11.11 Internationaal draagmoederschap en de openbare orde-exceptie

Naar aanleiding van het over India geschrevene moet hier nog kort worden ingegaan op de problemen die samenhangen met het internationaal draagmoederschap. In deze context moet onder internationaal draagmoederschap de situatie worden verstaan waarbij een of meer personen naar een ander land gaan om daar een kind te krijgen door middel van een draagmoederschapsconstructie. Indien in dit land het draagmoederschap is gelegaliseerd, wordt voor dit kind volgens de regels van dat land een geboorteakte opgemaakt. Soms worden de ‘wensouders’ van rechtswege de juridische ouders (o.a. in India, Oekraïne en de Russische Federatie), soms door middel van een rechterlijke uitspraak (o.a. in de Verenigde Staten en Engeland). Zolang deze wensouders met hun kind in dat land (mogen) verblijven, is er geen probleem. Dit ontstaat pas bij het vertrekken van deze wensouders met hun kind naar het moederland. Dan blijkt ineens de relatieve betekenis van de term ‘internationaal privaatrecht’. Ieder land heeft zijn eigen uitleg van privaatrechtelijke regelingen met betrekking tot andere staten. Het moge direct duidelijk zijn dat hier verwezen wordt naar art. 10:6 BW: ‘Vreemd recht wordt niet toegepast, voor zover de toepassing ervan kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde.’ In concreto betekent dit dat iedere keer weer een rechter moet beoordelen of de in een andere staat aan het kind toebedeelde juridische status kennelijk verenigbaar dan wel onverenigbaar is met de Nederlandse openbare orde. Terwijl in het algemeen de regels van het internationaal privaatrecht ertoe leiden dat het recht van een ander land wordt gerespecteerd, geldt dit zeker niet voor onderdelen van het familierecht. In de procedures die in het buitenland uit een draagmoeder geboren kinderen betroffen, hanteerde de rechter altijd de openbare orde-exceptie van art. 10:6 BW.1 Op grond van deze openbare orde-exceptie worden kinderen die in het buitenland uit een buitenlandse draagmoeder worden geboren, niet zomaar op grond van de in dat buitenland geldige geboorteakte in Nederland toegelaten. De raad voor de kinderbescherming heeft in het AASA-protocol opgenomen dat voor deze kinderen de wet- en regelgeving voor interlandelijke adoptie van toepassing is.2

Indien de wetgever de in dit proefschrift gedane voorstellen accepteert, worden altijd en overal de personen die verantwoordelijk zijn voor het ontstaan van een kind, de juridische ouders. In de landen waar het draagmoederschap is gelegaliseerd, blijkt duidelijk uit de geboorteakte wie verantwoordelijk zijn voor het ontstaan van het kind en wie dus de juridische ouders van het kind zijn. De implementatie van de ‘nieuwe visie’ leidt tot het verdwijnen van de openbare orde-exceptie bij vragen over juridisch ouderschap. In een zaak die niet direct het juridische ouderschap betrof, erkende het Europese Hof van Justitie de openbare orde-exceptie.3 De verzuchting van Saarloos: ‘Thus, unless the European legislator can convince the Member States to drop this safeguard it shall also exist in a future instrument on the recognition of civil status’ is voor de schrijver volkomen invoelbaar en sluit aan bij een eerdere opmerking dat ‘European choice of law rules on parentage (if necessary) must be formulated in terms that make sense in all the legal systems involved. That is only possible if it is clear what the national systems on parentage are about’.4 Kortom, de ‘Member States’ kunnen hun uitvluchtweg via de openbare orde-exceptie opgeven indien zij een uniforme benoeming van het ontstaan van juridisch ouderschap zouden accepteren. Het voorliggende voorstel om de verantwoordelijke personen, ongeacht hun sekse, seksuele geaardheid of wijze van samenleving, altijd en overal het juridisch ouderschap toe te kennen, sluit hierbij aan. Helaas blijkt de Raad van Europa conform ‘Principle 1, White Paper on principles concerning the establishment and legal consequences of parentage’ tot nu toe te hebben gekozen voor de bevalling als grondslag voor de vestiging van het juridisch moederschap.5

In dezelfde trant, maar dan voor de internationale gemeenschap, laat Ergas zich uit: ‘At the moment, international commercial surrogacy appears destined to remain only loosely regulated: State autonomy regarding filiation, nationality, and citizenship, whether as protected under the classical Westphalian doctrine of the ‘reserved domain’ of state jurisdiction or as conceded in human rights regimes under doctrines akin to the margin of appreciation, will ensure the survival of conflicting legal frameworks.’6

Het IVRK, dat overigens door de Verenigde Staten en Somalië niet geratificeerd is, beschrijft de rechten van het kind. Naast het ultieme niet-ratificeren bleken helaas ook meerdere landen gebruik gemaakt te hebben van het recht om bepaalde voorbehouden te maken dan wel een eigen interpretatie van bepaalde artikelen te hebben. Terwijl in het IVRK wel duidelijk is vastgelegd op welk moment het ‘kind zijn’ eindigt, is het aan de staten die het verdrag geratificeerd hebben, overgelaten om zelf te bepalen op welk tijdstip dit ‘kind zijn’ begint. Omdat de erkenning van het ‘kind zijn’ op zich pas tot een effectuering van de uit art. 7 IVRK voortkomende rechten leidt, is het absoluut noodzakelijk dat de verschillende staten tot een uniformering komen. In dit proefschrift is gepleit om het virtuele moment van het tot stand komen van afstammingsrechtelijke relaties en de daarbij behorende nationaliteit te verleggen naar het moment van conceptie met aansluitende innesteling in de baarmoeder. In beperkte mate vindt dit al in art. 1:2 BW plaats. Juist de willekeur in het vaststellen van het moment waarop het kind rechten krijgt, leidt tot onverkwikkelijke situaties waarbij het kind als rechteloos ‘object’ tussen conflicterende staten heen en weer wordt geschoven. Het door Ergas7 genoemde argument van weigerachtige staten, waaronder naast Nederland meerdere andere West-Europese staten behoren, dat draagmoederschap in het algemeen en commercieel draagmoederschap in het bijzonder leidt tot een devaluatie van de draagmoeder en dat de draagmoederschapsovereenkomst het kind tot object van dit contract maakt, klinkt dan ook hypocriet.

Een groot deel van bovenstaande informatie is ontleend aan een rapport van de Parlementaire Assemblee van de Raad van Europa.8 Dit rapport beschrijft de situatie in 2004. Het UCERF-rapport bekijkt vanuit een iets ander gezichtspunt de toestand in 2011. Het is duidelijk dat in veel landen veel aandacht aan het onderwerp ‘draagmoederschap’ wordt geschonken. De wetgeving betreffende dit onderwerp is in volle ontwikkeling.

De problemen die bij het draagmoederschapstoerisme optreden, zouden kunnen verdwijnen bij een uniformering van het internationaal privaatrecht met betrekking tot het draagmoederschap. Dit is alleen mogelijk indien de voorstanders van liberalisatie in de verschillende landen proberen een sterk gemeenschappelijk front te vormen tegenover de behoudende fractie in deze staten. Steun van internationale niet-gouvernementele organisaties (NGO) zou daarbij zeer welkom zijn. Helaas leidt dit vrijwel zeker tot een confrontatie met de mogelijk grootste NGO, te weten de rooms-katholieke kerk, die – zoals bekend mag worden verondersteld – zich altijd heftig tegen het draagmoederschap heeft verzet.9