7.4 Vrijwillige verschijning in kort geding

Op grond van artikel 255 lid 2 Rv kunnen partijen afwijken van het procesrecht door vrijwillig ter terechtzitting van de voorzieningenrechter in kort geding te verschijnen. Zij wijken dan af van de regel dat een dagvaarding vereist is. Aangenomen kan echter worden dat de enkele afspraak van partijen om vrijwillig te verschijnen, de dagvaarding nog niet kan vervangen. Indien een partij ondanks de afspraak dus toch niet verschijnt, zal de rechter geen verstek verlenen.1 De reden is dat de rechter bij niet verschijnen van de gedaagde onvoldoende mogelijkheden heeft om te controleren of inderdaad van een afspraak tussen partijen sprake is. Hij zal hiervoor enkel af kunnen gaan op de stellingen van de eiser. Het belang van de wederpartij om in de procedure haar standpunt kenbaar te maken, wordt het beste gewaarborgd indien zij alsnog gedagvaard wordt.

Om bewijsredenen is in dit geval dus vereist dat partijen daadwerkelijk verschijnen. Toch kan in dit geval de voorafgaande overeenkomst niet ongeldig worden geacht. Het probleem is in dit geval namelijk niet zozeer dat de rechter geen tijd wil besteden aan de vraag naar de totstandkoming van een overeenkomst, maar dat hij, bij gebrek aan een behoorlijke oproeping van een van de partijen, geen mogelijkheid hiertoe heeft. Nadat de niet-verschenen partij echter alsnog is gedagvaard, bestaat geen enkele belemmering meer voor een onderzoek. De partij die in strijd handelde met de overeenkomst, kan dan, indien uit deze overeenkomst ook verbintenissen voortvloeien, worden veroordeeld de schade die door zijn niet-verschijning is geleden te vergoeden (zie hoofdstuk 8 en 11).

Eerder (zie paragraaf 4.3.1) is betoogd dat de verbintenissen van partijen steeds gevolgen dienen te hebben in de procedure waarop zij betrekking hebben. Is dit echter niet juist wat hier gebeurt? De overeenkomst heeft immers geen gevolgen in de kortgedingprocedure zelf, maar wel wordt aangenomen dat de partij die niet is verschenen hierdoor een verbintenis schendt en schadeplichtig wordt. Toch doet zich hier het in paragraaf 4.3.1 gesignaleerde bezwaar niet voor. De reden dat de overeenkomst geen gevolgen heeft in de oorspronkelijke procedure is immers niet dat dergelijke processuele gevolgen niet mogelijk worden geacht, maar dat het bestaan van de overeenkomst niet kan worden bewezen. In dit geval bestaat tegen de toekenning van schadevergoeding bovendien niet het bezwaar dat het oordeel van de eerste rechter hierdoor ongedaan gemaakt wordt. Er heeft immers, als gevolg van het niet verschijnen van de wederpartij, juist geen eerdere procedure plaatsgevonden. Bovendien zou het in het geheel geen gevolgen toekennen aan de afspraak van partijen meebrengen dat de verweerder het op korte termijn verkrijgen van een voorlopige voorziening zeer makkelijk zou kunnen frustreren, door toe te zeggen vrijwillig te verschijnen en dit vervolgens niet te doen. Dit kan niet worden geaccepteerd.

Overigens moet mijns inziens, ter bescherming van partijen, aangenomen worden dat een overeenkomst om zonder dagvaarding in kort geding te verschijnen slechts geldig gesloten kan worden met het oog op een concrete procedure.