HR, 13-04-2021, nr. 19/04626

Het cassatiemiddel klaagt over de strafmotivering, in het bijzonder over de overweging van het hof dat de “verdachte het bij herhaling voor elkaar krijgt op deze manier bij justitie in beeld te geraken”.

Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden wegens “diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt, door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, gepleegd op 7 juli 2017.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 september 2019 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van de zaak en voorzitter bespreekt de inhoud van een verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 26 augustus 2019.De raadsvrouw deelt desgevraagd mee dat zij niet weet of een eerder in een andere strafzaak opgelegde taakstraf is uitgevoerd.De voorzitter bespreekt de inhoud van een op 23 september 2019 bij het hof ingekomen voortgangsverslag van de reclassering dat betrekking heeft op een schorsingstoezicht in de zaak met parketnummer 08-036320-19. Daaruit blijkt dat er ten aanzien van de enkelband overtredingen zijn vastgesteld.De raadsvrouw deelt hierop mee:

Voor zover ik heb begrepen was er een ziek familielid in Marokko en heeft mijn cliënt wel direct contact opgenomen met de reclassering. Het contact met De Waag moet nog worden opgestart. Cliënt wil daar wel aan meewerken en hij staat er ook voor open. Hij heeft met die voorwaarden ingestemd, wil meewerken en wil een punt achter zijn ‘carrière’ zetten. Hij heeft sinds enige tijd een betaalde baan in een verpleegtehuis. Dat gaat goed. Hij heeft zich ook aangemeld voor een opleiding.

Ik heb mijn cliënt verteld dat zijn aanwezigheid bij de behandeling ter zitting belangrijk en gewenst is, maar hij gaf aan dat hij geen vrij kon krijgen. Hoewel ik hem hier liever ook had gezien, heeft hij ervoor gekozen om er niet bij te zijn.De advocaat-generaal voert het woord, leest de vordering voor, strekkende tot veroordeling van verdachte tot gevangenisstraf voor de duur van honderdeenentwintig dagen, waarvan vijfenzeventig dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest en met oplegging van de bijzondere voorwaarden zoals die door de reclassering zijn geadviseerd. De vordering strekt daarnaast tot oplegging van een taakstraf voor de duur van honderd uren, subsidiair vijftig dagen hechtenis. De advocaat-generaal heeft de vordering aan het hof overgelegd.

Hij deelt hierbij mee:

Ik heb contact gehad met de reclassering en verdachtes begeleider heeft gemeld dat het reclasseringscontact verloopt met vallen en opstaan. Hij blijft iedere keer scherp langs de lijn lopen. Hij vergat de enkelband op te laden en moest opgebeld worden. Hij mocht naar Marokko, iets dat een uitzondering is bij dergelijke voorwaarden, en kwam vervolgens te laat terug. Hij is nog wel stuurbaar, maar het gaat telkens op het nippertje goed. De enkelband blijft nog even en de intake bij De Waag loopt. Rapporteurs adviseren om verdachte een kans te geven, maar onder dezelfde voorwaarden die eerder door de rechtbank Overijssel (locatie Almelo) zijn opgelegd.

De raadsvrouw voert het woord tot verdediging.

De rechtbank lijkt klaar te zijn met mijn cliënt en heeft dat vertaald in de opgelegde gevangenisstraf. Mijn cliënt heeft echter wel degelijk spijt van die inbraak en dat heeft hij toegegeven. Van berekenend te werk gaan blijkt mijns inziens niet. Evenmin van een rol bij andere inbraken. De rechtbank heeft dit wel ten onrechte laten meewegen. We weten verder allemaal dat namen noemen van medeverdachten tot gevolgen kan leiden.

[betrokkene 1] is niet de gemakkelijkste reclasseringswerker; zij handhaaft de regels heel streng. Daarom ben ik blij met haar advies en de omstandigheid dat zij de positieve kant ervan wil inzien.

Mijn cliënt heeft zich niet onttrokken aan het toezicht en heeft zich aan de voorwaarden gehouden. Hij heeft een dagbesteding heeft en het gaat goed. Hij wil daar graag mee verder. Hij wil ook graag aan de behandelverplichting bij De Waag voldoen. Ik verzoek het hof aan te sluiten bij de vordering van de advocaat-generaal.”

Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

“De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft zich samen met zijn mededader op 7 juli 2017 in de nachtelijke uren schuldig gemaakt aan een woninginbraak. Door zo te handelen heeft verdachte inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van een ander en heeft hij bij het slachtoffer schade en overlast veroorzaakt. Daarnaast dragen dergelijke feiten bij aan gevoelens van onveiligheid voor zowel het slachtoffer in diens eigen woning als in de samenleving.

Nadat verdachte en zijn mededader, door kordaat optreden van een alerte buurtbewoner, door de politie waren overlopen, zijn zij naar de nok van het dak van de woning gevlucht. Verdachte heeft daar met zijn mobiele telefoon eerst een of meer gesprekken gevoerd en daarna heeft hij zijn telefoon gesloopt en heeft hij geprobeerd de restanten ervan weg te maken. Nadat de politie deze restanten had veiliggesteld, kon uit onderzoek blijken dat zich op de telefoon foto’s hadden bevonden met onder meer opsommingen van adressen, waaronder het adres van de woning uit de onderhavige strafzaak, als ook adressen van woningen waarin in de voorafgaande periode was ingebroken of was gepoogd in te breken. Verdachte heeft zich in eerste instantie bij de politie op zijn zwijgrecht beroepen en nadat hem de inhoud van het dossier bekend was, heeft hij slechts erkend dat hij in de woning is geweest. Over alle andere aspecten van de inbraak blijft hij zwijgen en hij ontkent iets met de gepleegde diefstal te maken te hebben. De diefstal is volgens verdachte gepleegd door de mededader, van wie verdachte de identiteit niet bekendmaakt.

De aanwezigheid van de hiervoor genoemde informatie op de telefoon van verdachte roept het beeld op dat de bewezenverklaarde woninginbraak niet min of meer toevallig is gepleegd, maar het resultaat was van voorbereidend onderzoek en niet op zichzelf stond. De proceshouding van verdachte, te weten aan de ene kant het op berekenende wijze verklaren voor zover daartoe op grond van de inhoud van het dossier aanleiding bestaat en aan de andere kant de keuze om in hoger beroep niet op de zitting te verschijnen, wekt eveneens de indruk dat verdachte niet het achterste van zijn tong wil laten zien. Verdachte wenst in ieder geval niet onbevangen open en eerlijk te verklaren. Daar komt bij dat uit een verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 26 augustus 2019 blijkt dat hij niet alleen eerder wegens - onder meer - soortgelijke delicten is veroordeeld, maar ook is hij inmiddels opnieuw bij justitie in beeld wegens (mogelijke) betrokkenheid bij soortgelijke delicten. Deze nieuwe verdenkingen werken op zichzelf niet in strafverzwarende zin mee, maar wel de omstandigheid dat verdachte het bij herhaling voor elkaar krijgt op deze manier bij justitie in beeld te geraken.Ten slotte blijkt uit het dossier dat verdachte zich bij herhaling niet heeft gehouden aan de voorwaarden die aan hem zijn gesteld in het kader van de schorsing van de voorlopige hechtenis. Hij heeft tot tweemaal toe de batterij van zijn enkelband niet opgeladen en hij is (zonder melding) te laat teruggekeerd van zijn verblijf in Marokko. Het moge zo zijn dat de reclassering hierin geen aanleiding heeft gevonden om een opheffing van de schorsing te adviseren, maar het hof stelt vast dat verdachtes houding ook hier te wensen over laat, terwijl dat geen pas geeft bij zijn situatie waarin hij nu juist alles op alles zou moeten zetten om zich aan de gestelde voorwaarden te houden.

Gelet op al het voorgaande, bezien in onderling verband en samenhang, acht het hof oplegging van de door de eerste rechter opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden passend en geboden. Met de oplegging van de door de advocaat-generaal gevorderde straf zou naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate recht worden gedaan aan voornoemde aard en ernst van het bewezenverklaarde, terwijl de persoon van verdachte naar het oordeel van het hof evenmin aanleiding geeft de straf te matigen.”

Het hof heeft bij de strafoplegging rekening gehouden met de omstandigheid dat uit een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 26 augustus 2019 blijkt dat hij niet alleen eerder wegens soortgelijke delicten is veroordeeld, maar ook “inmiddels” – waarmee het hof kennelijk het oog heeft gehad op de periode na de in de onderhavige zaak bewezenverklaarde woninginbraak op 7 juli 2017 – “opnieuw bij justitie in beeld [is] wegens (mogelijke) betrokkenheid bij soortgelijke delicten”. Het hof heeft deze nieuwe verdenkingen “op zichzelf” niet in strafverzwarende zin meegewogen, maar wel de omstandigheid dat “verdachte het bij herhaling voor elkaar krijgt op deze manier bij justitie in beeld te geraken”. Gelet op het Uittreksel Justitiële Documentatie van 26 augustus 2019 dat zich bij de stukken bevindt kan het hof met “deze nieuwe verdenkingen” uitsluitend hebben gedoeld op twee vermeldingen onder het kopje ‘openstaande zaken betreffende misdrijven’, te weten verdenkingen van (i) een woninginbraak op 20 november 2017 te [plaats] en (ii) een poging tot een woninginbraak op 26 januari 2019 te [plaats] .

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het staat de rechter vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte (vgl. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968). Daarbij wordt, mede gelet op het bepaalde in artikel 78b Sr, met een onherroepelijke veroordeling gelijkgesteld een onherroepelijke strafbeschikking.

Indien in zulke gevallen het vermelden van een niet tenlastegelegd – al dan niet soortgelijk – feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling dan wel de strafbeschikking ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen. Wanneer evenwel met de vermelding van het niet tenlastegelegde feit bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht wordt toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling of een eerdere strafbeschikking zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan zo een strafbaar feit bijvoorbeeld doordat in de strafmotivering wordt vermeld dat die veroordeling of die strafbeschikking de verdachte niet heeft weerhouden opnieuw zo een strafbaar feit te begaan – dient de veroordeling of de strafbeschikking ter zake van dat niet tenlastegelegde feit reeds onherroepelijk te zijn ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft.

Indien de rechter in verband met de strafoplegging melding maakt van een niet tenlastegelegd feit mag ervan worden uitgegaan dat die omstandigheid in strafverzwarende zin is betrokken in de strafoplegging. Dit kan anders zijn indien uit de strafmotivering blijkt dat de vermelding van een niet tenlastegelegd feit niet tot strafverzwaring aanleiding heeft gegeven, bijvoorbeeld omdat die vermelding is opgenomen naar aanleiding van hetgeen door de verdediging over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, waaronder begrepen de justitiële documentatie, is aangevoerd. (Vgl. HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391.)

Het hof heeft in de strafmotivering als relevante omstandigheid benoemd “dat verdachte het bij herhaling voor elkaar krijgt (...) bij justitie in beeld te geraken”. Daarbij heeft het hof acht geslagen op eerdere onherroepelijke veroordelingen en daarnaast in aanmerking genomen dat de verdachte “inmiddels opnieuw bij justitie in beeld [is] wegens (mogelijke) betrokkenheid bij soortgelijke delicten”. Het hof heeft daarmee feiten in de strafmotivering betrokken waarvoor de verdachte op het moment waarop het hof arrest wees, niet onherroepelijk was veroordeeld. De strafmotivering voldoet in zoverre niet aan de eisen die, gelet op wat onder 2.4 is vooropgesteld, daaraan worden gesteld. Het cassatiemiddel klaagt daarover terecht. Dat hoeft echter niet tot cassatie te leiden. Het hof heeft immers tevens overwogen dat het “deze nieuwe verdenkingen op zichzelf niet in strafverzwarende zin” laat meewerken. Daarin ligt als niet onbegrijpelijk oordeel van het hof besloten dat de eerdere onherroepelijke veroordelingen zelfstandig aanleiding geven tot strafverzwaring.

Het cassatiemiddel faalt.