HR, 07-09-2012, nr. 12/01231

HR, 07-09-2012, nr. 12/01231

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 07‑09‑2012

Mr. P. Vlas

Partij(en)

12/01231

Mr. P. Vlas

Zitting, 1 juni 2012 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[De vader]

tegen

[De moeder]

Deze zaak heeft betrekking op art. 4 van het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen van 5 oktober 1961, Trb. 1968, 101 (hierna: Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 of HKbV 1961). Op grond van art. 4 kunnen de gerechten van de verdragsstaat waarvan de minderjarige onderdaan is, met toepassing van hun interne wet in het belang van de minderjarige kinderbeschermingsmaatregelen nemen ten aanzien van een minderjarige die zijn gewone verblijfplaats in een andere verdragsstaat heeft.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1. Uit de moeder is op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] geboren, [de dochter], die door de vader is erkend. Tussen de vader en de moeder van het kind heeft geen huwelijk bestaan. De minderjarige verblijft (sedert 2009) in Turkije bij de moeder die van rechtswege alleen met het gezag over haar is belast. De vader, die eveneens in Turkije woonachtig is, heeft de Nederlandse nationaliteit. De moeder heeft zowel de Nederlandse als de Turkse nationaliteit; de minderjarige bezit (in ieder geval) de Nederlandse nationaliteit.

1.2

In dit geding heeft de vader, in eerste aanleg, verzocht hem mede te belasten met het gezag over de minderjarige. De vader legt aan zijn verzoek ten grondslag dat het van belang is dat hij mede met het gezag wordt belast teneinde in Turkije een omgangsregeling tussen hem en de minderjarige te kunnen bewerkstelligen. De vader voert aan dat het voor hem niet mogelijk is om in Turkije gezamenlijk gezag over de minderjarige te verkrijgen nu hij en de moeder niet gehuwd zijn geweest.

1.3

Bij beschikking van 24 augustus 2011 heeft de rechtbank 's-Gravenhage zich onbevoegd verklaard om van het verzoek van de vader kennis te nemen, daartoe overwegende:

'Rechtsmacht

De rechtbank stelt vast dat de minderjarige op het moment van het aanhangig maken van de onderhavige procedure - en ook overigens thans nog steeds - haar gewone verblijfplaats in Turkije heeft. Ingevolge artikel 1 jo. 4 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 5 oktober 1961 Trb. 1968, 101, komt de Nederlandse rechter in dit geval slechts rechtsmacht toe indien 1) de minderjarige de Nederlandse nationaliteit heeft en 2) het nemen van (beschermende) maatregelen in het belang van de minderjarige wordt geacht.

De rechtbank overweegt als volgt. De door artikel 4 van voornoemd verdrag toegekende bevoegdheid heeft een uitzonderingskarakter, waarvan met terughoudendheid gebruik gemaakt dient te worden.

In dat verband overweegt de rechtbank als volgt. Nu de minderjarige reeds vanaf 2009 in Turkije woont met zijn (van oorsprong) Turkse moeder, heeft zij daar het zwaartepunt van haar toekomst liggen. Nu beide partijen en de minderjarige in Turkije woonachtig zijn, kan de rechter onvoldoende kennis nemen van de leefomstandigheden waarin de minderjarige verkeert. De Turkse rechter is het beste toegerust om te oordelen over de leefomstandigheden waarin de minderjarige verkeert. De Turkse rechter is het beste toegerust om te oordelen over de omstandigheden en de belangen van de minderjarige. Gezien deze omstandigheden leidt het belang van de minderjarige er niet toe dat de rechtbank zich bevoegd moet verklaren. Het enkele feit dat het conform Turks recht niet mogelijk is om de man mede met het gezag over de minderjarige te belasten, maakt dit niet anders'.

1.4

In hoger beroep heeft de vader zijn verzoek vermeerderd, in die zin dat hij primair heeft verzocht hem met het eenhoofdig gezag over de minderjarige te belasten. De vader stelt zich op het standpunt dat het belang dat de minderjarige heeft bij het treffen van maatregelen door de Nederlandse rechter op grond van art. 4 HKbV 1961, gelegen is in het feit dat de Turkse rechter de door hem verzochte maatregel niet kan treffen omdat deze in het Turkse recht niet bestaat. Hiertegen heeft de moeder onder meer ingebracht, dat naar Turks recht in beginsel alle gescheiden ouders een contactregeling met hun kind(eren) krijgen ongeacht of zij het gezag over hen hebben.2.

1.5

Bij beschikking van 7 december 2011 heeft het hof 's-Gravenhage geoordeeld dat de rechtbank zich terecht en op juiste gronden onbevoegd heeft verklaard van het verzoekschrift van de vader kennis te nemen. Het hof heeft daartoe in aanmerking genomen:

'7.

(...) dat het uitgangspunt van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 is dat de rechter van de gewone verblijfplaats van de minderjarige in beschermingsmaatregelen voorziet. Deze rechter zal immers in de regel beter in staat zijn te beoordelen of en welke maatregel nodig is.

8.

Op basis van artikel 4 van voornoemd verdrag kan de Nederlandse rechter in bepaalde uitzonderingsgevallen een kinderbeschermingsmaatregel nemen. Van deze bevoegdheid dient de Nederlandse rechter echter met terughoudendheid gebruik te maken.

9.

Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat het onvoldoende kennis kan nemen van en/of onderzoek kan (laten) doen naar de leefomstandigheden waarin de minderjarige verkeert, en (dus) diens belangen onvoldoende in beeld kan krijgen met het oog op de gevraagde voorziening, nu de minderjarige, sinds partijen in 2009 als gezin naar Turkije zijn vertrokken, in Turkije woont. Naar het oordeel van het hof is de Turkse rechter derhalve beter toegerust om te oordelen over de omstandigheden waarin de minderjarige verkeert en haar belangen. Voorts neemt het hof in aanmerking dat ook de zaak met betrekking tot de omgang in Turkije loopt. Gezien deze omstandigheden is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat het belang van de minderjarige er niet toe leidt dat de Nederlandse rechter zich bevoegd dient te verklaren ten aanzien van de door de vader gevraagde wijziging in het gezag. De enkele omstandigheid dat het conform Turks recht niet mogelijk is om de vader mede met het gezag over de minderjarige te belasten, maakt dit niet anders, zoals ook de rechtbank heeft geconcludeerd.'

1.6

De vader is tijdig van deze beschikking in cassatie gekomen. De moeder heeft verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen3. en keert zich tegen rov. 9 van de bestreden beschikking waarin het hof heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter op grond van art. 4 HKbV 1961 geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van het onderhavige verzoek van de vader.

2.2

Inzet van het geding is de vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is om kennis te nemen van de onderhavige gezagskwestie met betrekking tot de minderjarige die haar gewone verblijfplaats (sinds 2009) in Turkije heeft. De Verordening Brussel II-bis4. is op deze kwestie niet van toepassing, omdat het kind geen gewone verblijfplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Unie. Daarentegen is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961, nu Nederland sedert 18 september 1971 daarbij partij is en Turkije sedert 24 oktober 1983.5. De toetreding van Turkije is ingevolge art. 21 lid 2 HKbV 1961 door Nederland aanvaard, zodat het verdrag sedert 1 augustus 1986 van toepassing is in de betrekkingen tussen beide staten. Het HKbV 1961 is krachtens art. 13 van toepassing op alle minderjarigen die hun gewone verblijfplaats in een van de verdragsluitende staten hebben. Voor de toepassing van het verdrag wordt onder 'minderjarige' verstaan elke persoon die deze bevoegdheid heeft zowel volgens de interne wet van de staat waarvan hij onderdaan is als volgens de interne wet van zijn gewone verblijfplaats (art. 12 HKbV 1961). In het onderhavige geval is aan deze voorwaarden voldaan, terwijl de verzochte maatregel onder het materiële toepassingsgebied van het verdrag valt. Het HKbV 1961 is inmiddels vervangen door het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (HKbV 1996), doch dit laatste verdrag blijft in dit geval buiten toepassing. Weliswaar is het HKbV 1996 op 1 mei 2011 voor Nederland in werking getreden6., maar dit is (nog) niet het geval voor Turkije.

2.3

In het algemeen geldt dat de gerechten van het land waar de minderjarige zijn gewone verblijfplaats heeft vanwege de geografische verbondenheid het beste in staat worden geacht de belangen van het kind te beoordelen en de verzochte gezagsmaatregel daarop af te stemmen. De gewone verblijfplaats van het kind wordt doorgaans als het primaire aanknopingspunt gebruikt voor de internationale bevoegdheid in gezagskwesties (zie art. 8 Brussel II-bis en art. 5 HKbV 1996). Zo ook in art. 1 HKbV 1961, waarin 'de rechterlijke en administratieve autoriteiten van de Staat, waar een minderjarige zijn gewone verblijf heeft' bevoegd worden verklaard maatregelen te nemen die strekken tot de bescherming van zijn persoon of goed. De maatregelen worden genomen met toepassing van de interne wet van de in art. 1 als bevoegd aangewezen autoriteiten (art. 2 HKbV 1961), waardoor een 'Gleichlauf' ontstaat tussen internationale bevoegdheid en toepasselijk recht: de rechter van de gewone verblijfplaats van het kind past zijn eigen recht (de lex fori) toe. Op de hoofdregel inzake de rechtsmacht worden uitzonderingen toegestaan die vooral zijn ingegeven door het belang van het kind. Onder omstandigheden kan het belang van het kind gediend zijn bij tussenkomst van een andere rechter dan die van de verdragsluitende staat van zijn gewone verblijfplaats. Tegen deze achtergrond staat art. 4 HKbV 1961 toe, dat de gerechten van de verdragsstaat waarvan de minderjarige onderdaan is, met toepassing van hun interne wet kinderbeschermingsmaatregelen nemen ten aanzien van een kind dat in een andere verdragsstaat zijn gewone verblijfplaats heeft, indien zij zulks in het belang van het kind achten. Alvorens de rechter op de voet van art. 4 maatregelen van kinderbescherming neemt, dient hij het voornemen daartoe kenbaar te maken aan de autoriteiten van het land waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft. Het HKbV 1961 geeft niet aan op welke wijze deze kennisgevingsplicht moet worden uitgevoerd. Evenmin geeft het verdrag aan wat de gevolgen zijn van het achterwege laten van de kennisgeving.7. In de praktijk vindt in de meeste gevallen geen kennisgeving plaats.8. Overigens is de gebrekkige wijze waarop onder het HKbV 1961 de samenwerking tussen de autoriteiten van de verschillende verdragsstaten is geregeld, een belangrijke drijfveer geweest voor de totstandkoming van het nieuwe HKbV 1996.9.

2.4

Bij de toepassing van de op de nationaliteit van het kind gebaseerde bevoegdheid van art. 4 HKbV 1961 moet de nodige terughoudendheid worden betracht ten opzichte van de primaire bevoegdheid ten gunste van de rechter van de verdragsstaat van de gewone verblijfplaats van het kind op grond van art. 1 HKbV 1961. De gerechten van de verdragsstaat waarvan het kind onderdaan is, kunnen zich alleen dan bevoegd verklaren ten aanzien van een buiten de forumstaat wonende minderjarige onderdaan, wanneer het belang van kind duidelijk meer is gebaat bij tussenkomst van de gerechten van de verdragsstaat van zijn nationaliteit dan de gerechten van de verdragsstaat van zijn gewone verblijfplaats.10. Dit geldt des te meer omdat in recente IPR-regelgeving de nationaliteit van het kind verder op de achtergrond is geraakt in verhouding tot de gewone verblijfplaats als aanknopingspunt voor de bevoegdheid in gezagskwesties.11.

2.5

Of de uitoefening van rechtsmacht krachtens art. 4 HKbV 1961 geacht kan worden in het belang van het kind te zijn, hangt af van de omstandigheden van het concrete geval.12. In de lagere rechtspraak zijn gevallen bekend waarin op grond van de Nederlandse nationaliteit van het kind bevoegdheid is aangenomen krachtens art. 4 HKbV 1961, bijvoorbeeld omdat het kind in een gezagsvacuüm dreigde te belanden in de verdragsstaat van zijn gewone verblijfplaats, omdat de ouders van het kind overeenstemming hadden bereikt over de door de Nederlandse rechter te nemen gezagsmaatregel of wanneer vast was komen te staan dat het kind binnen afzienbare tijd zijn gewone verblijfplaats in Nederland zou hebben.13.

2.6

Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Onderdeel 1 keert zich tegen de overweging van het hof dat de enkele omstandigheid dat het conform Turks recht niet mogelijk is om de vader mede met het gezag over de minderjarige te belasten, niet afdoet aan het oordeel dat, gelet op de in rov. 9 genoemde omstandigheden, het belang van de minderjarige er niet toe leidt dat de Nederlandse rechter bevoegdheid kan ontlenen aan art. 4 HKbV 1961. De bestreden overweging van het hof is volgens het middel onbegrijpelijk (i) in het licht van hetgeen uit de vaste Nederlandse feitenrechtspraak en doctrine volgt, voorts omdat (ii) het hof essentiële stellingen van de vader ongemotiveerd heeft gepasseerd, (iii) het bestreden oordeel innerlijk tegenstrijdig is met de overige in rov. 9 vervatte overwegingen en tenslotte (iv) het bestreden oordeel non-concludent is.

2.7

Uit rov. 9 van de bestreden beschikking volgt dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van het aan het HKbV 1961 ten grondslag liggende uitgangspunt dat de gerechten van de verdragsstaat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft doorgaans in een betere positie verkeren om te oordelen over gezagsmaatregelen. Juist is dat het hof onvoldoende kennis kan nemen van de leefomstandigheden waarin de minderjarige verkeert; de Turkse rechter is daartoe veel beter in staat. Het hof kan evenmin onderzoek laten doen naar deze leefomstandigheden.14. De Turkse rechter is daartoe uiteraard wel in staat. Bij de beoordeling van de vraag of het aannemen van bevoegdheid krachtens art. 4 lid 1 HKbV 1961 in het belang van het kind is, zal geen doorslaggevende betekenis kunnen worden toegekend aan de (door de vader gestelde) onmogelijkheid om volgens het recht van de verdragsstaat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft (mede) met het gezag over de minderjarige te worden belast. De beperkingen waartoe de rechter van de verdragsstaat waarvan het kind onderdaan is zich gesteld ziet - waarvan het belangrijkste is dat hij zich geen voldoende oordeel kan vormen omtrent de leefsituatie van het kind - wegen in deze zwaarder dan de (door de vader gestelde) onmogelijkheid om volgens het recht van de verdragsstaat van de gewone verblijfplaats van het kind (mede) met het gezag belast te worden. Dit geldt te meer nu op grond van het laatstgenoemde recht van een gezagsvacuüm geen sprake is - de moeder is immers belast met het gezag - en voorts is niet gebleken dat dit recht de omgang tussen de vader en de minderjarige in het geheel niet mogelijk zou maken.15.

2.8

Tegen de achtergrond van het voorgaande kunnen de klachten van onderdeel 1 niet tot cassatie leiden. Tot een verdere motivering voor het afwijzen van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter was het hof niet gehouden. Van het ongemotiveerd passeren of onvoldoende bespreken door het hof van een of meer door de vader in dit verband ingebrachte stellingen is mij niet gebleken.

2.9

De onderdelen 2 en 3 kunnen in het licht van het voorgaande evenmin tot cassatie leiden, omdat aan deze onderdelen steeds ten grondslag ligt de hiervoor verworpen stelling van de vader dat het hof internationale bevoegdheid had moeten aannemen op grond van art. 4 HKbV 1961 en dat oordeel onvoldoende zou hebben gemotiveerd.

2.10

Onderdeel 4 voert aan dat het hof heeft miskend dat art. 4 HKbV 1961 een voorziening heeft getroffen voor het gebrek aan informatie waarmee de rechter van de verdragsstaat waarvan het kind onderdaan is heeft te kampen, te weten de voorafgaande kennisgevingsplicht. Door deze kennisgevingsplicht krijgen de autoriteiten van de verdragsstaat van de gewone verblijfplaats van het kind de gelegenheid om de autoriteiten van de verdragsstaat waarvan het kind onderdaan is de voor het treffen van de maatregel benodigde informatie te verschaffen. Het hof wordt verweten deze kennisgevingsplicht te hebben miskend althans onvoldoende inzicht te hebben gegeven in zijn gedachtegang op dit punt.

2.11

Het onderdeel faalt. De door art. 4 HKbV 1961 voorgeschreven kennisgevingsplicht geldt slechts in het geval dat de rechter zijn rechtsmacht op de nationaliteit van het kind wenst te baseren. In de bestreden beschikking heeft het hof de rechtsmacht op basis van art. 4 HKbV 1961 afgewezen, zodat er geen reden bestond tot kennisgeving aan de autoriteiten van de verdragsstaat van de gewone verblijfplaats van het kind. De voorafgaande kennisgevingsplicht heeft immers tot doel, de autoriteiten van het woonland in de gelegenheid te stellen de rechter van de verdragsstaat van de nationaliteit van het kind de benodigde informatie te verschaffen alsmede om de plaatselijke autoriteiten de mogelijkheid te geven zich voor te bereiden op de voorzieningen die van de nationale autoriteiten te verwachten zijn.16.

2.12

Naar onderdeel 1.5 betoogt heeft het hof miskend dat uit art. 4 HKbV 1961 voortvloeit dat de rechter van het nationaliteitsland zich niet onbevoegd dient te verklaren uitsluitend op grond van het in art. 1 HKbV 1961 genoemde uitgangspunt dat de rechter van het woonland in beginsel beter is toegerust om kennis te verkrijgen van de huidige leefomstandigheden en de belangen van de minderjarige.

2.13

De klacht faalt, omdat deze eraan voorbijgaat dat het hof in rov. 9 het belang van het kind voorop heeft gesteld en in dat verband een afweging heeft gemaakt tussen het uitgangspunt van art. 1 HKbV 1961 en de uitzondering van art. 4 HKbV 1961, op grond waarvan het hof tot de conclusie heeft kunnen komen dat het belang van het kind beter is gediend bij de behandeling van de zaak door de gerechten van de verdragsstaat waar de minderjarige zijn gewone verblijfplaats heeft.

2.14

Onderdeel 1.6 houdt in dat, voor zover het hof in rov. 9 zou hebben bedoeld dat de man in Turkije het 'onderliggende verzoek' kan indienen en in die procedure een beroep kan doen op art. 18 IVRK, het heeft miskend dat de ratificatie van het IVRK door Turkije niet automatisch ertoe leidt dat dit verdrag in de nationale Turkse rechtsorde geldig is, voorrang heeft boven het nationale Turkse recht en tevens rechtstreekse werking heeft.

2.15

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, aangezien het hof bij zijn oordeelsvorming over de internationale bevoegdheid op grond van art. 4 HKbV 1961 volgens rov. 9 geen rekening heeft gehouden met de werking van het IVRK voor de Turkse rechtsorde. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat art. 18 IVRK op de verdragsstaten een inspanningsverplichting legt alles te doen wat in hun vermogen ligt om de erkenning te verzekeren van het beginsel dat beide ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind. Voor het overige stuit de klacht af op art. 79 lid 1 onder b RO.

2.16

Onderdeel 1.7 heeft geen zelfstandige betekenis en kan bij het falen van de voorgaande klachten evenmin tot cassatie leiden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 07‑09‑2012

Inhoudsindicatie

IPR. Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (HKbV 1961). Rechtsmacht Nederlandse rechter. Art. 4 HKbV 1961; maatstaf; terughoudendheid; omstandigheden van het geval.

Partij(en)

7 september 2012

Eerste Kamer

12/01231

TT/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De vader],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. S. Kousedghi en mr. B.J. van Dorp,

t e g e n

[De moeder],

wonende te [woonplaats], Turkije,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. T. Havekes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en de moeder.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a.

de beschikking in de zaak FA RK 11-6475 van de rechtbank te 's-Gravenhage van 24 augustus 2011;

b.

de beschikking in de zaak 200.094.231.01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 december 2011.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de vader heeft bij brief van 15 juni 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

Uit de moeder is op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] een dochter geboren, [de dochter], die door de vader is erkend. De vader en de moeder zijn niet met elkaar gehuwd of gehuwd geweest. [De dochter] verblijft sinds 2009 in Turkije bij de moeder, die naar Turks recht van rechtswege als enige met het gezag over haar is belast.

(ii)

De vader heeft de Nederlandse nationaliteit.

De moeder heeft zowel de Nederlandse als de Turkse nationaliteit. [De dochter] heeft in elk geval de Nederlandse nationaliteit.

3.2.1

In dit geding heeft de vader verzocht hem te belasten met het gezag over [de dochter]. In eerste aanleg verzocht hij om samen met de moeder met dit gezag te worden bekleed; in hoger beroep verzocht hij dat dit gezag uitsluitend aan hem zou worden toegekend. De vader voerde aan dat hij door toewijzing van de door hem verlangde gezagsvoorziening in Turkije een omgangsregeling met [de dochter] zou kunnen bewerkstelligen.

De Turkse rechter kan hem niet (mede) met het gezag over [de dochter] bekleden omdat het Turkse recht daartoe niet de mogelijkheid biedt in het geval van ongehuwde ouders.

De moeder heeft onder meer aangevoerd dat naar Turks recht in beginsel alle gescheiden ouders een contactregeling met hun kinderen krijgen, ook als zij niet het gezag over hen hebben.

3.2.2

De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard van het verzoek kennis te nemen. Zij stelde voorop dat [de dochter] haar gewone verblijfplaats in Turkije heeft en overwoog vervolgens, kort gezegd, dat ingevolge de artikelen 1 en 4 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag aan de Nederlandse rechter in dit geval slechts rechtsmacht toekomt indien de minderjarige de Nederlandse nationaliteit heeft en het nemen van (beschermende) maatregelen in haar belang wordt geacht. Het betreft hier een uitzonderlijke bevoegdheid, zodat bij de aanvaarding daarvan terughoudendheid past. In de gegeven omstandigheden leidt het belang van de minderjarige niet ertoe dat de rechtbank van die uitzonderlijke bevoegdheid gebruik moet maken.

3.2.3

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het overwoog, samengevat weergegeven, als volgt. Uitgangspunt van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 is dat de rechter van de gewone verblijfplaats van de minderjarige in beschermingsmaatregelen voorziet. Deze rechter zal immers in de regel het best in staat zijn te beoordelen of een maatregel nodig is, en zo ja welke (rov. 7).

Op basis van art. 4 van voornoemd verdrag kan de Nederlandse rechter in bepaalde uitzonderingsgevallen een kinderbeschermingsmaatregel nemen. Van deze bevoegdheid dient de Nederlandse rechter echter met terughoudendheid gebruik te maken (rov. 8). Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat het onvoldoende kennis kan nemen van, of onderzoek kan (laten) doen naar, de leefomstandigheden waarin de minderjarige verkeert, en dus haar belangen onvoldoende in beeld kan krijgen met het oog op de gevraagde voorziening, nu zij sinds 2009 in Turkije woont. De Turkse rechter is beter toegerust om te oordelen over haar omstandigheden en haar belangen. Voorts neemt het hof in aanmerking dat ook de zaak met betrekking tot de omgang in Turkije loopt. Daarom leidt het belang van de minderjarige niet ertoe dat de Nederlandse rechter zich bevoegd dient te verklaren.

De enkele omstandigheid dat het naar Turks recht niet mogelijk is om de vader mede met het gezag over haar te belasten, maakt dit niet anders (rov. 9).

3.3

Bij de beoordeling van de door het middel aangevoerde klachten wordt het volgende vooropgesteld.

Het in dit geval toepasselijke Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (HKbV 1961) heeft ingevolge art. 13 betrekking op alle minderjarigen die hun gewone verblijfplaats in een van de verdragsluitende staten hebben. Indien wordt verzocht een maatregel te nemen die strekt tot bescherming van persoon of goed van een minderjarige - gezagsmaatregelen daaronder begrepen - is ingevolge art. 1 HKbV 1961 uitgangspunt dat de rechter van het land waar de minderjarige zijn gewone verblijfplaats heeft, daartoe bevoegd is, omdat hij het beste in staat is de belangen van de minderjarige te beoordelen en de verzochte maatregel daarop af te stemmen. Hij past daarbij zijn eigen recht toe. Onder bijzondere omstandigheden is echter ingevolge art. 4 HKbV 1961 de rechter van de verdragsstaat waarvan de minderjarige onderdaan is, bevoegd met toepassing van zijn eigen recht maatregelen tot bescherming van persoon of goed te nemen ten aanzien van een minderjarig kind dat in een andere verdragsstaat zijn gewone verblijfplaats heeft, indien hij zulks in het belang van de minderjarige oordeelt. Gezien het uitzonderlijke karakter van deze bevoegdheid moet bij het aannemen daarvan terughoudendheid worden betracht. Bij de beoordeling of de uitoefening van rechtsmacht krachtens art. 4 HKbV 1961 in het belang van het minderjarige kind is, moeten alle terzake dienende omstandigheden van het geval worden betrokken.

3.4

Onderdeel 1 van het middel bestrijdt niet dat het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd, maar richt motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof.

De aangevallen oordelen zijn evenwel niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. De klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

3.5

Onderdeel 4 voert aan dat het hof de in art. 4 HKbV 1961 besloten kennisgevingsplicht heeft miskend. Lid 1 van dit artikel bepaalt, onder meer, dat de autoriteiten van de verdragsstaat waarvan de minderjarige onderdaan is, beschermingsmaatregelen kunnen nemen, "nadat zij het voornemen daartoe aan de autoriteiten van de Staat van het gewone verblijf van de minderjarige kenbaar hebben gemaakt".

Aangezien het hof geen gebruik heeft gemaakt van deze uitzonderlijke bevoegdheid, ontbreekt de grondslag voor de vorenbedoelde kennisgevingsplicht in deze zaak, zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

3.6

De overige door het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is vastgesteld op 23 augustus 2012 en gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 7 september 2012.

Beroepschrift 06‑03‑2012

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden Geeft eerbiedig te kennen:

De heer [de man], verzoeker tot cassatie te [woonplaats], te dezer zake woonplaats gekozen hebbende te 's‑Gravenhage aan de Statenlaan 28 (Postbus 82228, 2508 EE) ten kantore van Alt Kam Boer advocaten, van wie mrs. S. Kousedghi en B.J. Van Dorp, advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden, door hem tot advocaten wordt gesteld en dit verzoekschrift indienen;

Gerequestreerde is:

Mevrouw [de vrouw], verweerster tot cassatie, wonende te Turkije,1. voor wie in feitelijke aanleg als advocaat is opgetreden mr. G.J. de Lange kantoorhoudende te (2271 BR) Voorburg aan de Zwartelaan 30.

Dit verzoekschrift strekt tot het instellen van cassatieberoep tegen de beschikking van het Gerechtshof 's‑Gravenhage d.d. 7 december 2011, gewezen tussen partijen onder het zaaknummer 200.094.231.01. Een afschrift daarvan is aan dit verzoekschrift gehecht.

Verzoeker kan zich met deze beschikking niet verenigen en voert daartegen de navolgende klachten in cassatie aan.

Ten tijde van dit verzoekschrift en derhalve vóór het verstrijken van de cassatietermijn had de man nog niet de beschikking over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het Gerechtshof op 10 november 2011. Dit proces-verbaal is met spoed opgevraagd. De man behoudt zich het recht voor zijn cassatiemiddel, alsmede de toelichting daarop, bij nader verzoekschrift aan te vullen, en/of te wijzigen, en/of nieuwe klachten te formuleren, indien en voor zover dit proces-verbaal daartoe aanleiding geeft.

Middel van cassatie

Het hof heeft in de beschikking van 7 december 2011 — gewezen onder het zaaknummer 200.094.231.01 — het recht en/of wezenlijke vormen geschonden door te overwegen en te beslissen als in de beschikking is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen.

1. De vaststaande feiten en het procesverloop

1.1

Verzoeker in cassatie (hierna ‘de man’) heeft met verweerster in cassatie (hierna ‘de vrouw’) een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie is geboren:

—

[de dochter], op [geboortedatum] 2005

De vrouw is belast met het gezag over [de dochter].

1.2

Zowel de man, de vrouw als [de dochter] hebben de Nederlandse nationaliteit. De vrouw heeft daarnaast ook de Turkse nationaliteit.

1.3

Partijen zijn in 2009 geëmigreerd naar Turkije. [de dochter] verblijft bij de vrouw.

1.4

De man heeft in Nederland bij inleidend verzoekschrift de rechtbank verzocht om het gezamenlijke gezag over [de dochter] vast te stellen. Ten aanzien van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft de man onder meer aangevoerd:2.

—

dat zowel Nederland als Turkije als verdraglid aangesloten zijn bij het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (HKV 1961);

—

dat op grond van art. 1 van dit verdrag de rechter van het verblijfsland bevoegd is maatregelen te treffen ter bescherming van de persoon of het goed van het minderjarige kind;

—

dat het verdrag hierop een uitzondering heeft gemaakt in art. 4 inhoudende dat de rechter van het nationaliteitsland eveneens die bevoegdheid bezit indien dat in het belang is van het minderjarige kind;

—

dat het in het onderhavige in het belang van [de dochter] is dat de Nederlandse rechter de verzochte voorziening treft, nu de Turkse wet de mogelijkheid tot vaststelling van het gezamenlijk gezag niet kent wanneer het kind niet staande het huwelijk geboren is, zoals in casu.

In het kader van het gestelde achter het laatste gedachtestreepje heeft de man gewezen op de verklaring van zijn Turkse advocaat waarbij de desbetreffende Turkse wettelijk bepalingen zijn gevoegd.

1.5

Bij beschikking van 24 augustus 2011 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de Turkse rechter het best toegerust is om te oordelen over de omstandigheden en de belangen van de minderjarige, omdat de minderjarige vanaf 2009 in Turkije woont. Het enkele feit dat het naar Turkse recht niet mogelijk is om de man mede met het gezag over de minderjarige te belasten, heeft de rechtbank niet relevant geacht om tot een ander oordeel te komen.

1.6

De man heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Daartoe heeft hij onder meer verwezen naar de uitspraak van de rechtbank 's‑Gravenhage (NIPR 2000, 102) waarin de rechtbank een criterium voor de toepassing van art. 4 HKV 1961 heeft ontwikkeld, namelijk of de minderjarige er meer belang bij heeft dat niet de rechter van zijn gewone verblijfplaats, maar de Nederlandse rechter de voorzieningen treft. Daarbij heeft de man aangevoerd dat de verzochte maatregel eenvoudigweg niet kan worden getroffen door de Turkse rechter. Ook heeft de man verwezen naar een passage uit de toelichting op art. 4 HKV 1961 in Personen- en Familierecht Tekst en Commentaar, Kluwer Deventer 2010, waarin Vonken het volgende heeft aangegeven:3.

‘Is het niet te verwachten dat er in het land van de gewone verblijfplaats van het kind een maatregel zal worden genomen, dan kan de rechter van de nationaliteit van het kind daar een zwaar gewicht aan toekennen bij de beoordeling van de vraag of het in het belang van het kind is dat door hem een maatregel zal worden genomen (zie Rb. Amsterdam 27 mei 1983, NIPR 1984,81).’

De man heeft tevens verwezen naar de verklaring van de Turkse advocaat met daaraan gehecht de Turkse wetsartikelen, en hij heeft aangegeven dat de Turkse advocaat met verwijzing naar die Turkse wetsartikelen heeft geconcludeerd dat het naar Turks recht onmogelijk is om in deze zaak het gezamenlijke gezag te verkrijgen.4.

Ook heeft de man een uitdrukkelijk beroep gedaan op art. 18 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK), waaruit volgt dat de lidstaten de erkenning moeten verzekeren van het beginsel dat beide ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en ontwikkeling van het kind. De man heeft daarbij gesteld dat Turkije dit artikel heeft geschonden door in de onderhavige situatie, waarin het kind buiten het huwelijk is geboren, het gezamenlijk gezag over het kind wettelijk uit te sluiten.5.

1.7

De vrouw heeft verweer gevoerd, en gesteld dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om de verzochte maatregel te treffen.

1.8

Op 10 november 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten. De man heeft bij die gelegenheid benadrukt dat het in dit geding vaststaat dat naar Turks recht het gezamenlijk gezag onmogelijk is en dat, hoewel Turkije verdragstaat is bij het IRKV, Turkije hieraan tot op heden geen invulling heeft gegeven, noch in de wetgeving noch in de rechtspraak.6.

1.9

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Daarbij heeft het hof in rov. 9 geoordeeld dat het, evenals de rechtbank, van oordeel is dat het onvoldoende kennis kan nemen van en/of onderzoek kan (laten) doen naar de leefomstandigheden waarin de minderjarige verkeert, dat het dus diens belangen onvoldoende in beeld kan krijgen met het oog op de gevraagde voorziening nu partijen sinds 2009 in Turkije wonen, en dat de Turkse rechter daartoe beter is toegerust. Ook heeft het hof- aan het slot van deze rov. 9 — geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat het conform Turks recht niet mogelijk is om de manr mede het gezag over de minderjarige te belasten, dit niet anders maakt.

1.10

De man kan niet berusten in de beschikking van het hof, en voert daartegen, na een aantal prealabele opmerkingen, cassatieklachten aan.

2. Prealabele opmerkingen

Het HKV 1961
2.1

In deze internationaal privaatrechtelijke zaak staat het HKV 1961 centraal. De kern van de onderhavige zaak betreft immers de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is het verzoek van de man tot vaststelling van het gezamenlijk gezag in behandeling te nemen, gegeven het vaststaande feit dat de man, de vrouw en de minderjarige de Nederlandse nationaliteit hebben, dat de minderjarige bij de vrouw in Turkije verblijft,7. en dat het Turks recht de mogelijkheid tot vaststelling van gezamenlijk gezag in een situatie zoals hier, waarin het kind buiten huwelijk is geboren, niet kent.8.

2.2

Zowel Nederland als Turkije zijn verdragstaten en hebben als zodanig het HKV 1961 geratificeerd.9. Dit betekent dat het HKV 1961 op de onderhavige rechtsmachtvraag van toepassing is.

2.3

Uitgangspunt van het HKV 1961 is dat de rechter van het gewone verblijfsland van de minderjarige (hierna ook wel aangeduid als ‘woonland’) in beschermingsmaatregelen voorziet (art. 1). De ratio hiervan is dat de rechter van het woonland in de regel beter in staat zal zijn te beoordelen of een kinderbeschermingsmaatregel nodig is en welke maatregel dat zou moeten zijn.10.

2.4

De rechter van het nationaliteitsland11. van het kind wordt met dit uitgangspunt van het HKV 1961 evenwel niet volledig buitengesloten. Wanneer aan de voorwaarden van art. 4 lid 1 HKV 1961 is voldaan, mag de rechter van het nationaliteitsland, in casu Nederland, zich met de bescherming van zijn landskind bemoeien.

2.5

Art. 4 lid 1 HKV 1961 geeft de rechter van het nationaliteitsland rechtsmacht over een buiten dit land in een ander verdragsland wonend kind indien hij dit in het belang van het kind oordeelt, en nadat hij het voornemen daartoe aan de autoriteiten van het woonland van het kind hebben kenbaar gemaakt.

2.6

De Nederlandse jurisprudentie kent geen ‘hard or fast rules’ dan wel vuistregels aan de hand waarvan moet worden getoetst of de uitoefening van rechtsmacht krachtens art. 4 HKV 1961 in het belang is van het kind. Uit de Nederlandse feitenrechtspraak volgt echter dat het feit dat niet te verwachten is, of onvoldoende gewaarborgd is, dat in het woonland van het kind een voorziening wordt getroffen, van belang kan zijn.12.

2.7

Voor de vraag of — in casu — de Nederlandse rechter bevoegd is om het onderliggende verzoek tot vaststelling van gezamenlijk gezag te beoordelen, stelt art. 4 HKV 1961 naast de Nederlandse nationaliteit en het belang van het kind nog een voorwaarde: de kennisgeving vooraf aan de autoriteit van de gewone verblijfplaats van het kind, in casu: Turkije.

2.8

De ratio van de kennisgeving aan de autoriteiten van het woonland is tweeledig. Ten eerste stelt zij die autoriteiten, die geacht worden het best op de hoogte te zijn van de omstandigheden van het geval, in de gelegenheid de nationale autoriteit informatie te verschaffen die voor het treffen diens maatregel nodig is. Ten tweede geeft zij de autoriteiten van het woonland de mogelijkheid zich alvast voor te bereiden op de situatie dat het vaderland de maatregel zal hebben getroffen. Gezien deze tweeledige functie zal het eveneens duidelijk zijn dat de rechter van het nationaliteitsland eerst na verloop van een redelijke termijn tot het treffen van een maatregel kan overgaan.13.

2.9

Het niet nakomen van de kennisgevingseis door het nationaliteitsland, heeft tot gevolg dat het woonland niet verplicht is om de getroffen maatregel te erkennen (ex art. 7 HKV 1961).14.

2.10

Heeft het nationaliteitsland zich op grond van art. 4 HKV 1961 eenmaal bevoegd geacht en de verzochte maatregel toegewezen, dan is het woonland ingevolge art. 7 HKV 1961 gehouden die maatregel te erkennen.

2.11

Het begrip ‘kinderbeschermingsmaatregelen’ als bedoeld in het HKV 1961, is niet nader ingevuld. Dit wordt overgelaten aan het land dat conform het nationale recht een maatregel wil nemen, met dien verstande dat het begrip verdragsautonoom moet worden uitgelegd en dat bepalend is de functie van de maatregel, namelijk: dient zij ter bescherming van de individuele persoon van de betrokken minderjarige of zijn goederen.15.

2.11

Uit de jurisprudentie van Uw Raad16. volgt dat onder kinderbeschermingsmaatregelen in de zin van HKV 1961 in elk de volgende voorzieningen vallen: voogdijvoorziening, gezagsvoorziening, omgangsregeling, ondertoezichtstelling, voorziening tot ontheffing van en ontzetting uit het ouderlijk gezag of de voogdij, benoeming van een bijzonder curator, voorlopige toevertrouwing en voorlopige omgangsregeling voor de duur van de echtscheidingsprocedure, alsook de voorzieningen tot wijziging, intrekking of schorsing van deze maatregelen, en alimentatie.

Het IVRK en het internationaal publiekrecht
2.12

Art. 18 IVRK luidt:

De staten die partij zijn, doen alles wat in hun vermogen ligt om de erkenning te verzekeren van het beginsel dat beide ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind.

Hieruit wordt onder meer afgeleid dat de gezamenlijke verantwoordelijkheid van ouders voor de verzorging en opvoeding van hun kind niet ophoudt bij scheiding van de ouders. Het uitgangspunt is dan ook dat ouders ook na scheiding het gezamenlijk gezag moeten hebben over het kind, tenzij dit niet in het belang van het kind is.17.

Zowel Nederland als Turkije hebben dit verdrag geratificeerd.18.

2.13

Anders dan bij het Europees recht,19. geldt voor het internationaal recht (dat doorgaans in de vorm van verdragen voorkomt) dat dit niet uit eigen kracht rechtsgevolgen heeft in de nationale rechtsorde.20.

2.14

Voor het bepalen van de status van het internationaal recht in de nationale rechtsorde zijn drie factoren van belang: de geldigheid, rechtstreekse werking, en voorrang.21.

2.15

De vraag of een internationaal recht geldig is in een nationale rechtsorde, wordt bepaald door het nationaal recht. Daarbij wordt (in hoofdlijn) een onderscheid gemaakt tussen een zogenaamd dualistisch stelsel en een monistisch stelsel. In het eerstgenoemde stelsel is het internationaal recht uitsluitend geldig nadat dit is omgezet in de nationale wetgeving, en in het tweede stelsel is het internationaal recht automatisch geldig. Of een bepaald land een dualistisch of monistisch stelsel kent, wordt bepaald door het nationaal recht.22.

2.16

Voor de vraag of een burger in rechte een beroep kan doen op een internationaal recht, oftewel de vraag of dat recht rechtstreekse werking kent, is ten minste vereist dat dat recht voldoende duidelijk is en geen nadere uitwerking door de wetgever behoeft. De lidstaten kunnen aanvullende voorwaarden stellen. Zo bepaalt art. 93 van de Nederlandse grondwet dat een verdragsbepaling rechtstreekse werking heeft indien die bepaling ‘ieder verbindend is’ en ‘bekendgemaakt is’. In het Spoorwegstakings-arrest van 30 mei 1986 (NJ 1986, 688) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat van een ‘ieder verbindende verdragsbepaling’ sprake is indien voldoende duidelijk is dat de bepaling als ‘objectief recht’ kan functioneren.

2.17

Ook de vraag of een internationaal recht voorrang heeft boven het nationaal recht, in geval van strijdigheid, wordt bepaald door het nationaal recht.23. Nederland heeft in dit kader gekozen voor het zogenaamde ‘internationalistische’ stelsel, hetgeen inhoudt dat bij strijdigheid het internationaal recht voorrang heeft boven het nationaal recht (art. 94 Grondwet).

3. De cassatieklachten

1.

Het hof heeft in rov. 9 het volgende overwogen:

‘9.

Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat het onvoldoende kennis kan nemen van en/of onderzoek kan (laten) doen naar de leefomstandigheden waarin de minderjarige verkeert, en (dus) diens belangen onvoldoende in beeld kan krijgen met het oog op de gevraagde voorziening, nu de minderjarige, sinds partijen in 2009 als gezin naar Turkije zijn vertrokken, in Turkije woont. Naar het oordeel van het hof is de Turkse rechter derhalve beter toegerust om te oordelen over de omstandigheden waarin de minderjarige verkeert en haar belangen. Voorts neemt het hof in aanmerking dat ook de zaak met betrekking tot de omgang in Turkije loopt. Gezien deze omstandigheden is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat het belang van de minderjarige er niet toe leidt dat de Nederlandse rechter zich bevoegd dient te verklaren ten aanzien van de door de vader gevraagde wijziging in het gezag. De enkele omstandigheid dat het conform Turks recht niet mogelijk is om de vader mede met het gezag over de minderjarige te belasten, maakt dit niet anders, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld.’

Hieruit volgt dat het hof aan zijn conclusie in rov. 9 dat het niet in het belang van de minderjarige is dat de Nederlandse rechter zich bevoegd verklaart, iets verkort gezegd, ten grondslag heeft gelegd dat:

a.

het hof onvoldoende kennis kan nemen van en/of onderzoek kan (laten) doen naar de leefomstandigheden waarin de minderjarige verkeert, het dus diens belangen onvoldoende in beeld kan krijgen met het oog op de gevraagde voorziening, en de Turkse rechter dus beter toegerust is om te oordelen over de omstandigheden waarin de minderjarige verkeert en haar belangen;

b.

in Turkije ook de zaak met betrekking tot omgang loopt.

Deze twee motiveringen worden in alle middelonderdelen (te weten 1.1 t/m 1.7) aangeduid als ‘de overwegingen a. en b.’.

Ten slotte heeft het hof, zoals hiervoor blijkt, geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat het conform Turks recht niet mogelijk is om de man mede met het gezag over de minderjarige te belasten, dit niet anders maakt. Dit oordeel wordt in de middelonderdelen ook wel aangeduid als de ‘laatste overweging’.

Tegen deze overwegingen zijn de hierna te formuleren en uit te werken middelonderdelen 1.1 e.v. gericht.

HVK 1961
Ten aanzien van de laatste overweging in rov. 9, te weten: het is niet relevant dat de gevraagde gezagsvoorziening naar Turks recht onmogelijk is
1.1

Die laatste overweging in rov. 9 is, zonder nadere toelichting, die in casu ontbreekt, apert onbegrijpelijk, en tevens ontoereikend gemotiveerd, en wel om de navolgende gronden.

1.1.1

Die laatste overweging van het hof is ten eerste, zonder nadere toelichting, die in casu ontbreekt, apert onbegrijpelijk en volstrekt ongemotiveerd, in het licht van hetgeen uit de vaste Nederlandse feitenrechtspraak en doctrine voortvloeit.24. Zoals dit hiervoor achter punt 2.6 is uiteengezet, volgt uit de feitenrechtspraak dat het feit dat niet te verwachten is, of onvoldoende gewaarborgd is, dat in het woonland van het kind de voorziening wordt getroffen, van belang kan zijn voor het oordeel dat het in belang van het kind is dat de rechter van het nationaliteitsland zich bevoegd verklaart om het verzoek tot het treffen van de voorziening (in casu gezamenlijk gezag) in behandeling te nemen.25. Dit maakt deze laatste overweging van het hof gelet op het voorgaande, zonder nadere toelichting die in casu ontbreekt, apert onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.

1.1.2

Die laatste overweging van het hof is ten tweede zonder nadere toelichting, die in casu ontbreekt, apert onbegrijpelijk en volstrekt ongemotiveerd, omdat het voor de beantwoording van de vraag (ex art. 4 HKV 1961) of het in het belang van de minderjarige is dat de Nederlandse rechter zich bevoegd verklaart, essentiële stellingen van de man in de procedure ongemotiveerd onbehandeld heeft gelaten. Hij heeft immers uitdrukkelijk erop gewezen dat:

—

in Turkije gezamenlijk gezag niet mogelijk zodat reeds op die grond het kind er meer belang bij kan hebben dat de Turkse rechter over het kind oordeelt;26.

—

uit de toelichting van Vonken bij art. 4 HKV 1961 volgt dat indien er in het woonland geen maatregel kan worden genomen, de rechter van het nationaliteitsland daaraan een zwaar gewicht kan doen toekennen bij de beoordeling van de vraag of het in het belang van het kind is dat die maatregel wordt genomen;27.

—

het hier niet eens gaat om een ‘niet te verwachten’ maatregel maar om het uitgesloten zijn van die maatregel;28.

—

een onbevoegdheidverklaring de facto neerkomt op een schending van het fundamentele recht c.q. belang van het kind om onder gezamenlijke verantwoordelijkheid van beide ouders te staan;29.

—

prof. dr. Bilgin Tiryakioglu de man mede in het licht van zijn kansen in de Turkse procedure om contact met het kind te verkrijgen, hem heeft aanbevolen voor de onderhavige procedure in Nederland te opteren;30.

—

gezamenlijk gezag het uitgangspunt is, welk uitgangspunt niet alleen is neergelegd in art. 18 IVRK maar welk uitgangspunt ook in Nederland in de wet is geïmplementeerd;31.

—

gezamenlijk gezag voor de man de enige strohalm is in Turkije betrokkenheid te verkrijgen bij de verzorging en opvoeding van het kind.32.

Mede in het licht van deze uitdrukkelijke beroepen van de man, had het hof minst genomen moeten motiveren waarom de onmogelijkheid dat de Turkse rechter de gevraagde gezagsvoorziening geeft, niet essentieel is voor het antwoord op de vraag of het zich in gevolge art. 4 HKV 1961 in het belang van de minderjarige bevoegd moet achten.

Met het enkele oordeel dat de onmogelijkheid om in Turkije het gezag te verkrijgen ‘dit niet anders maakt’, is de gedachtegang van het hof volstrekt niet inzichtelijk.

1.1.3

Indien en voor zover het hof in de overwegingen a. en b. uit is gegaan van de aanname dat de Turkse rechter naar Turks recht de vader mede kan belasten met het gezag over de minderjarige en dat dit feit relevant is voor zijn conclusie, is de laatste overweging van het hof dat het niet relevant is dat de gevraagde gezagsvoorziening naar Turks recht niet mogelijk is met die overwegingen a. en b. (ten derde) volstrekt innerlijk tegenstrijdig is en is die laatste overweging (ten vierde) tevens non-concludent.

Ten aanzien van de overwegingen a. en b. in rov. 9:
1.2

De overwegingen a. en b. van het hof die ten grondslag liggen aan zijn oordeel dat het niet in het belang van de minderjarige om de Nederlandse rechter bevoegd te achten, zijn, zonder nadere toelichting, die in casu ontbreekt, apert in strijd met het in de laatste volzin van rov. 9 aangenomen feit dat naar Turks recht de vader niet met het gezag kan worden belast. Dit vaststaande feit brengt immers met zich dat de Turkse rechter juist niet beter toegerust is om over het onderhavige verzoek te oordelen, omdat dit simpelweg wettelijk onmogelijk, ook al loopt in Turkije de omgangszaak. Het voorgaande maakt dat deze twee motiveringen a. en b. die het hof aan zijn conclusie dat het niet in het belang is van het kind dat de Nederlandse rechter zich bevoegd verklaard, ten grondslag heeft gelegd, zonder nadere toelichting die ontbreekt, apert onbegrijpelijk zijn. Deze motiveringen zijn tevens, wederom in het licht van het voorgaande, volstrekt ontoereikend om de voornoemde conclusie te kunnen dragen.

De gegrondbevinding van deze klacht vitiëert dus ook de voornoemde conclusie van het hof in rov. 9 dat het belang van het kind er niet toe leidt dat de Nederlandse rechter zich bevoegd dient te verklaren ten aanzien van de door vader gevraagde wijziging in het gezag.

1.3

In zijn algemeenheid is het juist dat de rechter van het woonland beter is toegerust om kinderbeschermende maatregelen te treffen, nu die rechter in de regel beter in staat zal zijn te beoordelen of en welke maatregel nodig is (punt 2.3 dezes).33. Dit vormt ook de gedachte achter het uitgangspunt van het HKV 1961 dat de rechter van het woonland kinderbeschermende maatregelen dient te treffen.

Echter, het in het onderhavige geval vaststaande feit dat het naar Turks recht onmogelijk is om de man mede met het gezag over zijn kind te belasten, en het vaststaande feit dat het hier specifiek om díe maatregel gaat, hebben nu juist tot gevolg dat toepassing van die hoofdregel, welke het hof in de twee overwegingen a. en b. heeft willen geven, niet zonder meer, althans niet zonder enige motivering, die in casu ontbreekt, tot de conclusie kan leiden dat het niet in het belang van het kind is dat de Nederlandse rechter zich bevoegd acht. Dit heeft het hof met zijn overwegingen a. en b. in rov. 9 miskend. Daarmee heeft het hof tevens een zonder nadere toelichting, die in casu ontbreekt, apert onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd oordeel gegeven.

Indien en voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

De gegrondbevinding van deze klacht vitiëert dus ook de conclusie van het hof in rov. 9 dat het belang van het kind er niet toe leidt dat de Nederlandse rechter zich bevoegd dient te verklaren ten aanzien van de door vader gevraagde wijziging in het gezag.

1.4

Door te oordelen zoals het hof in de overwegingen a. en b. heeft gedaan en die overwegingen vervolgens aan zijn conclusie dat het niet in het belang van het kind is om de Nederlandse rechter bevoegd te achten ten grondslag te leggen, heeft het hof, mede in het licht van het vaststaande feit dat de gevraagde gezagsvoorziening naar Turks recht onmogelijk is (laatste volzin in rov. 9), ten eerste miskend dat art. 4 HKV 1961 voor dit gebrek aan informatie bij de rechter van het nationaliteitsland een voorziening heeft getroffen, te weten: de kennisgevingseis.

Zoals hiervoor achter punt 2.7 en 2.8 dezes is uiteengezet, dient de rechter van het nationaliteitsland voordat hij zich bevoegd verklaart, de autoriteiten van de gewone verblijfplaats van het kind, in casu: Turkije, daarvan in kennis te stellen. Door die kennisgeving krijgen de autoriteiten van het woonland de gelegenheid om de autoriteit van het nationaliteitsland de voor het treffen van diens maatregel benodigde informatie te verschaffen,34. waardoor het ook in de rede ligt dat de rechter van het nationaliteitsland eerst na verloop van een redelijke termijn tot het nemen van de maatregel behoort over te gaan.35.

Deze kennisgevingseis heeft het hof hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

De gegrondbevinding van deze klacht vitiëert dus ook de conclusie van het hof in rov. 9 dat het belang van het kind er niet toe leidt dat de Nederlandse rechter zich bevoegd dient te verklaren ten aanzien van de door vader gevraagde wijziging in het gezag.

1.5

Door te oordelen zoals het hof in de overwegingen a. en b. heeft gedaan en die overwegingen vervolgens aan zijn conclusie dat het niet in het belang van het kind is om de Nederlandse rechter bevoegd te achten ten grondslag te leggen, heeft het, mede in het licht van het vaststaande feit dat de gevraagde gezagsvoorziening naar Turks recht onmogelijk is, ten tweede miskend dat uit (het bestaan van) de uitzonderingsbepaling van art. 4 HKV 1961 (en dan mede in het bijzonder de genoemde kennisgevingseis) op zichzelf voortvloeit dat de rechter van het nationaliteitsland zich niet onbevoegd dient te achten uitsluitend op grond van het uitgangspunt in HKV 1961, te weten art. 1, inhoudende dat de rechter van het woonland in beginsel beter toegerust is om kennis te krijgen van de huidige leefomstandigheden en de belangen van de minderjarige. Ware dat anders dan zou de uitzonderingsregeling in art. 4 HKV 1961 in de praktijk geen enkele relevantie hebben, en dus illusoir zijn.

In het onderhavige geval heeft het hof weliswaar de uitzonderingsbepaling van art. 4 HKV 1961 genoemd, maar heeft het per saldo uitsluitend de genoemde hoofdregel toegepast. Het hof heeft zijn onbevoegdheidverklaring immers — per saldo — uitsluitend op die hoofdregel gebaseerd, en heeft zelfs uitdrukkelijk overwogen dat het feit dat de Turkse rechter naar Turks recht de gevraagde gezagsvoorziening niet kan toewijzen er niet toe doet. Daarmee heeft het hof de uitzonderingsbepaling in art. 4 HKV 1961 miskend, althans heeft het een onjuiste rechtsopvatting daaromtrent gegeven. Daarmee heef het hof ook een zonder nadere toelichting, die ontbreekt, apert onbegrijpelijk oordeel gegeven door het uitdrukkelijke en gespecificeerde beroep van de man op de uitzonderingsbepaling in art. 4 HKV 1961 (zie hiervoor de opsomming van zijn essentiële stellingen met vindplaatsen achter l.l.2 dezes) ongemotiveerd te passeren.

De gegrondbevinding van deze klacht vitiëert dus ook de conclusie van het hof in rov. 9 dat het belang van het kind er niet toe leidt dat de Nederlandse rechter zich bevoegd dient te verklaren ten aanzien van de door vader gevraagde wijziging in het gezag.

Internationaal publiekrecht
1.6

Indien en voor zover het hof met zijn overwegingen a. en b. in rov. 9 en in zijn laatste overweging in rov. 9 heeft bedoeld dat de man in Turkije het onderliggende verzoek kan indienen en wel door een beroep te doen op art. 18 IVRK nu Turkije als verdragstaat daaraan gebonden is,36. heeft het hof miskend dat een ratificatie van een verdrag dat niet onder het Europese gemeenschapsrecht valt — zoals het IVRK — niet automatisch ertoe leidt dat dat recht in de nationale rechtsorde geldig is, voorrang heeft boven nationale recht en tevens rechtstreekse werking heeft (de zogenaamde ‘status’: zie hiervoor punt 2.7).

Zoals hiervoor achter de punten 2.13 en 2.14 is uiteengezet, wordt die status van het internationaal recht (niet zijnde EG-recht) bepaald door het nationaal recht. Voor een andere toelichting verwijst de man naar punten 2.13 t/m 2.15 dezes.

Zonder een kenbaar onderzoek te hebben verricht naar de ‘status’ van IVRK in Turkije, heeft het hof niet (kennelijk) mogen aannemen dat art. 18 IVRK in Turkije geldig is,37. voorrang heeft boven het nationaal recht,38. en tevens rechtstreekse werking heeft.39. Dit heeft het hof miskend. In elk geval is het (kennelijke) oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, apert onbegrijpelijk, althans niet met voldoende redenen omkleed.

Ook de gegrondbevinding van deze klacht vitiëert de conclusie van het hof in rov. 9 dat het belang van het kind er niet toe leidt dat de Nederlandse rechter zich bevoegd dient te verklaren ten aanzien van de door vader gevraagde wijziging in het gezag.

Veegmiddel
1.7

De gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten raakt ook de eerste volzin van rov. 7, de slotsom van het hof in rov. 9 dat het belang van de minderjarige er niet toe leidt dat de Nederlandse rechter zich bevoegd dient te verklaren ten aanzien van de door de vader gevraagde wijziging in het gezag, en de slotsom in rov. 10 alsmede het dictum waarin het hof de bestreden beschikking heeft bekrachtigd en heeft geoordeeld dat hetgeen partijen verder meer of anders naar voren hebben gebracht geen behandeling behoeft.

Redenen waarom:

Verzoeker tot cassatie Uw Raad verzoekt de in cassatie bestreden beschikking van het Gerechtshof 's‑Gravenhage, gewezen onder zaaknummer 200.094.231.01, te vernietigen, met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven, kosten rechtens!

's‑Gravenhage, 6 maart 2012

Advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden

mrs. S. Kousedghi en B.J. Van Dorp

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.