in art. 6:175 BW.

De vraag die de erven aldus in hun fraaie s.t. aan de orde stellen, is schijnbaar vrij eenvoudig te beantwoorden en lijkt betrekkelijk onschuldig. Op het eerste gezicht raakt zij een — naar valt aan te nemen — niet al te groot aantal slachtoffers wier schade valt te herleiden tot gebeurtenissen voorafgaand aan de inwerkingtreding van art. 3:310 lid 2 BW. Ook (de verzekeraar van) Nefalit lijkt daarvan uit te gaan.

Ik heb mij ambtshalve de vraag gesteld of de onder 3.1.3 verwoorde veronderstelling juist is. Naar het antwoord op die vraag kan ik slechts gissen. Maar zoveel lijkt duidelijk: het aanvaarden van 's Hofs benadering is potentieel verre van risicovrij. Bovendien leidt het tot een niet gemakkelijk te rechtvaardigen ongelijke behandeling van in essentie gelijksoortige zaken.

Onder het oude recht werd productaansprakelijkheid over de hele linie geregeerd door art. 1401 BW (thans art. 6:162 BW). Voor — heel kort gezegd — particuliere slachtoffers2. geldt vanaf (in elk geval) 1 november 1990 de regeling van art. 6:185 BW. Deze laatste regeling is in zoverre slachtoffervriendelijk dat sprake is van een risicoaansprakelijkheid.

Voor een bepaalde groep benadeelden is zij een verslechtering ten opzichte van het oude recht vanwege de betrekkelijk korte vervaltermijn van art. 6:191 lid 2 BW. Wellicht — ik behoef daarop en op de vraag of de Nederlandse rechter daarover zelfstandig een oordeel zou mogen vellen niet in gaan — is denkbaar dat een beroep op die termijn onder specifieke omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar zelfs als dat het geval zou zijn, zal dat zeker niet zo zijn ten opzichte van iedere benadeelde voor wie de in de wet verankerde termijn nadelig uitpakt.

Productaansprakelijkheid die niet wordt geregeerd door art. 6:185 e.v. BW wordt niet beheerst door de onder 3.3.2 genoemde vervaltermijn. Daarvoor geldt art. 3:310 BW.

Hetgeen werd opgemerkt onder 3.3 en 3.4 illustreert al aanstonds een eerste complicatie bij het omarmen van het door het Hof gevolgde systeem. Dat sprake zou kunnen zijn van een voor ‘bedrijfsmatige benadeelden’ langere verjaringstermijn dan ten opzichte van — kort gezegd — particulieren is een consequentie van het Europese recht en daarmee voor de rechter een gegeven.

De vraag rijst wél of die toch al minder bevredigende situatie moet worden vergroot door het ‘oprekken’ van voorwaarden waaronder de termijn van art. 3:310 lid 2 BW in beeld komt. Meer concreet: door aan te nemen dat de benadeelde in bepaalde settingen beroep kan doen op de dertig jaartermijn van art. 3:310 lid 2 BW in plaats van de twintig jaartermijn van art. 3:310 lid 1 BW.

Ik heb geen inzicht in de mogelijke gevolgen van een ‘oprekken’ als bedoeld onder 3.5.2. Of deze gevolgen nopen tot voorzichtigheid en zo ja in welke mate hangt af van het antwoord op de vraag of meer dan louter theoretisch sprake zou kunnen zijn van long tailschades in de bedrijfssfeer. Ik ben geneigd te denken dat die mogelijkheid niet louter een luchtspiegeling is. Als die veronderstelling juist zou zijn dan is daarmee duidelijk dat de inzet van deze zaak vér uitstijgt boven het quasi onschuldige karakter dat zij in de ogen van partijen (en met ook van Nefalit) lijkt te hebben.

Het is niet geheel duidelijk of de wetgever zich vragen als hiervoor bedoeld heeft gesteld. A fortiori is speculatief hoe hij deze zou hebben beantwoord.

De problematiek van productaansprakelijkheid is wel even aan de orde geweest. Het, naar het lijkt, op ‘geneesmiddelenschade’ toegespitste betoog van de Minister van (toen nog) Justitie rept van een termijn van 10 jaar in verband met art. 6:191 lid 2 BW.3. Wat de bewindsman voor ogen heeft gestaan in verband met situaties die niet door art. 6:185 e.v. BW worden geregeerd, komt niet uit de verf.4.

Wat zijn antwoord ook zou zijn geweest, we kunnen onze ogen moeilijk sluiten voor de mogelijke consequenties van het aanvaarden van het door de erven bepleite standpunt. Dat zou immers voor bedrijfsmatige schade een gunstiger regime creëren dan voor (met name) letselschade. Zo'n oplossing zal niet kunnen rekenen op veel begrip.

Voor het in het leven roepen van zodanige ongelijkheid is eens te minder aanleiding nu art. 3:310 lid 2 BW, naar ik begrijp, vooral is geïnspireerd door verdragsrecht dat zou nopen tot een van het commune Nederlandse recht afwijkende verjaringsregeling.5. Zeker nu voor de meest schrijnende gevallen van productaansprakelijkheid op grond van Europeesrechtelijke regelgeving een kortere termijn geldt, kan bezwaarlijk worden aangenomen dat een verdragsnoodzaak zou bestaan om voor andere — en doorgaans minder schrijnende — vormen van productaansprakelijkheid een langere termijn in het leven te roepen.

Het is zeker niet onverdedigbaar dat Uw Raad al heeft beslist dat het onder 3.1.2 samengevatte standpunt van de erven juist is. Dat zou kunnen worden afgeleid uit het arrest De Schelde/[A]. Daarin wordt overwogen:

Dwingend is die lezing evenwel niet. Immers bestaat er een niet onbelangrijk verschil tussen de onderhavige en de in genoemd arrest beslechte casus. Dat verschil is daarin gelegen dat het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt in de onderhavige zaak niet rechtstreeks is veroorzaakt door Nefalit, terwijl dat in de zaak De Schelde/[A] wél het geval was. Goed verdedigbaar en allerminst in strijd met de formulering van het arrest is evenwel dat dit verschil er rechtens niet toe doet. Daarvoor pleit ook dat de rechtvaardiging van het maken van onderscheid op dit punt niet in het oog springt.

Tegen de onder 3.9 in fine genoemde uitleg zou het arrest [A]/Tilburg7. kunnen pleiten. Voorop gesteld: dat arrest ziet niet op de vraag waarop het voorafgaande betrekking heeft, maar op de problematiek waarop het Hof is ingegaan (verontreiniging van lucht). Maar dat laat onverlet dat eenzelfde benadering gevolgd zou kunnen worden bij de interpretatie van de andere uitzondering die in art. 3:310 lid 2 BW is verwoord (kort gezegd: schade als gevolg van gevaarlijke stoffen). Voor zover thans van belang wordt in dit arrest overwogen:

De parallel tussen de aansprakelijkheidscheppende handeling van de Gemeente Tilburg en die van Nefalit is hierin gelegen dat zij beide — huiselijk gezegd — een zaak in het verkeer hebben gebracht die schade heeft berokkend. In het arrest [A] gaat de Hoge Raad niet in op de vraag of de Gemeente daarvan een verwijt trof. In de onderhavige zaak moet in cassatie worden aangenomen (omdat dit door het Hof is vastgesteld en dit oordeel niet wordt bestreden) dat Nefalit wél een verwijt treft. Nochtans lijkt dit verschil mij niet beslissend. Hierbij valt te bedenken dat voor op art. 6:162 BW gebaseerde productaansprakelijkheid heel gemakkelijk wordt aangenomen dat sprake is van verwijt.9. Dat in het onderhavige geval, blijkens rov. 4.16, sprake is van een duidelijk verwijt, zou geen rol van betekenis mogen spelen bij de uitleg van art. 3:310 lid 2 BW omdat de door de erven bepleite uitleg tevens gevolgen heeft voor situaties waarin hooguit sprake is van een gering verwijt.

Er is ook een verschil tussen de onderhavige zaak en die beslecht in [A]/Tilburg. Dat is daarin gelegen dat Nefalit de litigieuze zaak heeft vervaardigd. De gemeente had dat niet. Niet zonder meer valt evenwel in te zien waarom dit verschil beslissend zou moeten zijn.

Voor schade die haar oorsprong vindt in gebeurtenissen voorafgaand aan de inwerkingtreding van de boeken 3, 5 en 6 BW per 1 januari 1992 zou nog het volgende kunnen worden meegewogen. Onder de vigeur van het oude recht gold een verjaringstermijn van 30 jaar. Deze is, met een gedeeltelijk uitgestelde werking, aanvankelijk verkort tot 20 jaar10. en voor een aantal situaties later weer verlengd tot 30 jaar. Als gevolg van genoemde uitgestelde werking is voor een aantal specifieke gevallen (met name — kort gezegd — milieuschade) nimmer een termijn van twintig jaar gaan gelden.11.

Voor de aan een gevaar als bedoeld in art. 6:175 BW gekoppelde wijziging van art. 3:310 lid 2 BW is dit iets gecompliceerder. Art. 6:175 is eerst op 1 februari 1995 inwerking getreden. Het heeft iets merkwaardigs dat een verjaringsbepaling zou aanknopen bij een nog niet bestaande (inwerking getreden) wettelijke regeling. Als ik art. 119a lid 2 Overgangswet NBW goed begrijp dan is dat wél bedoeld. Als die lezing juist is,12. dan is daar m.i. juridisch weinig tegen in te brengen.13.

Ten slotte valt te bedenken dat niet gemakkelijk kan worden aanvaard dat een benadeelde nimmer een vordering in kan stellen. Daarop heeft Uw Raad indringend gewezen in het arrest [B]/Schelde Groep.14. Dit zou kunnen pleiten voor een ruimhartige uitleg van het tweede lid van art. 3:310 BW. Maar nodig is dat zeker niet. Een andere en m.i. aantrekkelijker oplossing is om in voorkomende gevallen een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid toe te laten.15. Het voordeel van deze laatste aanpak is dat meer ‘maatwerk’ mogelijk is.

Zeker nu inzicht in de mogelijke repercussies van een extensieve interpretatie van de hier besproken aspecten van art. 3:310 lid 2 BW ontbreekt, geef ik er de voorkeur aan het in dit stadium bij het voorafgaande te laten. Ik behoef thans geen keuze te maken omdat het Hof op deze kwestie niet is ingegaan. Het lijkt mij verstandiger om een oordeel op te schorten totdat zich een zaak aandient waarin alle relevante aspecten uitvoerig zijn behandeld, wat naar de ervaring leert intussen niet spoedig zal gebeuren. Droogzwemmen is een geliefkoosde sport bij litiganten (en met name ook bedrijven en verzekeraars) in het aansprakelijkheidsrecht.

Bij deze stand van zaken kan blijven rusten of asbest kan worden aangemerkt als een gevaarlijke stof als bedoeld in art. 6:175 BW. Niet ten onrechte heeft Nefalit er in haar repliek onder 4 op gewezen dat het Hof daaromtrent niets heeft vastgesteld. Het komt mij evenwel voor dat in hetgeen het Hof in de onder 2.5.2 geciteerde rov. 4.12 e.v. heeft geoordeeld redelijkerwijs geen ander dan een bevestigend antwoord mogelijk maakt. Dit is in overeenstemming met de gangbare inzichten, zoals met juistheid vermeld in de s.t. onder 3.3.1 van mr Verheij.

Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 4.8. Het Hof zou ten onrechte, althans onbegrijpelijk, hebben geoordeeld dat in een geval als dit — waarin Nefalit als producent van asbestcement golfplaten aansprakelijk wordt gesteld voor de schade die de erven hebben geleden als gevolg van het feit dat [betrokkene 1] is blootgesteld aan asbeststof doordat hij zelf asbesthoudende golfplaten heeft verzaagd en vervolgens mesothelioom heeft ontwikkeld — sprake is van een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van verontreiniging van lucht in de zin van art. 3:310 lid 2 BW. In onderdeel 1a wordt dit — onder verwijzing naar wetsgeschiedenis, jurisprudentie en strekking van de wet — verder uitgewerkt. In de eerste plaats wordt betoogd dat de bepaling ziet op ‘milieuvervuilers’. Bovendien ziet zij enkel op aanspraken jegens degene die de milieuschade heeft berokkend. In casu zou [betrokkene 1], naar ik begrijp, ‘de verontreiniging’ zelf hebben veroorzaakt.

De onderdelen 1b en 1c bouwen op het voorafgaande voort. Wezenlijk zelfstandige klachten postuleren zij niet.

De enkele omstandigheid dat sprake is van ‘verontreiniging van lucht’ is onvoldoende om 's Hofs oordeel dat ‘in een geval als het onderhavige’art. 3:310 lid 2 BW van toepassing is te kunnen dragen. Hierbij verdient opmerking dat waar het Hof spreekt van ‘een geval als het onderhavige’, blijkens rov. 4.8 wordt gedoeld op het in het verkeer brengen van een product waarvan degene die dat deed bekend was dat het gevaarlijk was bij normaal gebruik, terwijl voor dat gevaar niet is gewaarschuwd.

Onder 3.10 werd reeds geciteerd uit het arrest [A]/Tilburg. M.i. heeft Uw Raad daarin reeds beslist dat een benadering zoals in casu door het Hof is gevolgd bestreden onjuist is zodat de klacht slaagt. Daaraan doet niet af dat er verschillen bestaan tussen de onderhavige zaak en die beslecht in het [A]-arrest; zie onder 3.11 en 3.12. Feit blijft dat met de wetswijziging, voor zover gekoppeld aan verontreiniging van lucht c.a., met name is beoogd de ruimere mogelijkheid van verhaal van kosten van milieuschade te laten bestaan tegenover veroorzakers van vervuiling.

Van belang is ook dat Uw Raad in het [A]-arrest benadrukt dat, gezien het uitzonderingskarakter van art. 3:310 lid 2 BW, een terughoudende interpretatie aangewezen is. Daarbij valt te bedenken:

Ook uit de wetsgeschiedenis17. blijkt dat bij schade als gevolg van ‘verontreiniging van lucht, water of bodem’ is gedacht aan schade door milieuverontreiniging. In de MvA is dit met zoveel woorden te lezen:

Uit de MvA blijkt m.i. heel duidelijk dat gevallen als de onderhavige niet worden bestreken door art. 3:310 lid 2 BW:

Ik vermag niet in te zien waarom iets anders zou (moeten) gelden voor het verzagen van asbestcement-golfplaten waardoor asbestdeeltjes in de lucht komen.

In zijn creatieve en intrigerende s.t. doet mr Verheij verschillende pogingen om 's Hofs arrest ‘te redden’. Met name de volgende argumenten verdienen zelfstandige bespreking:

De kortste weg naar een terzijde schuiven van deze argumenten is dat ze er niet toe doen omdat hoe dan ook geen sprake is (geweest) van milieuverontreiniging. In elk geval heeft het Hof daaromtrent niets vastgesteld. Ik wil niet verhelen dat dit argument (ook mij) niet volledig overtuigt. Immers zou aldus ernstig letsel ten achter worden gesteld bij milieuschade.20. Toch vrees ik dat dit al met al de minst slechte oplossing is om twee zelfstandige redenen:

Daar komt nog het volgende bij (het is voor mij geen dragend argument, maar het versterkt wél de twee andere). Art. 3:310 lid 2 BW is een uitzondering op de hoofdregels van art. 3:310 lid 1 BW. Voorzichtigheid past bij een ruime interpretatie van dergelijke uitzonderingen; zie onder 4.3.2.

Wat het verpakkingsvoorbeeld betreft: nog daargelaten dat dit niet is te vinden op de genoemde vindplaats (en evenmin bij Koopmann die dezelfde onjuiste bron noemt)21.: blijkens de bewoordingen van de s.t. zou ook dat voorbeeld zijn gekoppeld aan milieuschade. Dat laatste is juist22. wat tegen de door mr Verheij bepleite opvatting pleit.

Onderdeel 2 kant zich tegen rov. 4.9 en klaagt dat het Hof ten onrechte (althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd) heeft geoordeeld dat de vijf jaar termijn van art. 3:310 lid 1 BW nog niet was verstreken in september 2006, toen de erven Nefalit aansprakelijk stelden. Het valt uiteen in een groot aantal klachten.

Alvorens in te gaan op de klachten lijkt goed onder ogen te zien wat 's Hofs niet volledig duidelijke oordeel in rov. 4.9 inhoudt. Verschillende lezingen zijn mogelijk:

's Hofs oordeel zoals weergegeven onder 4.9 sub a wordt in cassatie niet bestreden. Als zijn oordeel zo moet worden verstaan, kan het de door het Hof bereikte uitkomst dragen. Immers wordt in cassatie (terecht) niet aangevoerd dat de verjaringstermijn zou zijn gaan lopen voordat (in het voor Nefalit meest gunstige scenario) in 1999 een ernstige longaandoening werd gediagnosticeerd. De aansprakelijkstelling van Eternit (die het Hof kennelijk ziet als een stuitingshandeling) vond plaats ‘medio 2003’. Binnen vijf jaar nadien is Nefalit in rechte betrokken.

Ik geef toe dat de zojuist genoemde lezing niet dwingend is. Maar zij is zéér wel mogelijk om twee zelfstandige redenen:

Zou 's Hofs oordeel moeten worden verstaan zoals weergegeven onder 4.9 sub 2 dan is het iets problematischer. Complicatie is al aanstonds dat onduidelijk is of het Hof ervan uitgaat dat ‘de erven’ een plaat waarop met duidelijke letters Asbestona stond in handen hebben gehad en zo ja wanneer dat het geval was.

Het onderdeel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat bekendheid met de schade uiterlijk op het moment van [betrokkene 1]s overlijden moet worden aangenomen, zulks mede gelet op de eerdere diagnose. Ook de erven lijken daar in hun s.t. onder 4.2.1 van uit te gaan.

Met de geëerde steller van de s.t. voor de erven (onder 4.2.1 en 4.2.2) meen ik dat onderdeel 2a feitelijke grondslag mist nu het een niet gegeven oordeel over bekendheid met de schade bestrijdt.

Onderdeel 2b stelt in de eerste plaats aan de orde of 's Hofs arrest zo moet worden begrepen dat van de erven niet kon worden verwacht dat zij zich ‘in redelijke mate zouden inspannen om te achterhalen wie aansprakelijk is’.

Uit het bestreden arrest valt niet op te maken hoe het Hof over deze kwestie oordeelt. Beantwoording van deze vraag kan m.i. blijven rusten omdat het onderdeel te strenge eisen stelt aan de onderzoeksplicht van benadeelden. Het is immers gebaseerd op de gedachte dat zij zich ‘in redelijke mate’ moeten inspannen. Dat gaat verder dan het criterium dat rechtens geldt zoals geformuleerd in het arrest X/Bemoti c.s.:23.

Strikt genomen faalt de resterende klacht omdat zij niet is gebaseerd op de stelling dat de aansprakelijke persoon met ‘een beperkt onderzoek’ ‘eenvoudig’ was te achterhalen, laat staan dat wordt vermeld waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg zou zijn betrokken. Ik kan het ook — in de bewoordingen van Uw Raad — anders formuleren: ‘enigermate’ van inspanning kan worden gevergd.24. Het onderdeel lijkt de lat evenwel hoger te leggen.

Nochtans meen ik er goed aan te doen om de stellingen waarop beroep wordt gedaan langs te lopen. Deze zijn ingebed in de (juiste) veronderstelling dat enig onderzoek van de benadeelde mag worden gevergd (mvg onder 4.35 e.v.).

Nefalit heeft aangevoerd dat [betrokkene 1] ‘direct’ een verband heeft gelegd met het werken met asbestplaten, maar dat Eternit eerst in 2003 aansprakelijk is gesteld. Pas nadat Eternit had laten weten dat zij niet de producent was, heeft een onderzoek naar de herkomst van de platen plaatsgevonden. Niet valt in te zien waarom de erven wél een monster konden nemen, maar de producent niet hebben achterhaald wat ‘met hetzelfde gemak’ mogelijk was geweest (mvg onder 4.38/39). In dat verband wordt vermeld dat de naam van de producent duidelijk op de platen is vermeld in welk verband wordt verwezen naar een als prod. 9 bij inl. dagv. in geding gebracht rapport. Bij pleidooi in appel wordt die stelling in essentie herhaald (pleitaantekeningen mr Zwijnenberg onder 2.8).

In dat rapport is inderdaad te lezen dat ‘op de rand’ van de platen (die een lengte hadden van 1,53 m) Asbestona met een nummer te lezen was (blz. 4). Uit de foto's kan ik dat niet afleiden.

Naar ik begrijp hebben de erven zich tot Eternit gewend omdat hun raadsman meende dat Eternit ‘in 1979 op de asbestcementplatenmarkt’ een zeer groot marktaandeel had (mva onder 39). Eerdere pogingen van de erfgenamen waren mislukt omdat ze ‘van de eigenaar van de manege geen enkele medewerking ontvingen’ (idem).

De stellingen die Nefalit heeft betrokken zijn erg mager. Het Hof is er, blijkens zijn oordeel over de tegenwerking van de manegehouder, vanuitgegaan dat de erven op onderzoek zijn uitgegaan. Zij hebben zich, binnen de verjaringstermijn, gewend tot een advocaat die — naar zij allicht wisten — veel van dit soort zaken heeft behandeld en die op basis van zijn ervaring bij Eternit heeft aangeklopt. Onder deze omstandigheden behoeft nadere toelichting waarom de erven in hun beperkte onderzoeksplicht tekort zijn geschoten.

De enkele omstandigheid dat op de rand van de platen Asbestona was te lezen (als gezegd, op de verschillende in geding gebrachte foto's niet zichtbaar) is onvoldoende om de erven aan te wrijven dat ze tekort zijn geschoten. Immers was er voor de erven geen goede grond om aan te nemen dat de naam van de fabrikant op de platen stond, terwijl goed voorstelbaar is dat ze weinig behoefte hadden zelf geconfronteerd te worden met het soort asbestplaten waardoor hun man en vader was overleden. Daar komt nog bij dat Nefalit niet heeft gesteld dat een en ander voor niet deskundigen gemakkelijk te zien was, mede gezien de lengte van de platen. Laat staan dat zij heeft gesteld dat (en waarom) de erven hadden moeten bevroeden dat de naam van de fabrikant op de platen stond.

Kort en goed: 's Hofs oordeel munt niet uit door uitvoerigheid, maar dat valt het college nauwelijks euvel te duiden bij gebreke van een inhoudelijk debat dat voldoende aanknopingspunten bood voor een uitvoeriger oordeel.

Ten overvloede: gegeven de verwevenheid van Eternit en Nefalit had het m.i. op de weg van Eternit gelegen om de erven te wijzen op de — haar allicht bekende — omstandigheid dat de naam van de producent gemakkelijk op de platen te lezen was. Deze nalatigheid kan Nefalit m.i. worden tegengeworpen, in die zin dat zij zich niet kan verschuilen achter een heel vaag verweer.

Onderdeel 2c valt goeddeels in herhalingen. In zoverre behoeft het geen zelfstandige bespreking. Het voegt nog toe aan de eerdere klachten dat 's Hofs oordeel dat pogingen van de erven om de producent van de platen te achterhalen zijn gestuit op tegenwerking van de manegehouder onbegrijpelijk of ontoereikend is gemotiveerd vermits de erven in mei 2003 een bezoek hebben gebracht aan de manege en daar een monster hebben laten nemen.

Deze klacht werkt m.i. veeleer als een boemerang omdat zij illustreert dat de erven niet achterover zijn gaan leunen. Niet gesteld of gebleken is dat uit het monster dat de erven zouden hebben meegekregen, viel af te leiden wie de producent was. Dat blijkt met name ook niet uit het als prod. 6 bij inl. dagv. overgelegde rapport. Hieraan doet niet af dat de erven — naar het onderdeel met juistheid aanvoert — inderdaad niet veel uitleg hebben gegeven over de beweerde tegenwerking van de manegehouder.

Voor zover het onderdeel het Hof verwijt het ‘te doen voorkomen alsof de erven verschillende keren hebben gepoogd uit te vinden wie de producent is geweest’ mist het feitelijke grondslag; vergelijk s.t. mr Verheij onder 4.5.5/6.

Het middel rondt af met de klacht dat de erven in elk geval meer hadden moeten doen nadat Eternit in 2003 had laten weten dat de asbestplaten niet van haar afkomstig waren.

Voor die klacht valt iets te zeggen in het licht van de onder 4.15 geciteerde maatstaf die te dezen moet worden aangelegd. Maar er pleit ook nogal wat tegen. In dat laatste verband wijs ik op het volgende:

Op grond van al het voorafgaande houd ik het tweede onderdeel, al met al, voor ongegrond.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal