HR, 02-10-2015, nr. 14/06021

Het is vaste en overvloedige rechtspraak van het HvJ EU, neergelegd in artikel 110 VWEU (discriminatieverbod) dat het verboden is iedere rechtstreekse of indirecte discriminatie van importen uit andere lidstaten te bezigen of iedere vorm van bescherming van concurrerende nationale producties te beschermen.

Artikel 110 VWEU luidt;

De lidstaten heffen op producten van de overige lidstaten, al dan niet rechtstreeks, geen hogere binnenlandse belastingen van welke aard ook dan die welke, al dan niet rechtstreeks, op gelijksoortige nationale producten worden geheven.

Bovendien heffen de lidstaten op de producten van de overige lidstaten geen zodanige binnenlandse belastingen, dat daardoor andere producties zijdelings worden beschermd.

In casu wordt het verbod van artikel 110 VWEU geschonden doordat — zoals door belanghebbende betoogt in alle instanties — lidstaat Nederland in de belastingwet, die de registratiebelasting, die eenmalig verschuldigd is bij de eerste registratie van een auto in lidstaat Nederland regelt, een belasting opneemt waarbij voor de eerste registratie in Nederland van een gebruikte (dus uit het buitenland, waaronder een andere lidstaat) auto een belasting heft waarvan vergelijkbare, gebruikte, binnenlandse auto's per definitie zijn uitgesloten. Immers, het gaat om een eenmalige belasting voor de registratie in het krachtens de Wegenverkeerswet 1994 aangehouden register van opgegeven kentekens, waarbij voor gebruikte reeds in het binnenland geregistreerde auto's een restant-BPM is besloten in de restwaarde die evenredig is met de waardeontwikkeling van de auto en om die reden uitgesloten zijn van de wettelijke regeling van artikel 10 lid 2 Wet BPM 1992.

Inzake het verbod ex. artikel 110 VWEU heeft het hof inzake dit onderliggende geschil voldoende en duidelijke rechtspraak ontwikkeld dat het in alle gevallen uitgesloten moet zijn dat over te importeren producten niet meer belasting mag worden geheven dan over vergelijkbare reeds in het binnenland aanwezige gelijksoortige producten.

Naar nationale regeling bedraagt de termijn voor het instellen van bezwaar 6 weken na de voldoening van belasting op aangifte.

Naar nationale regeling heeft de Inspecteur op grond van artikel 65 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) de bevoegdheid een onjuiste belastingaanslag of beschikking ambtshalve te verminderen. Een in de belastingwet voorziene vermindering, ontheffing of teruggaaf kan door hem ambtshalve worden verleend. Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van degene die een onjuist bedrag op aangifte heeft voldaan of afgedragen, of van wie een onjuist bedrag is ingehouden.

De uitvoering van deze bevoegdheden is verder geregeld in het besluit Ambtshalve Verminderen of Teruggeven (hierna: BAVT), welke besluit het karakter heeft van een beleidsregel waaraan belanghebbende rechten kan ontlenen.

De termijn waarin kan worden verzocht om ambtshalve teruggaaf eindigt 5 jaar na de beëindiging van het kalenderjaar waarin de belasting werd voldaan.

Paragraaf 2 lid 3 BAVT luidt;

Aldus bestaat er voor de Inspecteur de bevoegdheid om in gevallen dat wegens het te laat indienen van een bezwaarschrift teruggaaf van belasting te verlenen indien belanghebbende redelijkerwijs in aanmerking komt voor een teruggaaf van belasting waarbij de niet-ontvankelijkheid wordt uitgesproken.

Uit artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie volgt dat belanghebbende recht heeft op ongestoord genot van zijn eigendom. Artikel 17 Handvest komt overeen met artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM.

Uit artikel 41, lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie volgt dat eenieder recht heeft om te worden gehoord alvorens een voor hem nadelige beslissing wordt genomen.

Het HvJ EU bevestigd e.e.a. in het arrest Sopropé, waarin het HvJ EU o.m. overweegt dat;

In zijn arrest Kamino/Hellman Worldwide Logistics heeft het HvJ EU bij arrest van 3 juli 2014, onder de gevoegde nummers C-129/13 en C-130/13, ECLI:C:EU:2014:2041 voor recht verklaard/bevestigd dat de belastingplichtige een rechtstreeks beroep kan doen op het beginsel van eerbiediging door de administratie van de rechten van de verdediging en het daaruit voortvloeiende recht van eenieder om te worden gehoord alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden.

Hieruit volgt dat artikel 7:3 Awb, het recht om horen in bepaalde gevallen achterwege te laten in strijd is met het Unierecht, nu uit de genoemde gevallen in artikel 7:3 Awb, danwel met een onjuist beroep op dat artikel door de heffende instantie, kan volgen of ergo volgt dat een besluit wordt genomen dat de belangen van de belastingplichtige op nadelige wijze kan beïnvloeden en daarmee o.m. het doeltreffendheidsbeginsel schendt/buiten toepassing moet worden gelaten op grond van het voorrangsbeginsel/beginsel van volle werking van het Unierecht.

Het HvJ EU heeft de gevolgen van schending van het beginsel van eerbiediging door de administratie van de rechten van de verdediging en het daaruit voortvloeiende recht van eenieder om te worden gehoord alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden, in het dictum weergegeven.

Het HvJ EU verklaard voor recht in de zaak ECLI:C:EU:2014:2041;

Artikel 3:45 Awb luidt;

In de procedures voor de rechtbank te Haarlem en het gerechtshof te Amsterdam heeft belanghebbende betoogt dat op grond van artikel 26 AWR ‘de voldoening of afdracht op aangifte, dan wel de inhouding door een inhoudingsplichtige, van een bedrag als belasting wordt voor de mogelijkheid van beroep gelijkgesteld met een voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur.

De wettelijke voorschriften inzake bezwaar en beroep tegen zodanige beschikking zijn van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de voldoening, de afdracht of de inhouding zich daartegen niet verzet.’

In het beroepschrift in r.o. 2.7 en in het hoger beroepschrift in 3.2 heeft belanghebbende betoogt middels een citaat uit het boek heffing van belasting door middel van betaling op aangifte van prof. dr. M.W.C. Feteris ;

Bron; prof. dr. M.W.C. Feteris, heffing van belasting door middel van betaling op aangifte, Kluwer, blz. 259 e.v.

Uit het voormelde citaat van prof. dr. M.W.C. Feteris volgt naar de mening van belanghebbende dat voor wat betreft de voldoening van belasting op aangifte in beginsel dezelfde regels uit de Awb en AWR van toepassing als op andere bezwaren in belastingzaken, zoals bezwaren tegen belastingaanslagen en voor bezwaar vatbare beschikkingen van de fiscus.

De wettelijke verplichting die (voor een bestuursorgaan) volgt uit artikel 3:45 Awb, om belanghebbende te wijzen op de mogelijkheid indien tegen een besluit bezwaar kan worden gemaakt of beroep kan worden ingesteld daarvan bij de bekendmaking en bij de mededeling van het besluit melding te maken, geldt dus ook voor voldoening van belasting op aangifte.

Belanghebbende heeft in r.o. 3.17 van het hoger beroepschrift onweersproken gesteld dat zij bij het invullen van het (aangifte) formulier de toelichting niet heeft geraadpleegd. Voorts is van belang dat voor het invullen van de aangifte de raadpleging van de toelichting niet noodzakelijk is. Belanghebbende had geen aanleiding om de toelichting te raadplegen.

Belanghebbende heeft in 3.15 van het hoger beroepschrift gewezen op de rechtspraak van de hoogste rechtscolleges dat het ontbreken van een rechtsmiddelenverwijzing bij een besluit of uitspraak in beginsel leidt tot verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding.

Nu uit het voorgaande naar de opvatting van belanghebbende volgt dat de aard van de handeling waartegen bezwaar gemaakt wordt zich niet verzet tegen het opnemen van een rechtsmiddelenverwijzing, nu artikel 3:45 Awb geeft de opvatting van het gerechtshof te Amsterdam blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting.

Het HvJ EU verklaard voor recht in de zaak ECLI:C:EU:2014:2041;

Uit vaste rechtspraak van het HvJ EU volgt dat de belastingplichtige een rechtstreeks beroep kan doen op het beginsel van eerbiediging door de administratie van de rechten van de verdediging en het daaruit voortvloeiende recht van eenieder om te worden gehoord alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden.

Hieruit volgt dat artikel 7:3 Awb, het recht om horen in bepaalde gevallen achterwege te laten in strijd is met het Unierecht, nu uit de genoemde gevallen in artikel 7:3 Awb, danwel met een onjuist beroep op dat artikel door de heffende instantie, kan volgen of ergo volgt dat een besluit wordt genomen dat de belangen van de belastingplichtige op nadelige wijze kan beïnvloeden en daarmee o.m. het doeltreffendheidsbeginsel schendt/buiten toepassing moet worden gelaten op grond van het voorrangsbeginsel/beginsel van volle werking van het Unierecht.

Het HvJ EU heeft de gevolgen van schending van het beginsel van eerbiediging door de administratie van de rechten van de verdediging en het daaruit voortvloeiende recht van eenieder om te worden gehoord alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden, in het dictum weergegeven.

Nu belasting is geheven zonder wettelijke grondslag en belanghebbende niet is uitgenodigd zijn grieven en vermeende verzuimen mondeling toe te lichten, waarna een voor belanghebbende zeer verregaande nadelige beslissing is genomen, namelijk de niet-ontvankelijkverklaring en de weigering — in strijd met het Unierecht — de zonder wettelijke grondslag geheven belasting terug te betalen, moet het er voor worden gehouden dat belanghebbende niet is gehoord en geschaad is in de verdediging van zijn rechten.

Het Hof heeft dat met zijn rechtsopvatting, ook nog gestoeld op een onjuiste weergave van de feiten door het Hof, miskend.

Uit het proces-verbaal van de rechtbank op bladzijde 3, weergegeven in de feiten van dit cassatieberoep, volgt dat de Inspecteur — anders dan in zijn (standaard)verweren (nadrukkelijk) heeft verklaard dat er niet gehoord is in onderhavig dossier.

De andersluidende overweging van het Hof is op grond van die verklaring dan ook onbegrijpelijk en kan zonder nadere gronden het oordeel niet dragen.

Te meer is het oordeel onbegrijpelijk, omdat het indruist tegen het doel en strekking van het recht.

Immers, op grond van de feiten kan geen andere conclusie worden genomen alsdat het bezwaar is ingediend op 27 april 2012, is ontvangen op 2 mei 2012 en het hoorgesprek op 4 mei 2012 — wat niet heeft plaatsgevonden in onderhavig dossier — niet heeft plaatsgevonden, althans geen betrekking heeft op dit bezwaarschrift, nu het hoorgesprek volgens rechtspraak van rechtstreeks doorwerkend recht van het HvJ EU dat verweerder met de nodige aandacht kennis neemt van de opmerkingen van de persoon of onderneming.

Van het horen wordt een hoorverslag gemaakt (artikel 7:7 Awb, artikel 8, lid 5 BFB). In casu valt uit niets op te maken dat een hoorgesprek heeft plaatsgevonden met belanghebbende nu er geen hoorverslag is gemaakt van het met hem of zijn gemachtigde gevoerde hoorgesprek, anders dan een algemeen hoorgesprek waarin algemene rechtsgeschillen zijn besproken, welk verslag niet kan dienen als een hoorgesprek in de zin van het recht.

Uit het proces-verbaal bij de rechtbank blijkt dat verweerder in de onderhavige procedure heeft verklaard ten overstaan van de rechtbank (bladzijde 3, Pv rechtbank);

Het andersluidend oordeel van het hof is onbegrijpelijk en onjuist en het Hof treedt met een dergelijk oordeel buiten de rechtsstrijd, nu niet meer tussen partijen in geschil was bij het Hof dat in de onderhavige zaak niet gehoord was. Het oordeel is in strijd met het recht.

Uit de uitspraak van het hof volgt ook niet dat de Inspecteur zijn verklaring bij de rechtbank, zoals hiervoor gestipuleerd, dat het hoorgesprek op 4 mei 2012 geen betrekking had op onderhavige zaken, (expliciet) heeft teruggenomen.

Aldus had het hof — met inachtneming van de onderliggende stukken en bewijsmiddelen niet tot een ander oordeel kunnen komen dan dat niet gehoord was en de daaraan door hem vermeend verbonden gevolgen moeten effectueren met hetgeen bepaald is in het Unierecht en de daarop gebaseerde uitlegging van het recht in de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie Sopropé (HvJ EU, 18 december 2008, ECLI:C:EU:2008:746 en Kamino/Hellman, 3 juli 2014, C-129/13 en C-130/13, ECLI:C:EU:2014:2041.

Belanghebbende heeft geklaagd (o.m. in de pleitnota) dat geen belasting kan worden geheven zonder wettelijke grondslag met verwijzing naar artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

Onder 2.11 heeft belanghebbende verwezen naar het oordeel van Uw Raad van 2 maart 2012, nr. 11/00785, waarin Uw Raad overwoog dat de litigieuze heffing wegens strijd met het Unierecht bij de berekening van de verschuldigde belasting buiten toepassing moet blijven.

Niet in geschil is dat de belasting is geheven in strijd met het bepaalde in artikel 110 VWEU, nu de belasting uitsluitend werd geheven op te importeren producten, terwijl binnenlandse producten per definitie zijn uitgesloten van een dergelijke belasting.

Aldus is zonder enige wettelijke grondslag (in het Unierecht, welk recht met voorrang doorwerkt in de nationale rechtsorde, vgl. arrest Lütticke, 16 juni 1966, ECLI:C:EU:1966:34) belasting geheven en zijn de grondrechten niet gerespecteerd.

Belanghebbende heeft geklaagd dat uit het Unierecht volgt dat het bestuur gehouden is een uitspraak of beslissing die gezag van gewijsde heeft dan wel met een uitspraak die bovendien in kracht van gewijsde is gegaan (in bepaalde situaties) moet herzien.

Belanghebbende heeft betoogd dat in een dergelijke situatie, waarin belanghebbende rechten heeft op grond van het Unierecht, het bestuur op grond van het voorrangsbeginsel de betrokken beschikking moet herzien, onder meer verwijzend naar de rechtspraak van het HvJ EU op het gebied van de betrokken materie, waaronder de conclusie van A-G Leger in de zaak Kuhne & Heitz, C-453/00.

De A-G betoogd dat het voorrangsbeginsel zich er tegen verzet dat nu het voorrangsbeginsel het bestuur de verplichting oplegt een beslissing te herzien, ongeacht of het te maken heeft met een uitspraak die alleen gezag van gewijsde heeft dan wel met een uitspraak die bovendien in kracht van gewijsde is gegaan.

Vgl. ook de conclusie van A-G Colomber in gelijke zin in de gevoegde zaken I21/Arcor, C-392/04 en C-422/04.

— Voorrangsbeginsel

(R. Barents, Het verdrag van Lissabon: achtergronden en commentaar, blz. 112).

Op grond van de gemeenschapstrouw (artikel 4 VEU) moet door de lidstaten voorrang worden gegeven aan het Unierecht, Het voorrangsbeginsel werd in 1964 door het Hof van Justitie in het arrest Costa/ENEL gepostuleerd;

Lenaerts en Van Nuffel beschrijven de consequenties van het voorrangsbeginsel aldus dat op de lidstaten niet enkel de verplichting rust om een regeling die in strijd is met het Unierecht te wijzigen, maar ook om — zolang dit niet is geschied — die regeling meteen buiten toepassing te laten (K. Lenaerts en Van Nuffel, Europees recht in hoofdlijnen, Maklu 2003, nr. 633). Opgemerkt zij dat de heer K. Lenaerts rechter is bij het HvJ EU.

Bovendien verleent het Verdrag aan particulieren het recht om voor de nationale rechter vergoeding te verkrijgen van de schade die een lidstaat hem door een schending van het gemeenschapsrecht veroorzaakt, ook al is die schending door de nationale wetgever begaan (Brasserie du Pêcheur en Factortame, C-46/93 en C48/93, r.o. 31–36).

De ‘volle werking van de voorrang’ vereist dat het gezag van gewijsde van een nationale rechterlijke beslissing moet wijken voor een definitieve communautaire beschikking als tussen beide een conflict bestaat. Noot B.J. Drijber, SEW 2008/178.

Nationale rechterlijke uitspraken die in kracht van gewijsde zijn gegaan, zijn slechts onaantastbaar onder de voorwaarde dat de naleving van het gemeenschapsrecht voldoende kan worden gewaarborgd. Dit is inherent aan het autonome karakter van de communautaire rechtsorde en de voorrang van het gemeenschapsrecht.

Artikel 4, lid 3 VEU (beginsel van Unietrouw of beginsel van loyaliteit) luidt;.

Aldus had wanneer het Hof was toegekomen aan deze klacht moeten oordelen dat het bestuur gehouden was teneinde de volle werking van het Unierecht te waarborgen — waartoe het Hof als rechterlijke instantie gehouden is — had moeten besluiten dat verweerder zijn oordeel om de strijdig met het Unierecht geheven belasting terug te betalen, omdat een andersluidend oordeel de wortel zet aan het recht, nu verweerder eenvoudigweg beloond wordt om heffingen uit te vaardigen in strijd met het Unierecht, nu zij deze wanneer te laat naar nationale procedurele autonomie wordt geklaagd niet behoeft terug te geven.

Vergelijk in deze (recente) rechtspraak van het HvJ EU, Nicula, 15 mei 2014, C-331/13, waarin de A-G op grond van vaste rechtspraak concludeert dat geen beperkingen in de tijd kunnen worden aangebracht op ontstane rechtsverhoudingen die voor de totstandkoming van het arrest (Nicula l.c., red. JV) tot stand zijn gekomen en terugbetaling van de in strijd met het Unierecht geheven belasting moet volgen. Terugbetaling moet volgen, ook als er niet tegen op is gekomen in rechte.

Een dergelijke verplichting doet zich ook voor naar nationale regeling. Indien wegens termijnoverschrijding naar nationale regeling bezwaar wordt gemaakt tegen een belastingheffing zoals in onderhavig geval, is verweerder verplicht volgens de circulaire Besluit Ambtshalve Verminderen en Teruggeven (welke circulaire de wetmatigheid van beleidsregels heeft, waaraan belanghebbende rechten kan ontlenen) de zaak ambtshalve te beoordelen en indien belanghebbende daar redelijkerwijs recht op heeft teruggaaf ter verlenen.

Opgemerkt zij dat een andersluidend oordeel leidt tot een schending van het doeltreffendheidsbeginsel. Dat is bijvoorbeeld het geval als belanghebbende voor zijn fiscaal geschil, zoals in het onderhavig geval zijn vermindering moet betwisten bij de burgerlijke rechter, omdat in dat geval sprake is van verplichte procesvertegenwoordiging en geacht moet worden dat belanghebbende dan niet in redelijkheid zijn vordering kan verhalen omdat de kosten in de praktijk doorgaans niet in enige verhouding staan tot de vordering aan materiele belasting en wordt dus niet voldaan aan het beginsel dat de lidstaat middels regels van nationale procedurele autonomie moet garanderen dat belasting die in strijd met het Unierecht is geheven moet worden teruggegeven.

Uit het Besluit Ambtshalve Verminderen en Teruggeven, welk besluit het wetstechnische karakter heeft van een beleidsregel (circulaire) heeft, volgt dat indien belanghebbende bij het uitspreken van de niet-ontvankelijkverklaring redelijkerwijs recht heeft op een teruggaaf, die door de Inspecteur wordt verleend.

Nu tussen partijen niet in geschil is dat de belasting is geheven in strijd met het Unierecht, meer bepaald met artikel 110 VWEU (vgl. o.m. uitspraak op bezwaar), heeft de Inspecteur zichzelf gebonden tot een teruggaaf met hetgeen bepaald is in het Besluit Ambtshalve Verminderen en Teruggeven.

In een dergelijk geval maakt hij de gevolgen ongedaan en wordt door de lidstaat voldaan aan de regels die het Unierecht stelt aan de waarborging van de volle werking van het Unierecht.