IX.6.2 Voorstel tot wetswijziging: schrap het grondslagvereiste

954. Pleidooi voor schrapping van het grondslagvereiste bij stille cessie en stille verpanding. Indien men de parlementaire geschiedenis overziet, valt op dat de onzekerheden en beperkingen van het mededelings- en grondslagvereiste niet voldoende door de wetgever zijn onderkend, evenmin als de mogelijke nadelige gevolgen daarvan voor de financiële praktijk.1 Het zou naar mijn mening dan ook gerechtvaardigd zijn, indien de wetgever – ook al is dit nog relatief kort na de invoering van het huidige BW – de status van het grondslagvereiste zou heroverwegen en alsnog zou besluiten het grondslagvereiste uit zowel de regeling van de stille cessie als de stille verpanding te schrappen.2^,3 De mogelijkheid om bij voorbaat over toekomstige vorderingen te beschikken, zou slechts beperkt moeten worden door de eis dat de vorderingen in voldoende mate door de cessie-of pandakte worden omschreven, zodat zij bepaalbaar zijn op het moment dat ze worden verkregen (vgl. art. 3:84 lid 2 BW).4

955. Het verschil in functie tussen beslag enerzijds en verpanding en cessie anderzijds rechtvaardigt een verschillende behandeling. Behalve de aan de grondslageis verbonden onzekerheden en praktische bezwaren, zijn er goede inhoudelijke argumenten om de verpanding en cessie van vorderingen in ruimere mate toe te laten dan derdenbeslag. Ten eerste kan erop worden gewezen dat een gelijke behandeling van enerzijds verpanding en cessie en anderzijds derdenbeslag gezien de verschillende functies van deze rechtsfiguren niet voor de hand ligt. Beslag is gericht op het effectueren van het verhaalsrecht, verpanding op het zekerstellen op termijn van het verhaalsrecht en cessie (vaak) op het doen overgaan van het economisch belang. Dit verschil van functies rechtvaardigt een verschillende behandeling.

Het beslag- en executierecht neemt tot uitgangspunt dat conservatoir en executoriaal beslag enkel mogelijk is op bestaande goederen van de schuldenaar. Art. 475 Rv maakt hierop een uitzondering door beslag op toekomstige vorderingen toe te laten voor zover de vordering rechtstreeks zal worden verkregen uit een bestaande rechtsverhouding. Beslag heeft tot doel dat er zo snel mogelijk verhaal plaatsvindt op het beslagen goed. Het beslag leidt ertoe dat het daardoor getroffen goed wordt “geblokkeerd” voor beschikkingshandelingen door de schuldenaar (zie o.a. art. 475h Rv). Op deze wijze wordt het verhaalsrecht van de beslaglegger veilig gesteld. Volgens de wetgever zou de mogelijkheid van beslag op toekomstige goederen, zoals toekomstige voorraden en vorderingen uit nog tot stand te komen rechtsverhoudingen, vanwege de blokkerende werking van het beslag de schuldenaar te zeer belemmeren in zijn bedrijfsvoering.5 Het beslag belet immers dat de schuldenaar zijn bestaande en toekomstige voorraden kan verhandelen en staat in de weg aan de inning van vorderingen.6 Het individueel beslag zou daarmee grotendeels gelijk zijn aan het algemene beslag dat het gevolg is van de faillietverklaring van de schuldenaar en dat de enige beslagvorm is die tevens toekomstig vermogen omvat (vgl. art. 20 Fw). Dit werd door de wetgever onwenselijk gevonden.7

De hier genoemde bezwaren gelden niet voor de verpanding van toekomstige goederen. Een ruime mogelijkheid om over toekomstige goederen te beschikken is in overeenstemming met de functie van zekerheidverschaffing. Zoals ook in de toelichting valt te lezen, komt de mogelijkheid om bij voorbaat over toekomstige goederen te beschikken voort uit de behoefte van de praktijk om gedurende een langere periode krediet te kunnen verkrijgen mede op basis van zekerheid op toekomstige goederen en zonder dat de zekerheidverschaffing de bedrijfsvoering van de schuldenaar te veel aan banden legt.8 Beoogd wordt de financier zekerheid te verlenen op de goederen die ten tijde van de executie in het vermogen van de schuldenaar aanwezig zijn. De verpanding vindt in de regel onder dusdanige voorwaarden plaats dat de schuldenaar tot het moment van verzuim vrij zal zijn om voorraden te verhandelen, inventaris te vervangen en vorderingen te innen. Een dergelijke vorm van zekerheidverschaffing “blokkeert”, anders dan beslag, het vermogen van de schuldenaar niet en belemmert zodoende evenmin de bedrijfsvoering.9 Daarbij komt dat de schuldenaar in geval van verpanding zelf meewerkt aan de bezwaring van zijn vermogen, terwijl beslag tegen de wil van de beslagene plaatsvindt.10

De genoemde bezwaren gelden evenmin voor de levering van toekomstige goederen. Anders dan een verpanding is een overdracht van goederen in de regel – afgezien van fiduciaire overdrachten en overdrachten met een quasi-zekerheidsfunctie – gericht op het doen overgaan van het economisch belang bij het goed. Ook een levering van toekomstige goederen blokkeert de bedrijfsvoering van de vervreemder niet. In geval van bijvoorbeeld een verkoop zal het vaak helemaal niet de bedoeling zijn dat het verkochte goed nog in de bedrijfsvoering van de vervreemder zal worden gebruikt. Voor zover dat wel de bedoeling is, zal meestal hetzelfde gelden als in geval van een verpanding: tot het moment van een tekortkoming in zijn verplichtingen zal de vervreemder de goederen kunnen gebruiken en/of verbruiken. Ook indien de levering onderdeel is van een financieringstransactie, zoals bij leasing, factoring en securitisation, belemmert de levering de bedrijfsvoering niet. Integendeel, net zoals in geval van een verpanding zullen dergelijke transacties zo worden ingericht dat de bedrijfsvoering daarvan geen hinder ondervindt. Dergelijke transacties zijn juist dienstbaar aan de bedrijfsvoering van de vervreemder.

Bezien vanuit de verschillende functies ligt het niet voor de hand om de verpanding en cessie van toekomstige vorderingen te beperken tot vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhouding. Het verschil in functie tussen beslag en zekerheidverschaffing was aanvankelijk ook voor de wetgever reden om de stille verpanding van toekomstige vorderingen in ruimere mate mogelijk te maken dan de inbeslagneming daarvan.11 Later is de wetgever daarop teruggekomen en heeft hij de mogelijkheid van stille verpanding gelijkgesteld aan de mogelijkheid van derdenbeslag. De verhaalsbelangen van concurrente schuldeisers zouden anders te veel in het gedrang komen.12

956. De gerechtvaardigde belangen van de financier en de gefinancierde. Hoewel het op zichzelf juist is dat een verruiming van de mogelijkheid van verpanding en cessie van toekomstige vorderingen ten koste kan gaan van de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers,13 valt daarvoor ook een rechtvaardiging aan te voeren. Men bedenke dat de financiering de schuldenaar in staat stelt zijn onderneming te voeren. Hij kan door de financiering vermogen verwerven (inventaris, voorraden) en lopende kosten voldoen, zodat aan afnemers een betalingstermijn kan worden gegund. De financiering maakt het mogelijk inkomsten te genereren ten behoeve van de belanghebbenden bij de onderneming, waaronder werknemers, leveranciers en aandeelhouders.14 Het gaat in de regel om “productieve” kredieten,15 zodat het niet onredelijk is dat de financier de veelal moeilijk in te schatten risico’s van de – vaak (middel) lange termijn – financiering bij voorbaat kan afdekken met zekerheidsrechten op het vermogen dat met behulp van de financiering wordt verkregen, zonder dat de totstandkoming van deze zekerheden door toekomstige schuldeisers door middel van beslaglegging nog kan worden gefrustreerd.16 Bovendien wordt het te verlenen krediet meestal gefinancierd met gelden die door derden (het publiek) aan de financier (bank) zijn toevertrouwd. Het is ook in hun belang dat de door hen verschafte middelen zo veilig mogelijk worden aangewend.

Een soepel verlopend kredietverkeer verlangt dat toekomstige goederen eenvoudig en op ruime schaal bij voorbaat kunnen worden geleverd en verpand. Voor een beperking van de partijautonomie om (bij voorbaat) over goederen te beschikken, dienen gegronde redenen te bestaan.17 Een kredietnemer heeft belang bij een ruime beschikbaarheid van krediet. Met betrekking tot roerende zaken is dit ook door de wetgever onderkend. Gelet op het belang van een goede beschikbaarheid van krediet kunnen toekomstige roerende zaken onbeperkt bij voorbaat worden geleverd en verpand, mits zij voldoende bepaalbaar zijn. Beslag op toekomstige roerende zaken is daarentegen niet mogelijk. Ook hier geldt derhalve dat de ruime mogelijkheid van verpanding ten koste zou kunnen gaan van concurrente schuldeisers die op beslag zijn aangewezen. Niettemin heeft de wetgever in het belang van een vlot verlopend handels- en kredietverkeer en mede vanwege het verschil in functie tussen beslag en zekerheidverschaffing, de verpanding bij voorbaat van toekomstige roerende zaken in ruime mate toegelaten.18 Voor de levering en verpanding van toekomstige vorderingen op naam zou naar mijn mening hetzelfde moeten gelden. De financiering van ondernemingen waarvan het vermogen grotendeels bestaat uit vorderingen op afnemers van goederen en diensten, zou daarmee kunnen worden vergemakkelijkt en wellicht verruimd tegen mogelijk lagere kosten. Dit is vooral van belang voor een economie zoals de Nederlandse die vooral is gericht op dienstverlening en waarbinnen veel ondernemingen geen of nauwelijks (on)roerende zaken in eigendom hebben die zij als zekerheidsobject kunnen inzetten. Er is naar mijn mening dan ook voldoende reden om de verpanding of cessie van toekomstige vorderingen gelijk te behandelen als de verpanding of levering van toekomstige roerende zaken.

957. Het grondslagvereiste biedt concurrente schuldeisers een uiterst beperkte bescherming. Tot slot kan worden opgemerkt dat de bescherming die concurrente schuldeisers de facto aan het grondslagvereiste kunnen ontlenen, uiterst gering is, zowel binnen als buiten het faillissement van de pandgever/cedent. In het huidige systeem zal de financier verlangen dat er periodiek pand- of cessie-akten worden opgemaakt waarmee de vorderingen uit de nieuw ontstane rechtsverhoudingen aan de financier worden verpand of gecedeerd. Het is mogelijk dat de financier dit zelf doet op grond van een volmacht van de pandgever/cedent. In tijden van financiële moeilijkheden zal de frequentie van het opmaken van de akten worden verhoogd (wellicht naar dagelijks). In geval van een globale verpanding of cessie heeft het opstellen van de akte bovendien weinig meer om het lijf.20 Volstaan kan immers worden met een generieke omschrijving van de vorderingen in de akte; de vorderingen hoeven niet afzonderlijk te worden gespecificeerd.21 De financier behoeft dus geen toegang te hebben tot de administratie van de pandgever/cedent om een verpanding of cessie tot stand te brengen.22

De bescherming die het grondslagvereiste de concurrente schuldeisers (beslagleggers) biedt, is in dit systeem uiterst marginaal. Hetzelfde geldt met betrekking tot de verhaalsbelangen van concurrent schuldeisers in geval van faillissement van de cedent/pandgever. Het overgrote deel van de vorderingen zal immers (ten tijde van de faillietverklaring van de pandgever) rechtsgeldig zijn verpand. De bescherming is slechts gelegen in de hoop dat een schuldeiser de financier misschien net even voor is door beslag te leggen voordat de pandakte ter registratie is aangeboden. 23 Daarbij komt dat bepaalde schuldeisers tot op zekere hoogte bescherming kunnen ontlenen aan andere rechtsfiguren, zoals het (verlengd) eigendomsvoorbehoud, het voorbehouden pandrecht, het recht van reclame, het retentierecht en voorrechten die in bepaalde gevallen voor rechten van derden (zoals pandrecht) gaan.

Verder geldt dat in geval van een internationale cessie of verpanding aan de beperkingen van het grondslagvereiste kan worden ontkomen. Art. 10:135 lid 2 BW staat het toe om door middel van een rechtskeuze de cessie of verpanding te laten beheersen door een rechtsstelsel dat de cessie of verpanding van absoluut toekomstige vorderingen toestaat.24

Al met al leidt het grondslagvereiste slechts tot administratieve rompslomp (een papierstroom richting de Belastingdienst) en mogelijk hogere (financierings)kosten, zonder dat daarmee aan concurrente schuldeisers een effectieve bescherming wordt geboden. Gelet op haar functie (bescherming van derden) heeft de grondslageis in feite alleen een symbolische betekenis. De bescherming van de cedent/pandgever en diens schuldeisers kan, voor zover gewenst, veel beter worden gerealiseerd met (een verfijning van) andere juridische instrumenten, zoals de wilsgebreken, de (faillissements) pauliana, het leerstuk van de onrechtmatige daad (de Erba-leer), een verplichting tot vrijgave van zekerheden et cetera.25 Reeds in het huidige systeem geldt dat een schuldeiser of een faillissementscurator meestal een beroep zal moeten doen op een van deze leerstukken, wil hij de zekerhedenpositie van de financier kunnen aantasten.

958. Buitenlandse rechtsstelsels en internationale regelingen. Een belangrijk argument, tot slot, voor een onbeperkte mogelijkheid van cessie en verpanding van toekomstige vorderingen, is gelegen in het feit dat het Nederlandse recht daarmee meer in de pas gaat lopen met buitenlandse rechtsstelsels en internationale regelingen.31 Een cessie van toekomstige vorderingen is bijvoorbeeld naar Duits en Engels recht onbeperkt mogelijk, mits de vorderingen voldoende bepaalbaar zijn.32

Op grond van art. 11:102 lid 2 van Principles of European Contract Law kunnen toekomstige vorderingen uit zowel bestaande als toekomstige overeenkomsten worden gecedeerd, mits zij op het moment van haar ontstaan of op een ander tussen partijen overeengekomen tijdstip identificeerbaar zijn. De Draft Common Frame of Reference (DCFR) gaat eveneens uit van de mogelijkheid om toekomstige vorderingen bij voorbaat te cederen, mits de vorderingen identificeerbaar zijn. De overdracht zelf is echter afhankelijk van het ontstaan van de vordering (art. III-5:106 lid 1 DCFR). Beide regelingen stellen, behalve de bepaaldheidseis, geen verdere beperkingen aan de mogelijkheid om toekomstige vorderingen bij voorbaat te cederen.

Ook het UNCITRAL-cessieverdrag,33 de UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions34 en het UNIDROIT-fatoringverdrag35 erkennen de mogelijkheid van de cessie van een toekomstige vordering, mits de vordering voldoende identificeerbaar is op het moment dat de overeenkomst waaruit de vordering voortvloeit wordt gesloten (cessieverdrag) resp. op het moment dat de vordering ontstaat (Legislative Guide, factoringverdrag).36 Art. 8 lid 1 UNCITRAL-cessieverdrag bepaalt dat een cessie geen werking tegenover derden mag worden ontzegd (waaronder schuldeisers en de faillissementscurator van de cedent) op grond van het enkele feit dat de cessie betrekking heeft op een toekomstige vordering.37