Hof Arnhem, 11-05-2010, nr. 200.016.186

De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen enkele door de rechtbank in rechtsoverwegingen 1 tot en met 5 vastgestelde feiten. Nu het hof de feiten hiervoor opnieuw heeft vastgesteld, heeft Nefalit bij de bespreking van deze grieven geen belang.

Grief 3 heeft betrekking op de door de rechtbank in rechtsoverweging 10, a., b., c., en e. als vaststaand weergegeven feiten. Nefalit voert in de toelichting aan dat gelet op de verklaring van [naam 1] (productie 4 bij inleidende dagvaarding) [betrokkene] niet betrokken is geweest bij het leggen van de asbestcement platen, dat niet vast staat dat bij het slijpen of zagen van de platen asbestcement stof is vrij gekomen, dat door [betrokkene] is ingeademd. Verder wijst zij erop dat onjuist is dat partijen het eind 2006 eens zijn geworden over de diagnose mesothelioom, dat daarover tussen partijen in het geheel niet is gediscussieerd en dat er alleen over is gecorrespondeerd tussen de advocaat van de erven [betrokkene] enerzijds en de advocaat van Eternit anderzijds.

De omstandigheid dat [betrokkene] volgens de verklaring van [naam 1] niet betrokken is geweest bij het leggen van de platen op het dak van de schuur, acht het hof niet van belang. In de verklaring van [naam 1] is immers ook te lezen is dat [betrokkene] alle platen heeft ‘verslepen’, waarbij het voornamelijk ging om het verwijderen van de hoeken van de platen. Dit — wezenlijke — deel van de verklaring heeft Nefalit ook in hoger beroep niet weersproken, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt. Verder mag het zo zijn dat, anders dan de rechtbank als vaststaand heeft aangenomen, partijen het niet eens zijn geworden over de diagnose mesothelioom, Nefalit heeft die diagnose — van de werkgroep Mesotheliomen van de Nederlandse Vereniging van Longartsen (NVALT) — in dit geding niet betwist, maar integendeel als juist aanvaard (conclusie van antwoord onder 3.4), zodat het hof die diagnose eveneens als vaststaand en juist aanneemt. Het hof acht het verder van algemene bekendheid dat bij het slijpen of zagen van asbestcement platen asbestcementstof vrij komt. Verder is het zonder meer aannemelijk dat [betrokkene] bij het slijpen of zagen van een dergelijk grote hoeveelheid asbestcementplaten in meer of mindere mate asbestcementstof heeft ingeademd en dat dit stof in zijn longen is terecht gekomen. De grief slaagt niet.

De rechtbank heeft het beroep op verjaring verworpen. Zij heeft daarbij, kort gezegd, overwogen dat, uitgaande van de datum 27 september 2006, waarop Nefalit naar haar zeggen met de aanspraken van de erven [betrokkene] is geconfronteerd, de verjaringstermijn van dertig jaar genoemd in artikel 3:310 lid 2 BW nog niet is verstreken en dat de korte termijn van vijf jaren van artikel 3:310 lid 1 BW niet aan de orde is. De grieven 5, 6 en 7 zijn tegen dit oordeel gericht.

Het hof overweegt dat artikel 3:310 lid 5 BW hier geen toepassing kan vinden. Deze bij wet van 27 november 2003 ingevoerde bepaling is op 1 februari 2004 in werking getreden en is op grond van artikel 119b Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van toepassing op schadeveroorzakende gebeurtenissen die vanaf 1 februari 2004 hebben plaatsgevonden. De schadebrengende gebeurtenis in deze zaak heeft voor die datum plaatsgevonden.

De grieven stellen allereerst ter discussie of de termijn van twintig jaren van artikel 3:310 lid 1 BW dan wel de door de rechtbank in aanmerking genomen termijn van dertig jaren van het tweede lid van dat artikel in dit geval van toepassing is.

Het gaat hier om een vordering uit onrechtmatige daad strekkend tot vergoeding van schade, die het gevolg is van blootstelling van [betrokkene] aan asbeststof dat is vrijgekomen bij het bewerken van een grote hoeveelheid asbestcement golfplaten. De vordering is erop gebaseerd dat Nefalit in 1979 asbesthoudende golfplaten in het verkeer heeft gebracht, terwijl zij wist dat deze platen gevaarlijk waren bij het normale gebruik en zij nagelaten heeft de afnemers van de platen te waarschuwen voor het gevaar dat aan deze producten was verbonden. Artikel 3:310 BW heeft betrekking op vorderingen tot vergoeding van schade, waarmee gelet op titel 1, afdeling 10 van Boek 6wordt gedoeld op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, die zowel uit toerekenbare tekortkoming als uit onrechtmatige daad kunnen voortkomen. De tekst noch de kennelijke strekking van artikel 3:310 lid 2 BW geeft steun aan de opvatting dat de daarin bepaalde verlenging van de verjaringstermijn tot dertig jaar niet zou gelden voor een vordering als de onderhavige, die strekt tot vergoeding van schade als gevolg van verontreiniging van lucht in de zin van het artikel. Dat de grondslag van de vordering gelegen is in het nalaten te waarschuwen, doet daaraan niet af.

Vervolgens is de vraag aan de orde of de korte, subjectieve termijn van vijf jaren (artikel 3:310 lid 2 BW) is verstreken. Het gaat er dan allereerst om te bepalen wanneer de erven zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke partij bekend zijn geworden. Daarbij is van belang dat het, naar vaste rechtspraak, gaat om daadwerkelijke bekendheid. Nefalit heeft weliswaar aangevoerd dat Eternit eerst medio 2003 aansprakelijk is gesteld, maar op dat moment was de termijn van vijf jaren nog niet verstreken. De erven werden toen allereerst geconfronteerd met het verweer van Eternit — dat overigens ook in die periode al aan Nefalit gelieerd was en dat blijkens de bij inleidende dagvaarding overgelegde correspondentie aan hetzelfde adres als Nefalit was gevestigd — dat de diagnose mesothelioom niet vast stond en dat de platen niet van haar afkomstig waren. Eerst in 2006 heeft Eternit die diagnose als juist erkend, maar toen was er nog het verweer van Eternit dat niet vast stond dat de platen van haar afkomstig waren. Het hof acht aannemelijk dat de eerdere pogingen van de erven om zelf de herkomst van de platen te achterhalen is mislukt als gevolg van tegenwerking van de eigenaar van de manege. De omstandigheid dat met duidelijke letters op de platen de naam Asbestona was vermeld, is daarom niet van belang. Mr. Ruers heeft terstond na vaststelling van de herkomst van de platen door Roulaux in september 2006, Nefalit aansprakelijk gesteld. Nefalit heeft bij brief van 22 november 2006 aansprakelijkheid afgewezen. De inleidende dagvaarding is vervolgens op 10 april 2007 uitgebracht. De termijn van vijf jaren is niet verstreken, nu de erven [betrokkene] eerst in het jaar 2006 daadwerkelijk bekend zijn geworden met de voor de schade aansprakelijke persoon, terwijl in het licht van de vaststaande feiten niet gezegd kan worden, zoals Nefalit heeft aangevoerd, dat zij onvoldoende voortvarendheid hebben betracht om tot die kennis te komen. Ook dit beroep op verjaring faalt.

Met grief 4 bestrijdt Nefalit dat zij in 1979 ermee bekend had moeten zijn dat het asbestcementstof dat bij het (ver)slijpen van asbestcement platen vrijkomt, mesothelioom kan veroorzaken. Nefalit wijst erop dat het in de zaken waarnaar de rechtbank heeft verwezen (de arresten van de Hoge Raad Van Hese/De Schelde en Horsting/Eternit) ging om langdurige blootstelling van werknemers aan zuivere asbest in de werkomgeving, respectievelijk om een kort geding waarin geen uitvoerig debat is gevoerd over de specifieke risico's van wit asbestcementstof. In de toelichting op grief 5 en met grief 9 voert Nefalit verder aan dat het niet gaat om de vraag in welke mate chrysotiel (wit asbest) in 1979 gevaarlijk werd geacht, zoals de rechtbank onder 12 heeft overwogen, maar om de vraag of Nefalit er in dat jaar bekend mee had moeten zijn dat een kortstondige blootstelling aan asbestcementstof met een klein percentage wit asbest het risico van mesothelioom met zich bracht. Volgens Nefalit moet die vraag ontkennend worden beantwoord. Haar voornaamste bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank is dat zij eraan voorbij is gegaan dat het hier gaat om kortstondige blootstelling aan asbestcementstof met een klein percentage wit asbest, dat onderscheiden moet worden van het gevaarlijker blauwe en bruine asbest (crocidoliet respectievelijk amosiet). Nefalit verwijst onder meer naar conclusies in het in 1979 verschenen rapport van de commissie Simpson:

en

Het hof overweegt als volgt. De vraag of Nefalit in 1979 een waarschuwing (bij voorbeeld in de vorm van het aanbrengen van etiketten op de platen) had moeten geven in de zin dat het bewerken van die platen zonder gebruik van beschermingsmiddelen gezondheidsricico's, met name het risico van mesothelioom, met zich bracht, moet worden beoordeeld in het licht van de maatschappelijke opvattingen in het jaar 1979 en de kennis die Nefalit toen had of had behoren te hebben. Daarbij is van belang dat Nefalit — evenals Eternit Fabrieken B.V. — ook al in dat jaar behoorde tot de bedrijven die asbestcementplaten produceerden en in de handel brachten en dat toen in deze kring in elk geval (onder meer op grond van het in 1969 verschenen proefschrift van dr. J. Stumphius ‘Asbest in een bedrijfsbevolking’) bekend was dat blootstelling aan asbestsof asbestose kon veroorzaken. Nefalit heeft er terecht op gewezen dat asbestose kennelijk vooral optreedt na langdurige blootstelling aan asbestcementstof, zoals bij werknemers in een werkomgeving waarin asbeststof aanwezig is, en dat het arrest Van Hese/De Schelde op een dergelijk geval betrekking heeft. Uit de in deze zaak overgelegde producties moet echter worden opgemaakt dat in 1979 ook bekend was dat asbeststof mesothelioom kon veroorzaken, ook bij blootstelling aan wit asbest.

In april 1968 vond in Dresden de Tweede Internationale Asbest Conferentie plaats, waarbij ook de Nederlanders J. Stumphius en R.L. Zielhuis aanwezig waren. Naar aanleiding daarvan verscheen in het Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde van 17 augustus 1968 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) een publicatie van de hand van R.L. Zielhuis onder de titel ‘Biologische effecten van asbest, Tweede Internationale Conferentie Dresden 22 – 25 April 1968’.

Daarin schreef Zielhuis, onder meer:

En voorts:

In 1969 verscheen het genoemde — door Nefalit in de conclusie van antwoord aangehaalde — proefschrift van dr. J. Stumphius. Stumphius concludeert daarin dat mesothelioom toeneemt, dat asbestexpositie hierbij vrijwel steeds een rol speelt en dat niet alleen beroepsmatige asbestexpositie verantwoordelijk is voor het ontstaan van mesothelioom maar ook asbestexpositie en opname via expositie thuis, luchtverontreiniging en anderszins. In de samenvatting (p. 223/224) schreef hij onder meer:

Verder wijst het hof op het volgende. Ir. A.R. Kolff van Oosterwijk heeft op 3 april 1970 verslag gedaan van een discussie, waaraan is deelgenomen door, onder meer, Dr. J. Stumphius en Ir. [directeur Eternit], directeur van Eternit. Het hof vermeldt hier de volgende citaten. Op een vraag van Dr. N. Lammer heeft Dr. J. Stumphius geantwoord:

op een vraag van Ir. S.M. Lemkowitz:

en, op vragen van Ir. [directeur Eternit]:

(…)

(…)

Nefalit heeft met name de bevindingen van Zielhuis bekritiseerd, maar het hof ziet niet in waarom aan de bevindingen van deze wetenschapsbeoefenaar geen betekenis zou toekomen. Uit deze citaten leidt het hof af dat al in de periode van 1969 tot in1972 niet alleen in wetenschappelijke kringen, maar ook in de kring van producenten van asbesthoudende producten het besef was doorgedrongen dat blootstelling aan asbest de ziekte mesothelioom kan veroorzaken, dat dit gevaar bestond niet alleen voor degenen die beroepsmatig met asbest in aanraking kwamen in de asbestverwerkende industrie, maar ook voor zogenoemde thuisbesmetting, dat er serieuze aanwijzingen bestonden voor de verdenking dat asbest ernstige gezondheidsrisico's inhield voor grotere groepen, die slechts zijdelings en op een meer incidentele basis aan asbest werden blootgesteld en verder dat ook asbestcement gevaar oplevert indien bij bewerking daarvan of slijtage asbestvezels vrij komen.

De door Nefalit aangehaalde bevindingen van de commissie Simpson doen hieraan niet af, waarbij het hof opmerkt dat daaruit bepaald niet volgt dat kortstondige blootstelling aan wit asbest geen enkel risico voor het ontstaan van mesothelioom oplevert. Het hof merkt verder op dat aan de conclusie in het door Nefalit genoemde onderzoek (een proef met hamsters die werden blootgesteld aan aerosolen met daarin hoeveelheden wit asbest), dat in de Verenigde Staten in de jaren zeventig van de vorige eeuw heeft plaats gehad, luidende ‘No primary carcinomas of the lung and respiratory tract and no mesotheliomas were found’ zonder meer voor deze zaak niet veel betekenis lijkt toe te komen, omdat, zoals tussen partijen vaststaat, de ziekte in elk geval bij mensen een vrij lange latentietijd kent. Maar al zou dat anders zijn, van Nefalit had gelet op het ernstige gezondheidsrisico mogen worden verwacht dat zij het zekere voor het onzekere zou nemen. Het mag verder zijn dat van blootstelling aan wit asbest (in de jaren zeventig van de vorige eeuw) veel minder duidelijk was dat het mesothelioom kon veroorzaken dan bij blootstelling aan crocidoliet en amosiet (blauw, respectievelijk bruin asbest) het geval is, dit kan alleen betekenen dat bij het in de handel brengen van producten waarin deze laatste soorten asbest zijn verwerkt een waarschuwing temeer op haar plaats was. Gelet op het voorgaande en op het feit dat mesothelioom een zeer ernstige ziekte is, die nadat de diagnose is gesteld, ongeneeslijk is, had van Nefalit ook al in het jaar 1979 verwacht mogen worden dat zij bij het in de handel brengen van de asbestcementplaten zou waarschuwen voor de risico's bij verwerking daarvan (zoals verzagen), wat op eenvoudige wijze door het aanbrengen van etiketten mogelijk zou zijn geweest.

Nefalit heeft er nog op gewezen dat eerst op 18 juli 1983 het Asbestbesluit (inwerkingtreding 1 november 1989) het licht zag en dat de overheid dus eerst toen met een labelingsplicht voor asbesthoudende producten kwam. Die omstandigheid doet er echter niet aan af dat Nefalit al in 1979 moest weten dat bewerking van de door haar geproduceerde platen risico's voor de volksgezondheid opleverde en daarnaar ha dienen te handelen. De grieven 4, 5 en 9 slagen evenmin.

Nefalit heeft ook in hoger beroep (de grieven 10 en 11) betwist dat er oorzakelijk verband bestaat tussen het bewerken door [betrokkene] van de 668 asbestplaten in 1979 enerzijds en de ziekte en het overlijden van [betrokkene] anderzijds. Nefalit heeft dit verband betwist door erop te wijzen dat mesothelioom meerdere oorzaken kent en dat de gemiddelde latentietijd (dat wil zeggen: de periode tussen de blootstelling aan asbest en de diagnose) vijfenveertig jaar bedraagt. Volgens Nefalit is het dan ook zeer waarschijnlijk dat de blootstelling van [betrokkene] ver voor 1979 moet hebben gelegen. Nefalit keert zich verder tegen rechtsoverwegingen 26 en 27 van het vonnis, waarin de rechtbank artikel 6:99 BW van toepassing heeft geacht.

Het hof is van oordeel dat artikel 6:99 BW in dit geval geen toepassing kan vinden en dat de daartegen gerichte grief 11 slaagt. De bepaling verlangt dat sprake is van schade die het gevolg kan zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is en dat vast staat dat de schade door ten minste één van deze gebeurtenissen is ontstaan. De erven [betrokkene] houden het ervoor dat slechts één persoon voor de schade aansprakelijk is, te weten Nefalit. In die visie kan het artikel geen toepassing vinden. Nefalit heeft twee andere hypothetische oorzaken van het mesothelioom genoemd, te weten dat de ziekte spontaan is opgekomen dan wel dat het mesothelioom is ontstaan als gevolg van eerdere blootstelling waarvoor niemand aansprakelijk is. In de beide door Nefalit genoemde gevallen is evenmin sprake van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is, zodat de bepaling dan eveneens toepassing mist.

De vraag die resteert is of het oorzakelijk verband (in de zin van condicio sine qua non verband) tussen de blootstelling in 1979 en de ziekte van [betrokkene] aanwezig is. Het hof stelt daarbij voorop dat van maligne mesothelioom maar één oorzaak bekend is en wel blootstelling aan asbestdeeltjes. De omstandigheid dat de latentietijd gemiddeld vijfenveertig jaar bedraagt sluit niet uit dat de ziekte zich eerder, bijvoorbeeld na twintig jaar manifesteert. Het hof heeft in de door partijen overgelegde literatuur in elk geval geen aanwijzing gevonden dat een latentietijd van twintig jaar uitgesloten moet worden geacht. Uit het door Nefalit overgelegde artikel van H.T. Planteydt in het Tijdschrift Kanker van 15 april 1991 (productie 7 bij conclusie van antwoord) volgt eerder het tegendeel, waar Planteydt schrijft:

Vast staat dat [betrokkene] in 1979 een groot aantal asbestcementplaten afkomstig van de rechtsvoorganger van Nefalit, Asbestona, heeft verspaand en dat hij in 2000 aan de gevolgen van mesothelioom is overleden. Enige andere blootstelling van [betrokkene] aan asbest is niet gebleken. Onder die omstandigheden ligt het oorzakelijk verband naar het oordeel van het hof voor de hand. Het hof acht de door Nefalit genoemde hypothetische andere oorzaken van de ziekte van [betrokkene] een onvoldoende betwisting van de door de erven gestelde oorzakelijk verband, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt. Grief 10 faalt, grief 11 slaagt.

De grief van de erven [betrokkene] heeft betrekking op de afwijzing van de post buitengerechtelijke kosten groot € 4.032,38 inclusief btw. Dit bedrag bestaat voor € 3.703,88 uit het door mr. Ruers over de periode van 28 september 2002 tot en met 25 november 2006 in rekening gebrachte honorarium en voor het overige uit verschotten (€ 178,50 nota dr. P. Baas en € 150,- nota NKI-AVL). Nefalit heeft de vordering ook in hoger beroep gemotiveerd betwist.

Het hof is van oordeel dat de erven voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de opgevoerde kosten als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid kunnen worden aangemerkt. Het hof acht gelet op de vaststaande feiten en hetgeen in de rechtsoverwegingen 3.5 en volgende is overwogen aannemelijk dat mr. Ruers de in rekening gebrachte uren heeft moeten besteden om te kunnen achterhalen welke persoon aansprakelijk is voor de gevorderde schade. Het feit dat hij zich eerst tot Eternit Fabrieken B.V. heeft gewend en daar nul op het rekest kreeg, brengt nog niet mee dat de met de desbetreffende werkzaamheden gemoeide kosten niet redelijk zijn, in aanmerking genomen dat de erven geconfronteerd werden met afwijzing van aansprakelijkheid door Eternit op twee onderscheiden gronden, hetgeen hen dwong op beide punten nader onderzoek te verrichten, terwijl zij — zoals zij onweersproken hebben gesteld — ook tegenwerking hebben ondervonden van de zijde van de eigenaar van de manege bij hun poging om de herkomst van de platen te achterhalen. De omstandigheid dat bij de inleidende dagvaarding alleen een concept-declaratie is overgelegd betekent nog niet dat de erven het in rekening gebrachte bedrag niet verschuldigd zijn. Het hof acht het in rekening gebrachte bedrag verder redelijk. De genoemde twee nota's betreffen kennelijk kosten die zijn gemaakt om de diagnose maligne mesothelioom te kunnen vaststellen en voldoen eveneens aan de dubbele redelijkheidstoets. De grief slaagt kortom.