HR, 17-01-2014, nr. 13/01926

HR, 17-01-2014, nr. 13/01926

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 17‑01‑2014

Inhoudsindicatie

Insolventierecht. Appelprocesrecht. Verbod van terugwijzing; uitzonderingen. HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857, NJ 2010/581. Doet zich een in dat arrest bedoelde uitzondering voor?

Partij(en)

17 januari 2014

Eerste Kamer

nr. 13/01926

EV/NH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[verzoeker],wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.Ph. Dietz de Loos.

Verzoeker zal hierna ook worden aangeduid als [verzoeker].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak met faillissementsnummer 08/11/458 F van de rechtbank Oost-Nederland van 29 januari 2013;

b. het arrest in de zaak 200.121.341 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 april 2013.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid, de Stichting Vakantiefonds Afbouw, de Stichting Aanvullingsfonds Werknemersverzekeringen Afbouw en de Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Afbouw hebben de rechtbank verzocht [verzoeker] in staat van faillissement te verklaren.

(ii) Bij aangetekende brief heeft de rechtbank [verzoeker] opgeroepen te verschijnen op de faillissementszitting; in die brief heeft de rechtbank hem erop gewezen dat hij binnen veertien dagen na de datum van die brief een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kon indienen. Deze brief is niet opgehaald en door de rechtbank retour ontvangen.

(iii) [verzoeker] is niet verschenen op de faillissementszitting. Ter zitting is besloten dat [verzoeker] nogmaals, nu bij exploot, zou worden opgeroepen. Bij dit exploot is erop gewezen dat [verzoeker] binnen veertien dagen na dagtekening van dat exploot een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kon indienen. Van deze laatste mogelijkheid heeft hij geen gebruik gemaakt.

(iv) De rechtbank heeft [verzoeker] vervolgens in staat van faillissement verklaard.

3.2.1

[verzoeker] heeft bij de rechtbank een verzoekschrift ingediend, strekkende tot opheffing van het faillissement onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen op de grond dat [verzoeker] zijn verzoek niet tijdig heeft gedaan om redenen die aan hem zijn toe te rekenen.

3.2.2

[verzoeker] heeft het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, te bepalen dat het faillissement wordt opgeheven en dat de wettelijke schuldsaneringsregeling op hem van toepassing zal zijn. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.2.3

Het hof heeft daartoe onder meer overwogen dat er, gelet op het bepaalde in HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857, NJ 2010/581, in beginsel reden zou zijn om de zaak terug te wijzen naar de rechtbank, indien het hof tot het oordeel zou komen dat [verzoeker] ontvankelijk was in zijn verzoek tot opheffing van het faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de wettelijke schuldsaneringsregeling (rov. 3.4). Het is immers verdedigbaar dat de rechtbank in dit geval, op louter processuele gronden, niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen. In zaken als deze, waarin een snelle uitspraak geboden is en waarbij de uitspraak in hoger beroep geen gezag van gewijsde krijgt (en later opnieuw een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling kan worden gedaan), verdient het echter de voorkeur dat het hof de zaak aan zich houdt. Om die reden is het verzoek van [verzoeker] op de zitting inhoudelijk behandeld. (rov. 3.5) Het verzoek, indien ontvankelijk, dient echter te worden afgewezen, als gevolg waarvan die ontvankelijkheid in het midden kan blijven. [verzoeker] heeft het hof geen inzicht heeft gegeven in de precieze omvang van zijn schulden. Hij heeft bovendien onvoldoende inzicht gegeven in de ontstaansdata en de aard van een substantieel deel van zijn schuldenlast. Voorts heeft hij onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij te goeder trouw is geweest bij het ontstaan en onbetaald blijven van zijn schulden.(rov. 3.6) Onvoldoende is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het verzoek van [verzoeker] toch kan worden toegewezen (rov. 3.8).

3.3

Onderdeel 3 van het middel, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, is gericht tegen het oordeel van het hof dat het de zaak zelf kan afdoen zonder [verzoeker] in de gelegenheid te stellen in twee instanties te procederen met de mogelijkheid eventuele gebreken in eerste aanleg, in hoger beroep te herstellen.

3.4

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. In het door het hof aangehaalde arrest van 11 december 2009 heeft de Hoge Raad als volgt beslist.

Door het hoger beroep tegen een einduitspraak wordt in beginsel de gehele zaak, zoals zij voor de eerste rechter diende, naar de hogere rechter overgebracht ter beslissing door deze. Deze regel brengt mee dat de hogere rechter zich niet deels aan deze hem opgedragen taak mag onttrekken door een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven.

Onverkorte toepassing van deze regel brengt weliswaar mee dat in een aantal gevallen een substantieel gedeelte van het geschil tussen partijen slechts in één feitelijke instantie zal worden berecht, doch nu die gevallen zich niet met behulp van een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium laten onderscheiden, dient voormelde regel steeds toepassing te vinden, met uitzondering evenwel van de gevallen waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 lid 2 Rv, hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil (vgl. HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0926, NJ 1993/654, en HR 7 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0949, NJ 1993/655).

Met deze uitzonderingen kan op één lijn worden gesteld het geval waarin in eerste aanleg ten onrechte ontslag van instantie is verleend en waarin dus de rechter op louter processuele gronden eveneens niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen.

3.5

Nu de rechtbank het verzoek had afgewezen, was het hoger beroep gericht tegen een einduitspraak. Geen van de in het arrest van 11 december 2009 genoemde uitzonderingen doet zich voor.

Het hof diende derhalve ook in het onderhavige geval de zaak aan zich te houden. Hierop stuiten de klachten van het onderdeel af.

3.6

De overige klachten bestrijden niet hetgeen het hof in rov. 3.6-3.8 heeft geoordeeld en kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 17 januari 2014.

Conclusie 11‑10‑2013

Inhoudsindicatie

Insolventierecht. Appelprocesrecht. Verbod van terugwijzing; uitzonderingen. HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857, NJ 2010/581. Doet zich een in dat arrest bedoelde uitzondering voor?

13/01926

Mr. L. Timmerman

Zitting 11 oktober 2013

Conclusie inzake:

[verzoeker],

verzoeker tot cassatie

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 Bij verzoekschrift van 12 september 2011 hebben de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid, de Stichting Vakantiefonds Afbouw, de Stichting Aanvullingsfonds Werknemersverzekeringen Afbouw en de Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Afbouw de rechtbank Almelo verzocht verzoeker tot cassatie in staat van faillissement te verklaren.

1.2 Bij aangetekende brief van 12 september 2011 heeft de rechtbank verzoeker opgeroepen te verschijnen op de faillissementszitting van 28 september 2011; zij heeft hem er op gewezen dat hij binnen veertien dagen na de datum van die brief een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kon indienen. Deze brief is niet opgehaald en door de rechtbank retour ontvangen.

1.3 Verzoeker is niet verschenen op voornoemde faillissementszitting. Bij die zitting is meegedeeld dat verzoeker (nogmaals) bij exploot zou worden opgeroepen. Bij exploot van 4 oktober 2011 is verzoeker opgeroepen te verschijnen op de faillissementszitting van 12 oktober 2011 en is hij erop gewezen dat hij binnen veertien dagen na dagtekening van dat exploot een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kan indienen. Van deze laatste mogelijkheid heeft hij geen gebruik gemaakt.

1.4 Bij vonnis van 12 oktober 2011 heeft de rechtbank verzoeker in staat van faillissement verklaard.

1.5 Op 22 november 2012 heeft verzoeker bij de rechtbank een verzoekschrift ingediend, strekkende tot opheffing van het faillissement onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Bij vonnis van 29 januari 2013 heeft de rechtbank Oost-Nederland, locatie Almelo dit verzoek afgewezen. Daartoe overwoog zij dat het verzoek niet voldoet aan de in art. 3 lid 1 juncto 15b Fw genoemde voorwaarden, nu het niet binnen de in de brief van de rechtbank van 12 september 2011 genoemde termijn van veertien dagen is ingediend. Weliswaar zat verzoeker ten tijde van de verzending van bedoelde brief in detentie, te weten van 15 april 2011 tot 7 oktober 2011, en heeft hij de brief niet ontvangen, maar de gevolgen daarvan komen naar het oordeel van de rechtbank voor zijn eigen risico. Ondanks dat verzoeker aan TNT Post had doorgegeven dat hij in detentie zat, had hij ervoor dienen zorg te dragen dat de vervolgens (alsnog) op zijn gemeentelijk basisadministratie-adres bezorgde dan wel aan zijn adres gerichte post gedurende zijn detentie werd af- dan wel opgehaald en doorgestuurd. De rechtbank acht bij het vorenstaande van belang dat verzoeker zelf ter zitting heeft verklaard dat een vriend van hem op dat moment en tot kort voor de mondelinge behandeling nog op het betreffende adres woonachtig was, zodat deze vriend dit had kunnen doen. Voorts heeft verzoeker ook na het exploot van 4 oktober 2012, waarin hij nogmaals in de gelegenheid is gesteld een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen, geen actie ondernomen. De stelling van verzoeker ter zitting dat ‘alles op z'n kop stond’ toen hij uit detentie kwam, treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Verzoeker heeft ook zelf ter zitting aangegeven dat hij weet dat hij ‘dingen eerder had moeten doen’.

1.6 Verzoeker is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Hij verzocht het hof dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, te bepalen dat het faillissement wordt opgeheven en dat de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing zal zijn. Het verzoek is op 28 maart 2013 mondeling behandeld. Omdat het hof over de ontvankelijkheidsvraag nog wilde nadenken, is tijdens de zitting ook ingegaan op (het ontstaan en onbetaald laten van) de schulden van verzoeker. Het hof heeft het vonnis bij arrest van 8 april 2013 bekrachtigd.

1.7 Verzoeker is van dit arrest bij op 15 april 2013 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift – en dus tijdig – in cassatie gekomen. De curator heeft bij brief van 26 april 2013 laten weten geen verweer te zullen voeren.

2. Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen:

Onderdeel 1 komt op tegen het zich door het hof eigen maken van het oordeel van de rechtbank omtrent de toerekenbaarheid van het door verzoeker niet ontvangen van de oproep voor de zitting. Door de door [verzoeker] getroffen voorzorgsmaatregelen terzijde te stellen met de overweging en het oordeel dat “de gevolgen daarvan komen voor zijn eigen risico” (r.o. 3.3, onderaan, p. 2), heeft het hof volgens het onderdeel blijk gegeven van een overdreven formalistische uitleg (excessive formalism) van art. 3 lid 1 jo. 15 b Fw.

Onderdeel 2 betoogt dat sprake is van schending door de Penitentiaire Inrichting en de Gemeente van hun rechtsplicht uit hoofde van art. 66 en 67 Wet GBA, en dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht in hoeverre de Penitentiaire Inrichting en de Gemeente in gebreke zijn gebleven uitvoering te geven aan hun wettelijke taak tot registratie van het opnameadres van verzoeker in de Penitentiaire Inrichting, teneinde uitvoering te geven aan het beginsel dat iedere burger daadwerkelijk fysiek voor de overheid bereikbaar moet zijn.

Onderdeel 3 klaagt dat het hof HR 11 december 2009, NJ 2010, 581 heeft geschonden. In deze is niet duidelijk waarom de appelrechter gemeend heeft de zaak, ook al fictief, zelf te moeten af doen en [verzoeker] niet de gelegenheid te geven in twee instanties te procederen met de mogelijkheid gebreken in eerste aanleg, in hoger beroep te herstellen.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.2 Het hof overweegt in rov. 3.6 dat het een nader onderzoek naar de ontvankelijkheid achterwege laat. Bij de beoordeling van de klachten staat voorop dat de Hoge Raad heeft beslist dat in geval hoger beroep in beginsel de gehele zaak naar de hogere rechter wordt overgebracht. Op die regel heeft de Hoge Raad in hetzelfde arrest een uitzondering aanvaard: indien de rechtbank verzoeker ten onrechte en op louter processuele gronden niet-ontvankelijk heeft verklaard, mag het hof de zaak niet aan zich mag houden maar moet de zaak ter inhoudelijke behandeling naar de rechtbank terugverwijzen2.. Ik vind het lastig de precieze reikwijdte van deze uitzonderingsregel te bepalen. Valt het onderhavige geval onder deze regel? Ik meen van wel. Ingeval de niet-ontvankelijkverklaring onterecht was, ontneemt het hof verzoeker door de zaak zelf af te doen een inhoudelijke behandeling in twee instanties. Rechtbank en hof behandelen deze zaak verschillend. De rechtbank doet de zaak af in de fase van de ontvankelijkheid, het hof bekijkt de zaak inhoudelijk. Dit verschil raakt de processuele positie van de verzoeker. Dat weegt voor mij zwaar, omdat het hier een aangelegenheid –namelijk een verzoek tot schuldsanering- betreft die voor de verzoeker van groot belang is. Ik vind het niet fraai, zoals het hof doet, om dit verschil in benadering weg te poetsen met het argument dat in een latere fase nogmaals om een schuldsanering kan worden verzocht. Het spoedkarakter van de wsnp-procedure biedt m.i. ook onvoldoende rechtvaardiging voor de ontzegging van de in ons rechtssysteem gebruikelijke tweede feitelijke instantie. De wetgever is hieraan al tegemoetgekomen door het aantal beslissingen waartegen ingevolge de Faillissementswet een rechtsmiddel openstaat te beperken (ingevolge art. 360 Fw staat geen hogere voorziening open, tenzij het tegendeel is bepaald) en door de termijnen voor het instellen van de wel openstaande rechtsmiddelen (zeer) kort te houden.

2.3 Indien de rechtbank verzoeker ten onrechte niet heeft ontvangen in zijn verzoek (omdat de overschrijding van de in art. 3 lid 1 jo 15b lid 1 Fw genoemde termijn niet-toerekenbaar was), had het hof de zaak dus m.i. niet aan zich mogen houden maar had het de zaak ter inhoudelijke behandeling naar de rechtbank moeten terugverwijzen. De rechtbank was immers op louter processuele gronden niet toegekomen aan inhoudelijke behandeling van het verzoek tot toelating. Het hof mocht de juistheid van de niet-ontvankelijkheid daarom niet in het midden laten; ook niet uit oogpunt van efficiëntie.

2.4 M.i. is van kennelijke niet-ontvankelijkheid van verzoeker geen sprake. Weliswaar rust de plicht tot het opgeven van een woon- of briefadres – anders dan de onderdelen tot uitgangspunt nemen – primair op de gedetineerde zelf, zie art. 66 jo 67 lid 1 Wet GBA3., zodat het in beginsel niet van excessief formalisme getuigt om de termijnoverschrijding wegens het niet ontvangen van de brief van de rechtbank voor rekening van verzoeker te laten. Echter, in de aanvulling van de gronden voor hoger beroep d.d. 15 maart 2013 is een betoog te vinden over de wijze registratie van gegevens over gedetineerden in de gemeentelijke basisadministratie dat niet bij voorbaat onzinnig voorkomt. Onderdeel 2 van het cassatieverzoek verwijst naar dit betoog. M.i. leidt dit ertoe dat het hof ten onrechte de grief tegen niet-ontvankelijkverklaring heeft behandeld.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 16‑04‑2013

TOEVOEGING IS AANGEVRAAGD

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Civiele administratie

Postbus 20303

2500 EH 's‑Gravenhage

Ons kenmerk: 12710/P

Uw kenmerk:

VERZOEKSCHRIFT IN CASSATIE

TEGEN HET ARREST VAN HET GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN D.D. 8 APRIL 2013, Sector Civielrecht, zaaknummer: 200.120.341

Geeft eerbiedig te kennen:

[verzoeker], wonende te [woonplaats], hierna te noemen ‘verzoeker’ of ‘[verzoeker]’, te dezer zake woonplaats kiezende te Wassenaar aan de Langstraat 58b, ten kantore van mr P.J.Ph. Dietz de Loos, die voor verzoeker optreedt en namens hem dit verzoekschrift ondertekent en indient;

dat verzoeker hierbij een verzoek in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 8 april 2013 met zaaknummer 200.121.341 (BIJLAGE 1) waarbij het gerechtshof heeft bekrachtigd het vonnis van de rechtbank Oost-Nederland, locatie Almelo van 29 januari 2013 met zaaknummer (08/11/458 F) (BIJLAGE 2).

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 maart 2013. Verzoeker is verschenen in persoon, bijgestaan door mr Van den Berg. Tevens is verschenen de curator mr F. Hoff.

Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 28 maart 2013 ten overstaan van het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden bevindt zich nog niet onder de stukken en is bij het gerechtshof opgevraagd en zal zo spoedig mogelijk als BIJLAGE 3 naar u worden doorgestuurd.

Verder worden overgelegd:

—

Een brief d.d. 15 maart 2003 van mr A.F. van den Berg aan het gerechtshof; (bijlage 4).

—

Hoger beroepschrift (bijlage 5).

—

Proces-verbaal zitting rechtbank d.d. 22 januari 2013 met diverse bijlagen; (bijlage 6).

VERZOEKER VOERT TEGEN HET BESTREDEN ARREST VAN HET GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN D.D. 8 APRIL 2013 DE VOLGENDE MIDDELEN VAN CASSATIE AAN:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen omdat het gerechtshof heeft overwogen en op grond daarvan heeft beschikt als in voormelde uitspraak is omschreven, zulks ten onrechte om de navolgende redenen:

Verzoeker heeft klaarblijkelijk belang bij het instellen van cassatie tegen voormeld arrest en wel om een aantal, niet limatieve, redenen:

Ten eerste kan hij zich niet verenigen met het arrest waartegen hij dit cassatieberoep indient;

Ten tweede dient hij al zijn nationale rechtsmiddelen uitgeput te hebben voor aleer hij een klacht kan indienen bij het Europese Hof tot bescherming van de rechten van de Mens in Straatsburg;

Ten derde is hij van mening dat het hof onvoldoende rekening heeft gehouden met zijn belangen en in redelijkheid niet tot de besteden uitspraak is kunnen komen, terwijl de uitspraak getuigt van een overdreven formalisme (excessive fomalism) bij de toepassing van het recht.

FEITEN

In eerste aanleg:

Uit het arrest waarvan cassatie blijkt het volgende:

1.

Bij rekest van 12 september 2011 hebben de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid c.s. het faillissement aangevraagd van [verzoeker].

2.

Bij aangetekende brief van 12 september 2011 heeft de rechtbank Almelo [verzoeker] opgeroepen te verschijnen op de faillissementszitting van 28 september 2011 en hem erop gewezen dat hij binnen veertien dagen na de datum van die brief een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kan indienen. Deze brief is niet opgehaald en door de rechtbank retour ontvangen.

3.

Vervolgens is [verzoeker] niet verschenen op voornoemde faillissementszitting. Bij die zitting is meegedeeld dat [verzoeker] (nogmaals) bij exploot zal worden opgeroepen. Bij exploot van 4 oktober 2011 is [verzoeker] opgeroepen te verschijnen op de faillissementszitting van 12 oktober 2011 en is hij er op gewezen dat hij binnen veertien dagen na dagtekening van dat exploot een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kan indienen . Van deze laatste mogelijkheid heeft [verzoeker] geen gebruik gemaakt.

4.

Bij vonnis van 12 oktober 2011 heeft de rechtbank Almelo [verzoeker] in staat van faillissement verklaard, waarbij mr A.E.Zweers is benoemd tot rechter-commissaris en mr F.Hoff is aangesteld tot curator.

5.

Op 22 november 2012 heeft [verzoeker] bij de rechtbank Almelo een verzoekschrift ingediend tot opheffing van het faillissement onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Bij vonnis van 29 januari 2013 heeft de rechtbank Oost-Nederland, locatie Almelo, dat verzoek afgewezen. Het hof verwijst in het arrest waarvan cassatie, naar dat laatsgenoemd vonnis.

In hoger beroep:

6.

Bij het ter griffie van het hof op 5 februari 2013 ingekomen verzoekschrift is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 29 januari 2013 en heeft hij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat het faillissement wordt opgeheven en dat de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing zal zijn.

7.

Het hof heeft kennis genomen van het verzoekschrift met één bijlage, de brief met bijlagen van 12 februari 2013 van de curator en de brief met bijlagen van 15 maart 2013 van mr Van den Berg.

8.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 maart 2013.

De motivering in hoger beroep:

9.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof het volgende gebleken.

[verzoeker], geboren op 9 februari 1968, is twee keer gehuwd geweest. Hij heeft twee minderjarige kinderen uit het eerste huwelijk. [verzoeker] heeft eerder, in 2004, de rechtbank Almelo verzocht om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Die rechtbank heeft dat verzoek toen afgewezen. Het hof Arnhem heeft het daartegen door [verzoeker] ingestelde hoger beroep bekrachtigd.

10.

[verzoeker] heeft in het verleden twee ondernemingen geëxploiteerd: de eerste onderneming heeft [verzoeker] destijds overgedragen aan een derde en ten aanzien van de tweede onderneming is hij in 2005 in staat van faillissement verklaard. Op 1 februari 2011 heeft [verzoeker] de eenmanszaak ‘Vloerenbedrijf [A]’ opgericht, welk bedrijf hij vanuit zijn toenmalig woonadres , [a-straat] [1] te [a-plaats] , is gaan drijven. Volgens de verklaring van [verzoeker] zijn de activiteiten van die onderneming op 15 april 2011 gestaakt.

11.

Van 19 april 2011 (de rechtbank gaat in haar vonnis uit van 15 april 2011) tot 7 oktober 2011 is [verzoeker] gedetineerd geweest in de PI Karelskamp te Almelo.

[verzoeker] is thans zonder werk en ontvangt een WWB-uitkering.

12.

Blijkens de meest recente lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen bedraagt de schuldenlast van [verzoeker] in totaal ruim € 262.000,=.

13.

De rechtbank heeft het verzoek van [verzoeker] tot opheffing van het faillissement onder gelijktijdige toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen op grond van het hiernavolgende:

Het verzoek van [verzoeker] voldoet niet aan de in artikel 3 lid 1 jo artikel 15b van de Fw genoemde voorwaarden. [verzoeker] heeft niet binnen de in de brief van de rechtbank van 12 september 2011 genoemde termijn van veertien dagen na die brief een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling ingediend. [verzoeker] zat weliswaar ten tijde van de verzending van de aangetekende brief van de rechtbank in detentie, te weten van 15 april 2011 tot 7 oktober 2011, en heeft de brief niet ontvangen, maar de gevolgen daarvan komen voor zijn eigen risico.

Er is — nog steeds volgens de rechtbank— geen sprake van niet aan [verzoeker] toe te rekenen omstandigheden op grond waarvan in redelijkheid niet kan worden geoordeeld dat [verzoeker] heeft nagelaten binnen de in artikel 3 lid 1 Fw bedoelde termijn van veertien dagen na voormelde brief van 12 september 2011 een verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling in te dienen.

De brief van 12 september 2011 is gericht aan het op dat moment van [verzoeker] bekende adres, zoals dat bleek uit het uittreksel van de Gemeentelijke Basisadministratie van 7 september 2011.

Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] per 12 september 2011 niet meer stond ingeschreven op dat adres en dat de rechtbank daarvan derhalve niet meer uit mocht gaan. Ondanks dat [verzoeker] aan TNT Post had doorgegeven dat hij in detentie zat, had [verzoeker] ervoor dienen zorg te dragen dat de vervolgens (alsnog) op zijn adres bezorgde dan wel aan zijn adres gerichte post gedurende zijn detentie werd af- dan wel opgehaald en doorgestuurd. Bij het vorenstaande achtte de rechtbank van belang dat [verzoeker] zelf ter zitting heeft verklaard dat een vriend van hem op dat moment en tot voor kort nog op het betreffende adres woonachtig was, zodat deze vriend dit had kunnen doen. Voorts heeft [verzoeker] ook na het exploot van 4 oktober 2012, waarin hij nogmaals in de gelegenheid is gesteld een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen, geen actie ondernomen.

De stelling van [verzoeker] ter zitting, dat ‘alles op z'n kop stond’ toen hij uit detentie kwam, treft geen doel. [verzoeker] heeft ook zelf ter zitting aangegeven dat hij weet dat hij ‘dingen eerder had moeten doen’, aldus de rechtbank.

Hiertegen richt [verzoeker] zijn hoger beroep.

Cassatiemiddelen:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen omdat het gerechtshof heeft overwogen en op grond daarvan heeft beschikt als in voormelde uitspraak is omschreven, zulks ten onrechte om de navolgende redenen:

Onderdeel 1.

Het hof heeft, door het vonnis van de rechtbank d.d 29 januari 2013 te bekrachtigen, het recht geschonden, althans onbegrijpelijk geoordeeld, doordat het hof de extreem formalistische wijze van wetstoepassing door de rechtbank als weergegeven onder rov 3.3 van het arrest tot de zijne heeft gemaakt en bekrachtigd, zonder daarbij rekening te houden met de maatregelen welke [verzoeker] voorafgaande aan zijn detinering heeft getroffen, door zich ingeschreven te laten bij de Gemeentelijke Basisadministratie, alsook een doorzendingsbericht te geven aan TNT-post, alsook ervoor te zorgen dat zijn woning bewoond bleef door een vriend, welke eveneens als ‘bezem’ fungeerde om post aan hem door te zenden. Door deze door [verzoeker] getroffen voorzorgsmaatregelen terzijde te stellen met de overweging en oordeel dat ‘de gevolgen daarvan komen voor zijn eigen risico’ (rov. 3.3 , onderaan, blad 2), heeft het hof blijk gegeven van een overdreven formalistische uitleg (excessive formalism) van de artikelen 3 lid 1 jo. 15 b Fw , waardoor het arrest waarvan cassatie niet in stand kan blijven.

Onderdeel 2.

Strijd met het recht, althans onbegrijpelijk, doordat het hof in rov 3.3 niet verschoonbaar heeft geoordeeld en voor risico van [verzoeker] heeft verklaard dat hij de brief van de rechtbank van 12 september 2011 , alsook latere oproepingen , dagvaarding niet heeft ontvangen, terwijl sprake is van schending van de rechtsplicht uit hoofde van artikel 66 Wet GBA, artikel 67 WGBA, tenwijl het hof niet onderzocht heeft in hoeverre de Pl en de gemeente in gebreke zijn gebleven uitvoering te geven aan hun wettelijke taak tot registratie van het opnameadres van [verzoeker] in de penitentiaire instelling, teneinde uitvoering te geven aan het beginsel dat iedere burger daadwerkelijk fysiek voor de Overheid bereikbaar moet zijn.

Immers:

Voortspruitende uit artikel 66 GBA ligt de plicht tot het doen van adreswijziging c.q.

registratie briefadres niet bij de gedetineerde, maar bij (— medewerkers van — ) de Penitentiaire Inrichting en bij de Gemeente.

Verwezen wordt naar de Circulaire van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan de Colleges van burgemeester en wethouders van de gemeenten d.d. 1 juni 2012, mbt de uitvoering van regelgeving, art 49, 67 en 70 Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (GBA), tav Registratie briefadres van bewoners van instellingen voor vrouwenopvang van 17 mei 2005 (BPR 2005/U56970).

In deze circulaire staat het volgende:

Uitgangspunt en essentie van de bijhouding van de GBA is dat de overheid haar burgers kent en weet te bereiken. Dit betekent dat een ingezetene in de GBA altijd over een adres moet beschikken: een woonadres of een briefadres.

Voor de bereikbaarheid van de burger gaat het uiteindelijk om waar hij fysiek woont. Voor veel uitvoeringstaken van de overheid is het belangrijk om te weten welke personen op welk adres wonen, denk aan het toekennen van huurtoeslag of zicht op het aantal bewoners bij een calamiteit. In de GBA dient daarom het aantal briefadressen beperkt te blijven, want de overheid wil haar burgers direct en fysiek kunnen bereiken.

(…)

Indien het woonadres het adres is van een instelling die is aangewezen ingevolge artikel 67 Wet GBA kan voor een briefadres worden gekozen. Het gaat om instelligen waarbij de opneming van het adres de persoonlijke levenssfeer schaadt.

Op het briefadres dient de betrokkene voor de overheid bereikbaar te zijn. Er moet zekerheid bestaan dat voor betrokkene bestemde overheidsstukken (bijvoorbeeld stempas voor verkiezingen, belastingformulieren, dagvaardingen, te betekenen vonnissen) de desbetreffende persoon daadwerkelijk bereiken. (…).

3.

Regels en voorwaarden briefadres.

Personen met een woonadres worden ingeschreven op dat woonadres. De GBA geeft daarnaast de verplichting van inschrijving op een briefadres indien een woonadres ontbreekt of de mogelijkheid van inschrijving op een briefadres als de persoon verblijft in bepaalde instellingen.

Voorzover geoordeeld zou worden dat het gaat om een bevoegdheid, en niet om een verplichting tot het opnemen van een briefadres bij opname in een penitentiaire instelling als in het geval van [verzoeker], is in ieder geval sprake van schending van het recht, althans een onbegrijpelijk oordeel van het hof, doordat [verzoeker] kennelijk niet bereikbaar was voor de Overheid, doordat de(— medewerkers van —) de Pl en de Gemeente geen uitvoering hadden gegeven aan hun taak ingevolge de circulaire, door te registreren waar [verzoeker] voor de Overheid bereikbaar was.

In deze heeft [verzoeker] overgelegd een uitspraak, neergelegd in een Rapport van de Nationale Ombudsman, met kenmerk 2008/042, welk rapport hier geheel herhaald en geïnsereerd geacht dient te worden, waaruit volgt dat :

Zie Beoordeling:

‘8.

In beginsel dient een in Nederland woonachtige persoon conform de wettelijke bepalingen ter zake zorg te dragen voor de registratie van zijn/ haar woonadres in de GBA (zie Achtergrond , onder 2.1). Indien die persoon zich niet op het juiste woonadres heeft laten registreren komen de gevolgen hiervan in beginsel voor risico van die persoon. (cursief door advocaat).

9.

Het vereiste van administratieve nauwkeurigheid houdt in dat bestuursorganen secuur werken. Dit vereiste brengt ondermeer mee dat het hoofd van een penitentiaire inrichting , ondanks de hiervoor beschreven eigen verantwoordelijkheid van de burger, conform artikel 67 van de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (WGBA) aan een gedetineerde tijdig schriftelijk mededeling doet van de mogelijkheid tot aangifte van een briefadres (zie Achtergrond , onder 2.2).’

Verder brengt dit beginsel mee dat het hoofd van een penitentiaire inrichting conform artikel 75 WGBA aan de gemeente waar de instelling is gevestigd, mededeling doet van de personen die gedurende drie maanden ten minste twee derden van de tijd dan wel voor onbepaalde tijd in zijn instelling verblijven. (zie Achtergrond , onder 2.3).

In de circulaire d.d. 28 januari 2013 van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties is dan ook de procedure helder uiteengezet, waarbij invulling aan het beginsel wordt geven, maar waarbij de verplichting wordt opgelegd aan de gemeente waar de inrichting is gevestigd een briefadres zonodig ambtshalve op te nemen.

Onderdeel 3:

Strijd met het recht, althans onbegrijpelijk , doordat het hof onder rov. 3.4 overweegt en oordeelt dat, indien het hof [verzoeker], anders dan de rechtbank , wel ontvankelijk zou achten in zijn verzoek tot opheffing van het faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de wettelijke schuldsaneringsregeling, er, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2009, NJ 2010, 581 (LJN: BK0857), in beginsel reden zou zijn om de zaak terug te wijzen naar de rechtbank, maar blijkens de volgende rechtsoverwegingen vervolgens de zaak zelf gaat af doen, alsof (derhalve met de fictie) het hof [verzoeker] in hoger beroep anders dan de rechtbank wel ontvankelijk zou hebben verklaard in zijn verzoek tot opheffing van het faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de wettelijke schuldsaneringsregeling,

Immers:

Door aldus te oordelen treedt schending op van fundamentele rechtsbeginselen als neergelegd in ondermeer de artikelen 6 EVRM jo art 47 EU — Handvest van de Grondrechten, daar waar in de eerste plaats niet geoordeeld dient te worden op basis van ficties, alsook waar de goede procesorde vergt dat sprake is van een eerlijk en fair proces waarbinnen de rechtzoekende de hem toekomende rechtsmiddelen kan gebruiken en toelichten, zoals de mogelijkheid om gebruik te maken van twee feitelijke instanties, waarbij hij in appèl mogelijke gebreken welke zich hebben voorgedaan in eerste instantie kan herstellen en toelichten, welke tweede instantie, de appèl procedure, ten onrechte aan [verzoeker] is onthouden doordat het hof, op basis van een fictie, de zaak zelf is gaan afdoen, waardoor [verzoeker] niet de gelegenheid heeft gekregen de gebreken in eerste aanleg te herstellen, en het hof, de zaak feitelijk afdoende , geoordeeld heeft dat [verzoeker] op een aantal punten onvoldoende informatie heeft verschaft ten aanzien van een aantal schulden.

Het hof heeft verwezen naar HR 11 december 2009, NJ 2010 , 581. Onder 3.4.1 van dat arrest heeft de HR overwogen en geoordeeld dat door het hoger beroep tegen een einduispraak , in beginsel de gehele zaak, zoals zij voor de eerste rechter diende, naar de hogere rechter wordt overgebracht ter beslissing door deze, en dat deze regel mee brengt dat de hogere rechter zich niet deels aan deze hem opgedragen taak mag onttrekken door een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven.

Maar, dat onverkorte toepassing van deze regel weliswaar meebrengt dat in een aantal gevallen een substantieel gedeelte van het geschil tussen partijen slechts in één feitelijke instantie zal worden beslecht, doch nu die gevallen zich niet met behulp van een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium laten onderscheiden, zodat voormelde regel steeds toepassing dient te vinden, met uitzondering evenwel van de gevallen waarin de appèlrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt, waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in art 1022 lid 2 Rv, hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil (vgl. HR 16 april 1993, nr 14937, LJN ZC0926, NJ 1993, 654 en HR 7 mei 1993, nr 14973, LJN ZC0949, NJ 1993, 655).

In deze is niet duidelijk waarom de appèlrechter gemeend heeft de zaak, ook al fictief, zelf te moeten af doen en [verzoeker] niet de gelegenheid te geven in twee instanties te procederen met de mogelijkheid gebreken in eerste aanleg, in hoger beroep te herstellen.

Redenen waarom

Verzoeker zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 8 april 2013, zaaknummer: 200.121.341, waartegen bovenstaande middelen van cassatie zijn gericht, te vernietigen, alles met zodanige verdere uitspraak als naar oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven.

Wassenaar, 16 april 2013

Mr P.J.Ph. Dietz de Loos

Advocaat bij de Hoge Raad

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.