HR, 19-04-2019, nr. 18/01538

Onderdeel 1 van het cassatiemiddel heeft betrekking op de uitleg van de door [verweerder] aangevoerde grieven en op het oordeel van het hof over het gestelde onrechtmatig procederen door [eiser] . Onderdeel 2 is gericht tegen de verwerping van het beroep van [eiser] op bevrijdende verjaring.

Misbruik gemaakt van procesbevoegdheid?

Het recht (in dit geval: van [eiser] ) om bij de burgerlijke rechter een vordering tegen een ander in te stellen valt onder het in art. 6 EVRM en in art. 14 IVBPR beschermde recht van de burger op toegang tot de rechter. Dit recht is niet absoluut. Het brengt wel mee dat een beperking van dit recht slechts te rechtvaardigen is indien de beperking een legitiem doel dient en niet in een onevenredige verhouding staat tot dat doel. Aan een civiele procedure is eigen dat de rechter stellingen en standpunten van de ene procespartij gegrond en die van de andere procespartij ongegrond kan bevinden. Het enkele feit dat een burger van zijn procesbevoegdheid gebruik heeft gemaakt en een procedure tegen een ander is begonnen levert daarom op zich nog geen onrechtmatig handelen jegens die ander op, zelfs indien de eisende partij op alle geschilpunten door de rechter in het ongelijk is gesteld.

Een bevoegdheid kan worden misbruikt. Voor het vaststellen van misbruik van bevoegdheid wordt dikwijls aansluiting gezocht bij de omschrijving van het begrip ‘misbruik’ in art. 3:13 BW, zo nodig in verbinding met art. 3:15 BW. Toegespitst op misbruik van de bevoegdheid tot het instellen van een procedure bij de burgerlijke rechter, heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat misbruik van procesrecht aan de orde is indien het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan sprake zijn indien de eiser zijn vordering baseert (i) op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of (ii) op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM4.. In overweging 6.18 van het bestreden arrest van 16 januari 2018 heeft het hof deze maatstaf tot uitgangspunt genomen.

In deze aansprakelijkheidsprocedure heeft [verweerder] aansluiting gezocht bij deze maatstaf. Hij heeft zijn vordering tot schadevergoeding mede5.gebaseerd op de stelling dat [eiser] zijn vordering tegen [verweerder] in de Rotterdamse procedure had gebaseerd op een feit waarvan [eiser] de onjuistheid kende. Het gaat hierbij om [eiser] ontkenning van het door [betrokkene 1] in het interview beweerde feit dat [eiser] ‘onderonsjes’ zou hebben gehad met advocaten in zaken waarbij hij als rechter was betrokken6.. De bewering van [betrokkene 1] had betrekking op telefoongesprekken tussen [eiser] als kamervoorzitter van de rechtbank te ’s-Gravenhage en een of meer advocaten in de Chipshol-zaak, waaronder [betrokkene 1] , kort vóór de pleitzitting op 8 december 1994.

In eerste aanleg heeft de rechtbank uitdrukkelijk in het midden gelaten of [eiser] wel of geen telefonisch contact met advocaten heeft gehad (overweging 4.9 Rb). Volgens de rechtbank draaide het in de Rotterdamse procedure om de vraag of [verweerder] ‘wederhoor’ had moeten toepassen. Dit wil zeggen dat [verweerder] [eiser] gelegenheid had behoren te geven om zijn zienswijze kenbaar te maken vóórdat [verweerder] de desbetreffende bewering van [betrokkene 1] publiceerde7.. Volgens de rechtbank was niet zozeer de ontkenning van [eiser] dat hij met advocaten heeft gebeld de grondslag van [eiser] vordering (in de Rotterdamse procedure), maar de stelling van [eiser] dat de door [verweerder] geciteerde uitlating van [betrokkene 1] zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid als rechter openlijk in twijfel trok en dat [verweerder] om die reden ‘wederhoor’ had moeten toepassen vóórdat hij tot publicatie van deze uitlating overging (overweging 4.7 – 4.8 Rb).

Na dit oordeel van de rechtbank hebben partijen in hoger beroep − niet verrassend − gestreden over de vraag wat in de Rotterdamse procedure precies de grondslag was van de vordering van [eiser] tegen [verweerder] . Zie overweging 6.16 van het nu bestreden tussenarrest voor een samenvatting van de stellingen van [verweerder] in appel en overweging 6.17 voor een samenvatting van het verweer van [eiser] in appel. De redengeving van het hof omvat de volgende stappen:

Middelonderdeel 1 klaagt dat het oordeel dat, indien komt vast te staan dat voorafgaand aan het pleidooi van 8 december 1994 wél telefonisch contact heeft plaatsgevonden tussen [eiser] en [betrokkene 1] , sprake is van misbruik van procesrecht en/of van onrechtmatig handelen jegens [verweerder] – de derde stap in de redenering van het hof −, onbegrijpelijk is bij gebreke van een nadere motivering. Tevens wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van de vierde stap in de redenering, te weten het oordeel dat (behoudens tegenbewijs) bewezen is dat de ontkenning door [eiser] van het telefonisch contact onjuist was. Deze motiveringsklachten zijn nader uitgewerkt in de onderdelen 1.1 tot en met 1.9. Zij zullen achtereenvolgens worden besproken.

De onderdelen 1.1 – 1.3 hebben betrekking op de reikwijdte van de grieven in deze aansprakelijkheidsprocedure. Onderdeel 1.1 is gericht tegen overweging 6.15.2, waarin het hof de grieven omschrijft. Volgens dit middelonderdeel valt in de memorie van grieven van [verweerder] slechts een grief te lezen tegen de vaststelling dat [verweerder] ermee heeft ingestemd de primaire grondslag van zijn vordering te laten vallen8.. Volgens de klacht had [verweerder] daarmee nog geen (voldoende duidelijke) grief gericht tegen de vaststelling dat het [eiser] in de Rotterdamse procedure slechts te doen was om de stelling dat [verweerder] ‘wederhoor’ had moeten toepassen. Bovendien acht [eiser] het oordeel dat ook hij de stellingen van [verweerder] zo heeft begrepen, onbegrijpelijk: in zijn memorie van antwoord had hij juist vooropgesteld dat [verweerder] in zijn memorie van grieven het overwogene in overweging 4.6 Rb ongemoeid heeft gelaten.

Deze klacht faalt. In grief 5 (MvG punt 28) heeft [verweerder] inderdaad bezwaar gemaakt tegen de gevolgtrekking in overweging 4.6 Rb, dat de primaire grondslag van [verweerder] vordering9.in het midden kon blijven, maar óók bezwaar gemaakt tegen de grond waarop dat oordeel berustte, namelijk dat partijen het hierover eens zouden zijn. Uit de memorie van grieven (met name onder 24 – 26) volgt dat [verweerder] het oneens was met die gevolgtrekking en dat [verweerder] de primaire grondslag van zijn vordering wilde handhaven. De reactie van [eiser] op deze grief in de memorie van antwoord (onder 3.20) richtte zich voornamelijk op een – hierna nog te bespreken – opmerking van [verweerder] advocaat ter comparitie in eerste aanleg. Dat was nu juist een van de punten waarop de bezwaren van [verweerder] in de memorie van grieven zich richtten (zie in het bijzonder punt 25 MvG). Het hof heeft hieruit kunnen opmaken dat [eiser] de grieven heeft begrepen zoals [verweerder] deze bedoelde. Onderdeel 1.1 faalt.

Onderdeel 1.2 is gericht tegen overweging 6.15.3. Het hof overweegt dat [verweerder] tevens een grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, zelfs indien komt vaststaan dat [eiser] telefonisch contact heeft gehad met advocaten, die omstandigheid nog niet meebrengt dat het aanspannen van de (Rotterdamse) procedure tegen [verweerder] misbruik door [eiser] van zijn bevoegdheid tot procederen oplevert. Volgens het middelonderdeel berust deze uitleg van de grieven op een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken: het betoog van [verweerder] in zijn memorie van grieven ging niet daarover. De omstandigheid dat [verweerder] bij (schriftelijk) pleidooi in hoger beroep zijn stellingen heeft aangevuld maakt dit niet anders, omdat de twee conclusie-regel10.verhindert dat [verweerder] zijn grieven in dat stadium zou aanvullen.

Onderdeel 1.3 voegt hieraan toe de klacht dat het hof niet is ingegaan op [eiser] stelling dat [verweerder] geen grief heeft gericht tegen overweging 4.8. Rb. Daar overwoog de rechtbank dat niet zozeer de stelling “ik heb niet met advocaten gebeld” de grondslag vormde van de vordering van [eiser] tegen [verweerder] (in de Rotterdamse procedure), maar de stelling dat [betrokkene 1] in het interview de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van [eiser] in twijfel trok en [verweerder] daarom ‘wederhoor’ had moeten toepassen alvorens die uitlating te publiceren. Volgens [eiser] draagt dit oordeel zelfstandig de afwijzing van (de primaire grondslag van) de vordering van [verweerder] . Het middelonderdeel wijst in dit verband op de onderbouwing die de rechtbank (in overweging 4.7 Rb) aan dit oordeel had gegeven.

In het vonnis van 19 februari 2014 heeft de rechtbank geconstateerd dat [eiser] in zijn inleidende dagvaarding in de Rotterdamse procedure had aangevoerd dat in het gepubliceerde interview door [betrokkene 1] “in strijd met de waarheid wordt gesuggereerd dat [eiser] onderonsjes zou hebben met advocaten in zaken waarbij hij als rechter is betrokken” (zie overweging 4.4 Rb). De rechtbank noteerde dat [eiser] − als gedaagde in dit geding − heeft betwist dat zijn vordering in de Rotterdamse procedure op een onwaarheid berustte (overweging 4.5 Rb). In de daarop volgende overwegingen (overweging 4.5 – 4.8 Rb) heeft de rechtbank aangegeven hoe zij tot het oordeel is gekomen dat de juistheid of onjuistheid van deze betwiste stelling in het midden kan blijven. In overweging 4.8 heeft de rechtbank de gevolgtrekking gemaakt dat niet zozeer de stelling “ik heb niet met advocaten gebeld” de grondslag van de vordering tegen [verweerder] vormde, maar de stelling dat het citaat van [betrokkene 1] de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van [eiser] in twijfel trok en dat [verweerder] om die reden ‘wederhoor’ had moeten toepassen.

De uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan het gerechtshof, als de rechter die in hoogste instantie over de feiten oordeelt (zie art. 419 Rv). Daarom kan deze uitleg in cassatie slechts worden getoetst op begrijpelijkheid. De uitleg die het hof aan de grieven heeft gegeven is niet onbegrijpelijk voor de lezer, reeds omdat het hof in overweging 6.15.2 verwijst naar de MvG nrs. 24 t/m 26 en naar de grieven van [verweerder] , in onderling verband beschouwd. Onder de nummers 24 – 26 van zijn memorie van grieven heeft [verweerder] duidelijk te kennen gegeven dat hij de primaire grondslag van zijn vordering opnieuw beoordeeld wilde zien in hoger beroep. In de daarop volgende overweging, overweging 6.15.3, is het hof bovendien inhoudelijk ingegaan op de argumenten waarmee [verweerder] het oordeel van de rechtbank had bestreden. In overweging 6.19 bespreekt het hof het onderwerp van geschil (de ‘insteek’) van de Rotterdamse procedure. Onder 1 haalt het hof een aantal stellingen van [eiser] in de Rotterdamse procedure aan. Vervolgens komt het hof tot het oordeel dat [eiser] in de Rotterdamse procedure “ [verweerder] weliswaar heeft verweten te hebben nagelaten hoor en wederhoor toe te passen, maar dat [eiser] zich daarbij in belangrijke mate heeft gebaseerd op de stelling dat er voorafgaand aan het pleidooi van 8 december 1994 geen telefonisch contact was geweest tussen hem en [betrokkene 1] ”. In het kort komt de interpretatie van de grieven door het hof hierop neer dat [verweerder] in hoger beroep beide aspecten aan de orde stelde: zowel het (materiële) aspect dat [eiser] zijn vordering in de Rotterdamse procedure had gebaseerd op een feit (de ontkenning van het telefonisch contact) waarvan hij ( [eiser] ) de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen, als het (formele) aspect dat [verweerder] volgens [eiser] , gelet op het voor [eiser] belastende karakter van de uitlating van [betrokkene 1] in het interview, hoe dan ook ‘wederhoor’ had moeten toepassen alvorens dit citaat van [betrokkene 1] te publiceren. Deze uitleg van de grieven door het hof is niet aan te merken als onbegrijpelijk. De onderdelen 1.2 en 1.3 falen.

Onderdeel 1.4 is gericht tegen overweging 6.19.2. In deze overweging is het hof ingegaan op de tegenwerping van [eiser] dat de juistheid van zijn standpunt (over de ‘insteek’ van de Rotterdamse procedure) door [verweerder] is erkend tijdens een comparitie van partijen in eerste aanleg. Het hof heeft die tegenwerping niet gevolgd: het hof overweegt dat de uitlating van de advocaat van [verweerder] ter comparitie (welke uitlating inhield dat het, strikt genomen, in deze zaak niet gaat over het wel of niet plaatsvinden van een telefoongesprek, maar om de vraag of [verweerder] de uitspraak van [betrokkene 1] in het boek mocht opnemen) niet is aan te merken als een ondubbelzinnige erkenning namens [verweerder] van de juistheid van hetgeen [eiser] had aangevoerd over de ‘insteek’ van de Rotterdamse procedure. Volgens het middelonderdeel valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom in deze opmerking van [verweerder] advocaat geen ondubbelzinnige erkenning besloten lag: die opmerking zou aansluiten bij hetgeen tussen partijen rechtens al vaststond.

Mijns inziens valt op de redengeving van het hof op dit punt niets aan te merken. In de klacht wordt miskend dat ook de uitleg van een uitlating ter comparitie bij uitsluiting ter beoordeling van de feitenrechter is. Onbegrijpelijk is diens uitleg niet: overweging 6.19.2 bouwt voort op hetgeen het hof in overweging 6.19.1 overweegt over het verband tussen beide verwijten. De verwijzing in overweging 6.19.2 naar overweging 6.15.2 maakt bovendien duidelijk dat het hof van oordeel is dat de gemaakte opmerking niet aansloot bij hetgeen al tussen partijen vaststond. Onderdeel 1.4 faalt.

Onderdeel 1.5 is subsidiair aan de voorgaande klachten. Het begint met de vooropstelling dat – om, op de in alinea 2.4 hiervoor bedoelde grondslag, te kunnen spreken van misbruik van de bevoegdheid tot procederen − moet vaststaan dat een of meer essentiële feiten die [eiser] aan zijn (Rotterdamse) vordering tegen [verweerder] ten grondslag had gelegd, onjuist zijn en dat [eiser] dit wist, althans behoorde te weten, toen hij die vordering instelde. Volgens het middelonderdeel is, in dit licht beschouwd, het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd op de volgende punten:

(i) Het hof ziet eraan voorbij dat [eiser] de door het hof geciteerde stellingen in de Rotterdamse procedure niet had ingenomen ter onderbouwing van zijn vordering op [verweerder], maar ter onderbouwing van het onrechtmatige karakter van de uitlatingen van [betrokkene 1]. Het hof is voorbijgegaan aan de context.

(ii) De gedingstukken van de Rotterdamse procedure laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat [eiser] zijn vordering tegen [verweerder] slechts had gebaseerd op de stelling dat [verweerder] ‘wederhoor’ had moeten toepassen (ongeacht de juistheid of onjuistheid van de bewering van [betrokkene 1] in het interview)11..

(iii) Het andersluidende oordeel van het hof staat volgens [eiser] diametraal tegenover de oordelen van de rechtbank en van het hof in de Rotterdamse procedure en tegenover het oordeel van de rechtbank in dit geding (overweging 4.8).

(iv) In het licht hiervan valt niet in te zien waarom de ontkenning door [eiser] van telefonisch contact met [betrokkene 1] in een belangrijke mate ten grondslag zou hebben gelegen aan [eiser] vordering tegen [verweerder] of anderszins een ‘centrale stelling’ in de Rotterdamse procedure zou zijn geweest.

Het middelonderdeel is betrekkelijk uitvoerig toegelicht aan de hand van passages uit de gedingstukken waaruit zou moeten blijken dat de vordering van [eiser] in de Rotterdamse procedure was gebaseerd op uitlatingen van [betrokkene 1] in het interview die uitermate belastend waren voor [eiser] en die [verweerder] als journalist-auteur, juist vanwege dat belastende karakter, niet had mogen publiceren zonder de persoon over wie het ging vooraf gelegenheid te bieden voor commentaar (‘wederhoor’)12..

De steller van het middel legt de vinger op een zere plek: logisch beschouwd was het voor [eiser] niet nodig om aan zijn vordering in de Rotterdamse procedure een materieel verwijt (te weten: de ontkenning door [eiser] van de feitelijke juistheid van de bewering van [betrokkene 1] in het interview) ten grondslag te leggen. Ter onderbouwing van zijn vordering tegen [verweerder] had [eiser] kunnen volstaan met de eenvoudige stelling dat [verweerder] , vanwege het voor [eiser] belastende karakter van de uitlating van [betrokkene 1] , hoe dan ook ‘wederhoor’ had behoren toe te passen jegens [eiser] . Een beoordeling van dit verwijt van formele aard zou dan niet afhankelijk zijn geweest van het antwoord op de vraag of de uitlating van [betrokkene 1] (over het telefoongesprek met [eiser] , voorafgaand aan het pleidooi in de Chipshol-zaak) feitelijk juist of onjuist was.

Echter, in de redenering van het hof heeft [eiser] het niet gelaten bij zo’n eenvoudige stelling. In overweging 6.19.1 constateert het hof dat [eiser] zijn vordering in de Rotterdamse procedure in belangrijke mate heeft gebaseerd op de stelling dat voorafgaand aan het pleidooi van 8 december 1994 er geen enkel telefonisch contact is geweest tussen hem en [betrokkene 1] . Die vaststelling, beschouwd in het licht van de gedingstukken, is geenszins onbegrijpelijk: in dezelfde overweging haalt het hof immers diverse gedingstukken uit de Rotterdamse procedure aan, waarin het hof (naast het verwijt over het ontbreken van ‘wederhoor’) ook dit materiële verwijt van [eiser] aan [verweerder] als auteur van het boek heeft gelezen.

Anders dan het middelonderdeel onder (iii) veronderstelt, staat het bestreden oordeel niet diametraal tegenover de rechterlijke uitspraken in de Rotterdamse procedure. In haar vonnis van 14 december 2005 (overweging 3.1) had de rechtbank Rotterdam vastgesteld dat de vordering van [eiser] tegen alle gedaagden onder meer was gebaseerd op de ontkenning van [eiser] (“ [eiser] heeft nimmer met advocaten gebeld in verband met procedures in de Chipshol-zaak”). In het geding tegen [betrokkene 1] heeft de rechtbank Rotterdam een bewijsopdracht gegeven. In het geding tegen [verweerder] heeft de rechtbank Rotterdam veronderstellenderwijs aangenomen dat de uitlating van [betrokkene 1] onrechtmatig was en niet gerechtvaardigd werd door een voldoende basis in de feiten (overweging 8.9). Om andere redenen (zie overweging 8.10 – 8.11) is de rechtbank Rotterdam tot de slotsom gekomen dat de door [verweerder] geciteerde uitlating van [betrokkene 1] “niet van dien aard was dat deze niet aldus – als weergave van een interview − door [verweerder] en Memory had mogen worden gepubliceerd, zonder onderzoek naar de juistheid van de beweringen en zonder vermelding van het standpunt van [eiser] ”.

In de procedure tegen [verweerder] ging het om de aansprakelijkheid van de interviewer. Deze moet worden onderscheiden van de aansprakelijkheid van de geïnterviewde (in dit geval: [betrokkene 1] ) voor zijn uitlatingen. Op grond van een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm of van een beroepscode voor professionele journalisten kan een plicht van de journalist tot onderzoek en/of tot ‘wederhoor’ worden aangenomen voordat een journalist een bericht publiceert. Dat is de journalistieke onderzoeksplicht waarop de Rotterdamse rechtbank in haar zo-even aangehaalde overweging doelde13.. De omvang van deze onderzoeksplicht wordt echter beperkt door de persvrijheid en (de jurisprudentie over) de vrijheid van meningsuiting en nieuwsgaring; daarvan blijkt uit diezelfde overweging. In hoger beroep is de beslissing van de rechtbank Rotterdam in de zaak tegen [verweerder] bekrachtigd14.. Het gerechtshof Den Haag was (op grond van de door dat hof genoemde omstandigheden) van oordeel dat niet kan worden gezegd dat het [verweerder] duidelijk had moeten zijn dat – zoals [eiser] had gesteld, maar niet was komen vaststaan – de desbetreffende passage onwaarheid bevatte en/of dat [verweerder] anderszins lichtvaardig het citaat in het boek heeft opgenomen en daardoor – als die stelling van [eiser] juist was − [eiser] onrechtmatig heeft blootgesteld aan de suggestie dat hij als rechter niet onpartijdig en onafhankelijk was.

Zoals gezegd heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch uit de gedingstukken de gevolgtrekking gemaakt dat [eiser] in de Rotterdamse procedure [verweerder] verweet te hebben nagelaten ‘wederhoor’ toe te passen, maar ook dat [eiser] zich in belangrijke mate heeft gebaseerd op de stelling dat voorafgaand aan het pleidooi van 8 december 1994 er geen enkel telefonisch contact was geweest tussen hem en [betrokkene 1] (overweging 6.19.1). Ik begrijp hieruit dat het gerechtshof de gedingstukken heeft opgevat in zin dat [eiser] zijn vordering tegen [verweerder] zowel baseerde op een formeel verwijt (namelijk: geen ‘wederhoor’ toegepast) als op de stelling dat de door [verweerder] gepubliceerde uitlating van [betrokkene 1] evident − d.w.z. kenbaar voor [verweerder] − onjuist was. Die lezing van de gedingstukken is niet onbegrijpelijk in het licht van de door het hof aangehaalde passages uit de gedingstukken en ook niet in het licht van de rechterlijke uitspraken in de Rotterdamse procedure. Ter zijde merk ik op dat er samenhang is tussen beide verwijten, omdat het publiceren van een belastende bewering die niet waar is meer schade kan aanrichten dan het publiceren van een belastende bewering die wel waar is15..

Het lot van deze motiveringsklacht hangt mijns inziens af van het antwoord op de vraag hoe de cassatierechter aankijkt tegen het woordje “essentieel” in de aanhef van dit middelonderdeel. In de redenering van de steller van het middel draaide het in de Rotterdamse procedure uitsluitend om het verwijt van formele aard (geen ‘wederhoor’ toegepast) en zou het materiële verwijt dat [eiser] [verweerder] maakte (namelijk: dat de door [verweerder] gepubliceerde uitlating van [betrokkene 1] over het telefoongesprek inhoudelijk onwaar was) slechts van bijkomstige aard zijn: een niet essentiële stelling zou volgens het middelonderdeel niet genoeg zijn om het instellen van de Rotterdamse procedure te kwalificeren als ‘onrechtmatig’ jegens [verweerder] . In de redenering van [verweerder] en van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch daarentegen, gaat het wel degelijk om een essentiële stelling en werd (niet alleen aan [betrokkene 1] , maar) ook aan [verweerder] als auteur het verwijt gemaakt dat hij een uitlating publiceerde die inhoudelijk onjuist was. In de redengeving van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is dan ook beslissend geacht of [eiser] stelling dat er nooit een telefoongesprek tussen [eiser] en [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden, kort vóór de pleitzitting op 8 december 1994, juist of onjuist was.

De motiveringsklachten (zie alinea 2.16 hiervoor) onder (i) en (ii) stuiten op het voorgaande af: in het licht van de gedingstukken is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. De motiveringsklacht onder (iii) mist feitelijke grondslag, voor zover [eiser] ervan uitgaat dat de rechters in de Rotterdamse procedure in andere zin hebben beslist. De omstandigheid dat in deze aansprakelijkheidsprocedure de rechter in hoger beroep tot een andere beslissing komt dan de rechter in eerste aanleg, noopte het hof niet tot een andere motivering. De in het middelonderdeel onder (iv) genoemde omstandigheid mist zelfstandige betekenis naast de drie daaraan voorafgaande omstandigheden. Mijn slotsom is dat onderdeel 1.5 faalt.

De middelonderdelen 1.6 en 1.7 zijn gericht tegen overweging 6.21. Hierin maakt het hof de gevolgtrekking dat de vordering van [eiser] tegen [verweerder] (in de Rotterdamse procedure) evident ongegrond moet worden geacht indien in deze aansprakelijkheidsprocedure komt vast te staan dat voorafgaand aan de pleitzitting van 8 december 1994 er wél enig telefonisch contact tussen [eiser] en [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden. Het hof heeft dit oordeel geplaatst tegen de achtergrond van de volgende omstandigheden:

a) het ligt niet zonder meer voor de hand dat de gemiddelde lezer van de (door [verweerder] ) geciteerde uitlating van [betrokkene 1] daaraan de door [eiser] gestelde, ver strekkende betekenis zou hechten (te weten: dat [eiser] in de bewuste Chipshol-zaak niet onpartijdig en onafhankelijk is geweest en ‘onderonsjes’ met advocaten heeft gehad);

b) de ontkenning door [eiser] van enig telefonisch contact tussen hem en [betrokkene 1] voorafgaand aan het pleidooi van 8 december 1994, was een centrale stelling van [eiser] (in de Rotterdamse procedure);

c) er zijn diverse overwegingen op grond waarvan [verweerder] als journalist in dit geval niet zonder meer gehouden was tot het toepassen van ‘wederhoor’, want:

- het ging in het boek uitsluitend om het eigen feitenrelaas en de persoonlijke opvattingen van [betrokkene 1] ; [verweerder] heeft deze, als citaat, correct weergegeven en geen eigen analyse daarop laten volgen noch hieraan conclusies verbonden;

- het beginsel van wederhoor in de journalistiek is niet absoluut, vooral niet als het gaat om meningen van een geïnterviewde persoon;

- [verweerder] kon ten tijde van de publicatie aan de uitspraken van [betrokkene 1] (als advocaat die zelf de Chipshol-zaak behandelde) een zeker gezag toekennen;

- aan het openbaar maken van de mening van [betrokkene 1] over het functioneren van [eiser] kon maatschappelijk belang worden gehecht, omdat rechters kunnen worden beschouwd als overheidsfunctionarissen met een publieke taak;

- de uitlating van [betrokkene 1] had niet betrekking op het privéleven van [eiser] , maar alleen op zijn professionele optreden;

- in het hoofdstuk over de Chipshol-zaak werd in het boek niet speciaal de aandacht op de uitlating van [betrokkene 1] gevestigd; ook waren de gebruikte bewoordingen niet nodeloos kwetsend of scherp van toon.

Volgens onderdeel 1.6 kunnen deze overwegingen niet het oordeel dragen dat het onjuist blijken van [eiser] ontkenning van elk telefoongesprek meebrengt dat [eiser] vordering tegen [verweerder] ‘evident ongegrond’ was. De toelichting op deze motiveringsklacht wijst op de terughoudendheid die volgens de Hoge Raad moet worden betracht bij het aannemen van misbruik van het recht tot procederen16.. Deze klacht is nader uitgewerkt met betrekking tot elk van de omstandigheden, genoemd in overweging 6.21 onder (a), (b) en (c). Onderdeel 1.7 is gericht tegen het oordeel (aan het slot van overweging 6.21.1) dat ook het toepassen van ‘wederhoor’ door [verweerder] niet tot een andere uitkomst had kunnen leiden. Volgens de klacht ziet het hof eraan voorbij dat [eiser] in de Rotterdamse procedure [verweerder] ervan had beschuldigd geen ‘wederhoor’ te hebben toegepast en dat dáárom de publicatie onrechtmatig jegens [eiser] was.

In de bestreden overweging (6.21) toetst het hof aan de in overweging 6.18 weergegeven maatstaf, kort gezegd: heeft [eiser] zijn vordering in de Rotterdamse procedure gebaseerd op “feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden”? Het hof vond het formele verwijt van [eiser] aan [verweerder] (het niet toepassen van ‘wederhoor’) op zich niet voldoende om die gevolgtrekking te maken. Dat blijkt uit de omstandigheden die het hof onder (a) en (c) heeft opgesomd. Het hof constateert dan ook dat de ontkenning door [eiser] van enig telefonisch contact met [betrokkene 1] , een centrale stelling in de Rotterdamse procedure is geweest (b). Indien in dit geding komt vast te staan dat er voorafgaand aan de pleitzitting wél telefonisch contact tussen [eiser] en [betrokkene 1] is geweest, heeft [eiser] (in de Rotterdamse procedure) bewust en in strijd met de waarheid dat feit ontkend en is dus sprake van een feit als bedoeld in overweging 6.18. Voor zover deze twee middelonderdelen uitgaan van een andere lezing van de bestreden overweging 6.21, missen zij feitelijke grondslag.

In de redengeving van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wordt de ontkenning van het telefoongesprek niet beschouwd als een stelling van slechts bijkomstige aard (naast het verwijt van het ontbreken van ‘wederhoor’), maar als een centrale stelling in de Rotterdamse procedure. Deze lezing van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof. De redengeving is niet onbegrijpelijk: zie de bespreking van onderdeel 1.5 hiervoor. De onderdelen 1.6 en 1.7 stuiten voor het overige hierop af.

Onderdeel 1.8 houdt in dat indien de klachten onder 1.6 of 1.7 slagen, dit ook het oordeel in de overwegingen 6.21.2 - 6.22 aantast. Dit middelonderdeel deelt het lot van de voorgaande klachten en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel 1.9 is gericht tegen het bewijsoordeel in overweging 6.24.1 – 6.24.3. De klacht houdt in dat dit voorshands gegeven bewijsoordeel is gebaseerd op een onbegrijpelijke waardering van het bewijs, althans ontoereikend is gemotiveerd. Deze algemene klacht is uitgewerkt in zes deelklachten.

De eerste deelklacht, gericht tegen overweging 6.24.1, houdt in dat onbegrijpelijk is waarom de brief van 12 december 1994, die [betrokkene 1] destijds via zijn procureur aan de president van de Haagse rechtbank had gestuurd, door het hof als ‘overtuigend’ wordt gezien. Onbegrijpelijk acht het middel ook de overweging dat in de reactie van de president op die brief het gestelde telefonische contact tussen [eiser] en [betrokkene 1] niet is ontkend. De toelichting op deze klacht noemt in dit verband enkele stellingen van [eiser] , waaraan het hof ten onrechte zou zijn voorbijgegaan.

Omdat partijen anno 2018 verdeeld waren over het antwoord op de vraag of kort vóór de pleitzitting op 8 december 1994 – dus circa 23 jaar eerder − een telefoongesprek tussen [eiser] en [betrokkene 1] is gevoerd en het hof uitsluitsel daarover nodig achtte om een beslissing te kunnen nemen over de vordering van [verweerder] , is voor de lezer niet onbegrijpelijk dat het gerechtshof veel betekenis toekent aan een brief over de gang van zaken die kort na het beweerde voorval (reeds op 12 december 1994) is geschreven en aan de reactie van de geadresseerde, kort daarna, op die brief. Voor het overige richt de klacht zich tegen een waardering door het hof van het beschikbare bewijsmateriaal, die als zodanig niet onbegrijpelijk is. Wat betreft de in het middelonderdeel genoemde argumenten van [eiser] : de rechter selecteert en waardeert zelfstandig de beschikbare bewijsmiddelen. Daarmee mag de rechter een eigen redenering opzetten die uitmondt in een bepaald (hier: voorshands gegeven) bewijsoordeel en die dat oordeel kan dragen. Ook ten aanzien van een bewijsbeslissing geldt het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken17.. Dat brengt niet mee dat de rechter gehouden is ieder mogelijk alternatief te bespreken, noch dat de rechter verplicht is in te gaan op elk door een procespartij aangevoerd argument dat tot een andere waardering van het beschikbare bewijsmateriaal zou kunnen leiden. Deze klacht leidt niet tot cassatie.

De tweede deelklacht houdt in dat in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is waarop het oordeel (in overweging 6.24.1) berust dat de door het hof genoemde verklaringen van [betrokkene 2] over het beweerde telefoongesprek ‘overtuigend’ zijn en op hoofdlijnen consistent met de verklaringen van [betrokkene 1] . Ter toelichting op deze klacht wijst [eiser] op zijn stelling dat [betrokkene 2] niet consistent was in haar verklaringen over de vraag wie nu precies met wie zou zijn doorverbonden, noch over de inhoud van het gesprek. Ook had hij aangevoerd dat de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] onderling verschillend zijn en elkaar tegenspreken. Het hof passeert volgens de klacht zonder enige motivering de met verklaringen van zijn secretaresses onderbouwde stelling van [eiser] dat hij zich nooit liet doorverbinden met de secretaresse van een advocaat. Verder is het hof volgens de klacht niet ingegaan op het argument dat de kamergenote van [betrokkene 2] zich niets kon herinneren van de ophef, net als de diverse compagnons van [betrokkene 1] .

Deze klachten stuiten alle af op hetgeen is betoogd aan het slot van alinea 2.32 hiervoor. Het oordeel of een verklaring voldoende ‘overtuigend’ is, blijft voorbehouden aan de feitenrechter. De omstandigheid dat het bestreden arrest uitdrukkelijk vermeldt dat de verklaringen van [betrokkene 2] “op hoofdlijnen” overeenstemmen met die van [betrokkene 1] , duidt juist erop dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van de (detail-)punten waarop volgens [eiser] de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] uiteenliepen.

De derde deelklacht houdt in dat, bij gebreke van een nadere motivering, onbegrijpelijk is hoe de verklaring van [betrokkene 3] kan bijdragen aan het bewijs. [eiser] had in de procedure bij het hof aangevoerd dat de verklaringen van [betrokkene 3] slechts ‘van horen zeggen’ waren en overigens weinig geloofwaardig omdat [betrokkene 3] in de notitie die hij indertijd had opgesteld over de gang van zaken rond het pleidooi, geen gewag heeft gemaakt van een telefoongesprek tussen [eiser] en [betrokkene 1] .

Ook deze klacht stuit af op de hiervoor aan het slot van alinea 2.32 genoemde maatstaf. Uit hetgeen het hof overweegt in overweging 6.24.1 blijkt dat het hof zich ervan bewust is, dat [betrokkene 3] het betwiste telefoongesprek tussen [eiser] en [betrokkene 1] niet zintuiglijk heeft waargenomen, maar uitsluitend een verklaring heeft afgelegd over wat [betrokkene 1] hem omtrent dat telefoongesprek zou hebben gezegd. Het hof heeft deze verklaring slechts ter aanvulling op de andere bewijsmiddelen gebruikt (“Naast bovenstaande bewijsmiddelen neemt het hof nog in aanmerking …”).

De vierde deelklacht houdt in dat het bestreden bewijsoordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, is voor zover het hof – in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van [verweerder] vordering aanvullend – de verklaring van [betrokkene 4] aan zijn bewijsoordeel ten grondslag heeft gelegd.

De genoemde [betrokkene 4] was de advocaat die [betrokkene 1] in 1995 heeft opgevolgd. Het bestreden arrest maakt in de overwegingen 6.1 en 6.2 melding van een procesincident. Na een tussenbeslissing van het hof heeft de advocaat van [eiser] alsnog afschriften van getuigenverklaringen aan de advocaat van [verweerder] gestuurd, die deze aan het hof heeft overgelegd. Na protest van [eiser] heeft het hof beslist dat de aldus overgelegde afschriften van getuigenverklaringen (kennelijk afkomstig uit het dossier van de procedure tussen [eiser] en [betrokkene 1] en/of de Staat) deel gaan uitmaken van het procesdossier in de onderhavige zaak. Gelet op deze procesbeslissing, stond niets eraan in de weg dat het hof ook de verklaring van [betrokkene 4] voor het bewijs gebruikte. Bij pleidooi in hoger beroep heeft de advocaat van [verweerder] zich op deze stukken beroepen18.. Een (door art. 24 Rv verboden) ambtshalve aanvulling door het hof van de door [verweerder] gestelde feiten valt hierin niet te lezen. Zowel de rechtsklacht als de subsidiaire motiveringsklacht stuiten hierop af.

De vijfde deelklacht is gericht tegen het oordeel, in overweging 6.24.2, dat de ontkenning door [eiser] van het beweerde telefoongesprek onvoldoende gewicht in de schaal legt. Het hof verwierp ook [eiser] stellingen dienaangaande in eerste aanleg en hoger beroep. Volgens de klacht is dit oordeel is onvoldoende gemotiveerd omdat het hof een aantal volgens [eiser] essentiële stellingen onbesproken heeft gelaten. Onder verwijzing naar de voorgaande klachten stelt het middelonderdeel dat de brief van [betrokkene 1] (d.d. 12 december 1994), de verklaringen van [betrokkene 2] en de schriftelijke verklaring van [betrokkene 3] , niet tot de bestreden vaststelling hebben kunnen bijdragen.

Ook deze klacht stuit af op de aan het slot van alinea 2.32 hiervoor genoemde maatstaf. Om de bewijsbeslissing voor de lezer begrijpelijk te doen zijn, was niet nodig dat het hof afzonderlijk ingaat op ieder argument dat is aangevoerd door [eiser] ten betoge dat deze documenten wel of niet bijdragen tot het bewijs van het betwiste telefoongesprek.

De zesde deelklacht houdt in dat niet valt in te zien hoe het voorshands gegeven bewijsoordeel te rijmen is met het oordeel van het hof dat [eiser] vordering tegen [verweerder] evident ongegrond was. Deze motiveringsklacht is niet toegelicht. Ik neem aan dat bedoeld is dat van ‘evident’ (klaarblijkelijk) ongegrond niet kan worden gesproken indien een bewijsopdracht nodig is om vast te stellen of het betwiste telefoongesprek wel of niet heeft plaatsgevonden. De klacht faalt: één van de gevallen waarin sprake kan zijn van ‘evident ongegrond’ is nu juist de situatie waarin de desbetreffende vordering is gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan de eisende partij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen (zie voor de maatstaf: alinea 2.3 hiervoor). De slotsom is dat onderdeel 1.9 niet tot cassatie leidt.

Het beroep op bevrijdende verjaring

Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart, onder meer door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. In dit geding heeft [eiser] , door [verweerder] tot schadevergoeding aangesproken, een beroep op deze (‘korte’) verjaringstermijn gedaan19.. De rechtbank, die de vordering van [verweerder] heeft afgewezen, kwam aan een beoordeling van dit verjaringsverweer niet toe (zie overweging 4.22 Rb).

In hoger beroep was het gerechtshof genoodzaakt zich alsnog te buigen over dit verjaringsverweer. Na een weergave van het standpunt van [eiser] (in overweging 6.26) en van het standpunt van [verweerder] (in overweging 6.27), heeft het hof in overweging 6.28 vooropgesteld dat de eis in art. 3:310 BW dat de benadeelde bekend is geworden zowel met het bestaan van zijn vordering als met de daarvoor aansprakelijke persoon, aldus moet worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden20..

De zojuist genoemde regels houden niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden21.. Evenmin is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is22.. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is – zoals gezegd − afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden23..

Tussen partijen staat vast dat [verweerder] op 13 december 2010 de verjaring heeft gestuit door middel van een exploot (zie rubriek 1.1.10 hiervoor). Naar het oordeel van het hof heeft [verweerder] pas met het arrest van het gerechtshof Den Haag van 23 juni 2009 (in de zaak van [eiser] tegen [betrokkene 1] ) voldoende zekerheid verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van [eiser] (overweging 6.29). Anders dan [eiser] heeft gesteld, had [verweerder] volgens het hof vóór december 2005 (vijf jaren vóór de stuitingsdaad) nog onvoldoende zekerheid over de relevante feiten verkregen. Het hof heeft op die grond het verjaringsverweer verworpen (zie de overwegingen 6.30 – 6.31). Ten overvloede heeft het hof in overweging 6.32 toegevoegd dat [verweerder] terecht heeft aangevoerd dat het beroep van [eiser] op deze verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Onderdeel 2 van het cassatiemiddel houdt hoofdzakelijk in dat de verwerping van het beroep van [eiser] op verjaring rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd (subonderdelen 2.1 – 2.4). De subonderdelen 2.5 – 2.7 zijn gericht tegen het ten overvloede gegeven oordeel dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Subonderdeel 2.8 staat los van de andere klachten: het richt zich tegen de verwerping van [eiser] verweer dat [verweerder] geen schade kan hebben geleden (overweging 6.33).

Onderdeel 2.1 richt een rechtsklacht tegen het oordeel dat [verweerder] pas na de beoordeling van de feiten door het gerechtshof Den Haag voldoende zekerheid had over zijn schade en over de daarvoor aansprakelijke persoon. Naar vaste rechtspraak is niet vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Voor de aanvang van de korte, subjectieve verjaringstermijn in art. 3:310 BW volstaat een ‘voldoende’ zekerheid dat de schade is veroorzaakt door foutief handelen van een bepaalde persoon. Absolute zekerheid is daarvoor niet vereist. Een rechterlijke bevestiging van de feiten, zoals in de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 23 juni 2009, was volgens de klacht daarom niet nodig24.. Subsidiair klaagt dit middelonderdeel dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, omdat in het tussenarrest van het gerechtshof Den Haag van 23 juni 2009 een bevestiging van de voor [verweerder] vordering relevante feiten niet valt te lezen. In het tussenarrest van 23 juni 2009 werd voorshands, behoudens tegenbewijs, aangenomen dat [eiser] heeft gebeld met twee advocaten in de Chipshol-zaak. Volgens de klacht zegt dat niets over de grondslag van de vordering van [eiser] tegen [verweerder]. In de zaak van [verweerder] overwoog het hof in reconventie nu juist dat niet kan worden vastgesteld dat [verweerder] bij zijn publicatie rechtmatig heeft gehandeld.

Dat [eiser] in april 2004 een procedure tegen [verweerder] was begonnen, was uiteraard bekend bij [verweerder] . De identiteit van de (volgens [verweerder] ) hiervoor aansprakelijke persoon, namelijk [eiser] , vormt in deze zaak niet het probleem. Nadat de rechtbank Rotterdam op 14 december 2005 de vordering van [eiser] tegen [verweerder] had afgewezen heeft [verweerder] het kennelijk nodig geacht op 13 december 2010 een stuitingsexploot te laten uitbrengen. Grondslag van de vordering van [verweerder] in het onderhavige geding was zijn stelling dat [eiser] zijn vordering in de Rotterdamse procedure had gebaseerd op een of meer feiten of omstandigheden waarvan [eiser] de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan [eiser] op voorhand had moeten begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. In de redenering van het hof had [verweerder] tot het arrest van het gerechtshof Den Haag van 23 juni 2009 in de zaak van [eiser] tegen [betrokkene 1] nog niet ‘voldoende’ zekerheid dat de schade is veroorzaakt door foutief handelen van [eiser] .

In de redenering van het hof is voor de aanvang van de verjaringstermijn het hiervoor genoemde materiële verwijt (de onjuistheid van de uitlating van [betrokkene 1] in de publicatie van [verweerder] ) mede bepalend. In de redenering van het hof had [verweerder] ten tijde van de Rotterdamse procedure (die procedure liep van april 2004 tot 14 december 2005 in eerste aanleg en daarna tot 23 juni 2009 in hoger beroep) nog niet voldoende zekerheid verkregen omtrent het relevante feit: was de stellige ontkenning door [eiser] van het telefoongesprek met [betrokkene 1] nu wel of niet tegen beter weten in?

Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden. In dit geval is niet rechtens onjuist dat het hof oordeelt dat [verweerder] de benodigde duidelijkheid over de feiten (is de ontkenning door [eiser] van het telefoongesprek nu wel of niet tegen beter weten in geschied?) pas heeft verkregen door kennisneming van het arrest van 23 juni 2009 in de procedure tussen [eiser] en [betrokkene 1] : in dat arrest waren getuigenverklaringen opgenomen omtrent het betwiste telefoongesprek. Weliswaar bevatte het arrest van 23 juni 2009 ook een juridische beoordeling van de feiten in de procedure tussen [eiser] en [betrokkene 1] , maar dat neemt niet weg dat – volgens het bestreden arrest – [verweerder] pas door kennisneming van het arrest van 23 juni 2009 voldoende duidelijkheid over de relevante feiten kreeg. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van onderdeel 2.1 stuiten hierop af.

Onderdeel 2.2 is kennelijk subsidiair aan onderdeel 2.1 voorgedragen. Het stelt dat het bestreden oordeel op de navolgende omstandigheden berust:

a. a) [eiser] heeft via een brief van de landsadvocaat de uitlatingen van [betrokkene 1] in de bewuste passage in het boek zeer stellig ontkend; vervolgens is [eiser] een procedure tegen [betrokkene 1] , [verweerder] en Memory Productions gestart, met als centrale stelling de ontkenning van enig telefonisch contact tussen [eiser] en [betrokkene 1] .

b) Omdat [eiser] daarbij handelde vanuit zijn positie als ervaren rechter die optrad als voorzitter in veelomvattende en complexe zaken als de Chipshol-zaken (…), kan niet worden geoordeeld dat [verweerder] op 20 april 2004 voldoende zekerheid had dat de door [eiser] uitgebrachte dagvaarding was gebaseerd op een met de waarheid strijdige ontkenning.

c) Evenmin was sprake van die zekerheid toen [verweerder] bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 december 2005 in het gelijk werd gesteld. De rechtbank Rotterdam baseerde dit oordeel niet op de juistheid of onjuistheid van de ontkenning door [eiser] van het telefonische contact met [betrokkene 1] .

Volgens de klacht kunnen deze drie omstandigheden niet het oordeel dragen dat [verweerder] pas bij arrest van het hof Den Haag van 23 juni 2009 voldoende zekerheid heeft verkregen van zijn schade en van de daarvoor aansprakelijke persoon. Wat betreft de omstandigheid onder (a) zou het hof hebben miskend dat de ontkenning van telefonisch contact met [betrokkene 1] niet [eiser] centrale stelling in de Rotterdamse procedure tegen [verweerder] was.

Wat betreft de omstandigheid onder (b): zoals [eiser] heeft aangevoerd en het hof in overweging 6.29 ook aanneemt, heeft [verweerder] ten tijde van de publicatie voor waar gehouden dat er telefonisch contact is geweest tussen [eiser] en [betrokkene 1] in de Chipshol-zaak. [verweerder] mocht bovendien gezag toekennen aan de verklaring van [betrokkene 1] , aldus het hof, omdat hij als advocaat de desbetreffende Chipshol-zaak heeft behandeld. In dat licht valt volgens de klacht niet in te zien waarom de omstandigheid dat [verweerder] door een ervaren rechter werd gedagvaard, afbreuk zou doen aan de benodigde zekerheid van [verweerder] over het waarheidsgehalte van de uitlating van [betrokkene 1] .

Wat betreft de omstandigheid onder (c): met zijn oordeel dat [verweerder] ook na het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 december 2005 onvoldoende zekerheid omtrent zijn vordering op [eiser] had, gaat het hof volgens de klacht opnieuw uit van de onjuiste rechtsopvatting dat een rechterlijke bevestiging van de relevante feiten relevant is voor het vereiste van ‘voldoende zekerheid’ omtrent schade en aansprakelijke persoon25..

Wat betreft punt (a) verwijst de toelichting op de klacht naar argumenten die in onderdeel 2.1 aan de orde zijn gesteld en in dat verband al zijn besproken. Wat betreft punt (b): het hof heeft op een voor de lezer begrijpelijke wijze uiteengezet dat [verweerder] weliswaar ten tijde van de publicatie [betrokkene 1] uitlating over het telefoongesprek voor waar heeft gehouden en daaraan gezag mocht toekennen omdat [betrokkene 1] advocaat in de Chipshol-zaak was (geweest), maar anderzijds werd geconfronteerd met de “zeer stellige” ontkenning door [eiser] en een (door de Raad voor de Rechtspraak gesteunde) procedure op die grondslag tegen hemzelf, tegen [betrokkene 1] en tegen de uitgever. Dat [verweerder] , gelet daarop, niet ‘voldoende zekerheid’ had verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van [eiser] , heeft het hof kunnen vaststellen op de door het hof gebezigde gronden. De motiveringsklacht met betrekking tot punt (c) behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer.

Onderdeel 2.3 richt zich in het bijzonder tegen overweging 6.30. Hier overweegt het hof dat de stellingen van [verweerder] in de conclusie van dupliek van 2 februari 2005 niet tot een ander oordeel leiden, omdat [verweerder] met de aangehaalde termen ‘buitenproportioneel’, ‘vexatoir’ en ‘misbruik van recht’ slechts doelde op zijn standpunt dat hij als journalist ten onrechte wordt “meegesleept” in een controverse tussen [eiser] en [betrokkene 1] . Dat standpunt brengt volgens het hof niet mee dat de verjaringstermijn toen al is gaan lopen. Volgens het middelonderdeel berust dit oordeel op een onbegrijpelijke lezing van [verweerder] stellingen in de Rotterdamse procedure. Ter toelichting voert het middel aan dat [verweerder] in de genoemde conclusie van dupliek had gesteld dat

“ [eiser] [...] mogelijke twijfel over zijn rechterlijke onpartijdigheid definitief de kop in [tracht] te drukken door middel van een officiële verklaring van goed gedrag. [verweerder] en Memory lijken uitsluitend voor dit doel te zijn gedagvaard, wat zonder meer kan worden gekwalificeerd als misbruik van procesrecht.”

Volgens de klacht laat deze passage geen andere lezing toe dan dat [verweerder] toen ervan overtuigd was dat [eiser] zich aan misbruik van procesrecht schuldig heeft gemaakt. Bovendien is het hof niet ingegaan op [eiser] stelling dat [verweerder] in 2005 in zijn verzoekschrift tot het verkrijgen van beslagverlof stelde dat hij door [eiser] optreden in rechte over de periode van 2005 tot en met 2012 schade heeft geleden.

Deze klacht leidt niet tot cassatie. Het hof heeft de desbetreffende stellingen van [eiser] onderkend, maar daaraan niet de door [eiser] beoogde gevolgtrekking willen verbinden. [verweerder] mocht op 2 februari 2005 dan van mening zijn dat [eiser] misbruik van recht had gemaakt, daarmee had [verweerder] nog niet voldoende zekerheid over een relevant geacht feit, namelijk of de ontkenning door [eiser] van het telefoongesprek waar of onwaar was.

Onderdeel 2.4 is gericht tegen overweging 6.31. Het bouwt voort op de klachten onder 1.5, 1.9 en op het standpunt dat [eiser] [verweerder] had verweten ten onrechte geen ‘wederhoor’ te hebben toegepast. Om dezelfde redenen als vermeld bij de bespreking van onderdeel 1, leidt dit middelonderdeel niet tot cassatie.

De klachten onder 2.5 - 2.7 zijn gericht tegen een overweging ten overvloede die de beslissing van het hof niet draagt. Om die reden kunnen zij onbesproken blijven. Voor het geval dat de Hoge Raad aan deze klachten toekomt, merk ik hierover het volgende op. Onderdeel 2.5 is gericht tegen overweging 6.32, waarin het hof [eiser] beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft geacht. Het hof verwijst naar de billijkheidsmaatstaf. Volgens het middelonderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in zoverre het hof miskent dat de toetsing aan de redelijkheid en billijkheid reeds is verdisconteerd in de bepaling van het aanvangsmoment van de korte, subjectieve verjaringstermijn26.. Nu het criterium voor bepaling van de aanvangstermijn van de vijfjarige verjaringstermijn mede of wellicht zelfs hoofdzakelijk in het teken staat van de billijkheid, is er geen plaats voor een tweede billijkheidscorrectie.

Een klacht van gelijke strekking is door [eiser] voorgedragen in zijn cassatieberoep tegen de beslissing van het hof in de zaak van [betrokkene 1] tegen [eiser] . De Hoge Raad heeft die klacht verworpen op 23 november 2018 (hetgeen [eiser] bij het opstellen van dit cassatiemiddel nog niet kon weten)27.. Op gelijke gronden ben ik van mening dat deze klacht faalt.

Onderdeel 2.6 sluit hierbij aan met de klacht dat dit oordeel ontoereikend gemotiveerd is, voor zover het is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat [eiser] zijn vordering tegen [verweerder] bewust baseerde op de centrale stelling, dat hij geen telefonisch contact heeft gehad met [betrokkene 1] . Zoals in onderdeel 1.5 is betoogd, berust deze vaststelling op een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken uit de Rotterdamse procedure. Bovendien berust het voorshands gegeven oordeel dat de ontkenning van enig telefonisch contact in strijd zou zijn met de waarheid, op een onbegrijpelijke of ontoereikend gemotiveerde bewijswaardering, zoals in onderdeel 1.9 is betoogd, aldus de klacht.

Voor zover de Hoge Raad aan deze klacht toekomt, falen deze motiveringsklachten om dezelfde redenen als besproken bij de onderdelen 1.5 en 1.9.

Onderdeel 2.7 houdt in dat, gelet op de terughoudendheid die passend is bij toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom het feit dat [verweerder] zich geconfronteerd zag met het feit dat hij (wegens het publiceren van een citaat uit een interview met een advocaat) werd gedagvaard door [eiser] , een ervaren rechter en gesteund door de Raad voor de rechtspraak, die zich zou baseren op een centrale stelling die in strijd was met de waarheid, met zich zou brengen dat de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan het beroep op verjaring.

Bij het toepassen van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is inderdaad terughoudendheid geboden. Dit neemt niet weg, dat het gerechtshof onder meer op deze gronden tot zijn oordeel kon komen dat het beroep van [eiser] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof schetst in overweging 6.29 en, daarop voortbouwend, in overweging 6.32 het beeld van een journalist die zich bekneld zag tussen enerzijds de stellige bewering van de advocaat [betrokkene 1] over het telefoongesprek en anderzijds de stellige ontkenning daarvan door [eiser] en die bovendien werd geconfronteerd met een door die rechter (tot op zekere hoogte gesteund door de Raad voor de Rechtspraak) tegen hem en [betrokkene 1] gevoerde civiele procedure waarin de ontkenning van het telefoongesprek volgens het hof een centrale stelling was. Volgens het hof had [verweerder] in die fase nog onvoldoende zekerheid over de relevante feiten. Het hof heeft bedoeld te zeggen dat in die (volgens het hof: “uitzonderlijke”) situatie niet verwacht mag worden dat [verweerder] tegen die rechter een vordering instelt ter zake van onrechtmatig procederen of een stuitingsdaad ter zake verricht, in plaats van rustig te wachten op de uitkomst van de lopende procedure. Deze afweging door de feitenrechter is te zeer verweven met een waardering van de feiten om in cassatie op juistheid te worden getoetst. Onbegrijpelijk is zij niet28..

Onderdeel 2.8 gaat over een ander onderwerp. Het is gericht tegen overweging 6.33, waarin het hof (voor het geval dat [eiser] niet slaagt in het leveren van tegenbewijs) het verweer van [eiser] verwerpt dat [verweerder] geen schade heeft geleden. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk voor zover het is gebaseerd op de veronderstelling dat [eiser] in strijd met de waarheid het telefonische contact met [betrokkene 1] heeft ontkend. Die veronderstelling rust op een onbegrijpelijke bewijswaardering, zoals [eiser] heeft uiteengezet in onderdeel 1.9 van het cassatiemiddel. Bovendien zou het hof ten onrechte voorbij zijn gegaan aan het verweer dat [verweerder] als gevolg van het hem gemaakte verwijt van het niet toepassen van ‘wederhoor’ geen schade kan hebben geleden.

Voor zover deze klacht voortbouwt op onderdeel 1.9, faalt zij om dezelfde reden als dat middelonderdeel. Voor het overige gaat het in de bestreden overweging niet om een vooruitlopen door het gerechtshof op een bepaling van de omvang van de schade. Het gaat in deze overweging slechts om de vraag of [verweerder] geen schade kan hebben geleden als gevolg van de beweerde onrechtmatige rechtsvordering door [eiser] tegen [verweerder] . In eerste aanleg had [verweerder] aangevoerd dat hij door de onrechtmatige gedraging van [eiser] schade heeft geleden: niet alleen door de kosten, die [verweerder] voor de Rotterdamse procedure heeft moeten maken, maar ook door inkomens- en reputatieschade29.. Hij heeft vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet gevorderd. Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft [eiser] het verweer gevoerd dat [verweerder] onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te doen zijn dat hij enigerlei schade heeft geleden als gevolg van het beweerde onrechtmatig handelen. Wat betreft de kosten van de (Rotterdamse) procedure heeft [eiser] primair erop gewezen dat [verweerder] de geliquideerde proceskosten overeenkomstig de proceskostenveroordeling heeft ontvangen; daarboven heeft hij geen aanspraak op een kostenvergoeding. Wat betreft de beweerde inkomens- en reputatieschade heeft [eiser] aangevoerd dat [verweerder] geen concrete bedragen of verloren bronnen van inkomsten heeft genoemd en ook anderszins niet aannemelijk maakt dat hij enige schade heeft geleden. Eventuele reputatieschade zou [verweerder] aan zichzelf te wijten hebben30.. In hoger beroep kwam het vraagstuk of [verweerder] kon worden toegelaten tot de schadestaatprocedure opnieuw aan de orde, als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep.

Voor toelating tot de schadestaatprocedure is nodig, maar ook toereikend, dat (het bestaan of) de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad voldoende aannemelijk is31.. In overweging 6.33 heeft het hof – na deze maatstaf te hebben aangehaald – uitdrukkelijk vastgesteld dat het hof de mogelijkheid aannemelijk acht dat [verweerder] schade heeft geleden door het misbruik van procesrecht (het onrechtmatig handelen) van [eiser] . Daarbij is het hof uitdrukkelijk ingegaan op de mogelijkheid dat de (in de Rotterdamse procedure in twee instanties geliquideerde) proceskostenvergoeding onvoldoende was om alle kosten te dekken en ook op het verweer dat (een deel van) die kosten mogelijk door een ander is betaald. De mogelijkheid dat [verweerder] enigerlei inkomens- of reputatieschade heeft geleden als gevolg van de tegen hem, als journalist, door een rechter aangespannen procedure, acht het hof voldoende aannemelijk. Om deze reden faalt de klacht dat het hof aan dit verweer geheel voorbij is gegaan. De verwijzing aan het slot van dit middelonderdeel naar (par. 27 – 30 van) de pleitnotities in appel van de advocaat van [eiser] , waar samengevat werd betoogd dat [verweerder] geen (reputatie-)schade kan hebben geleden als gevolg van het hem gemaakte verwijt dat hij geen ‘wederhoor’ heeft toegepast, maakt dit niet anders. Zoals aan de orde kwam bij de bespreking van onderdeel 1, bleef het verwijt dat aan [verweerder] werd gemaakt in de Rotterdamse procedure niet daartoe beperkt.

De slotsom is dat ook de klachten van onderdeel 2 geen doel treffen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv