HR, 16-11-2010, nr. 07/12758

HR, 16-11-2010, nr. 07/12758

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 16‑11‑2010

Inhoudsindicatie

1. Art. 51 Sr. Ontbonden rechtspersoon of daarmee gelijkgestelde entiteit. Ontvankelijkheid OM. 2. Artt. 1.a en 30 Wet op de kansspelen. Internetgokkast. Internetzuil. Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR NJ 1994/408 en HR LJN NJ 2008/550 m.b.t. de vervolgbaarheid van een rechtspersoon of daarmee gelijkgestelde entiteit indien deze is ontbonden, en HR AE0553 m.b.t. de plicht van de OvJ om onderzoek te doen indien uit de stukken van het geding een rechtsreeks en ernstig vermoeden rijst dat de rechtspersoon of daarmee gelijkgestelde entiteit voor het instellen van de vervolging was ontbonden. Ad 2. ’s Hofs oordeel komt er op neer dat de internetgokzuilen tijdens gebruik kansspelautomaten i.d.z.v. art. 30 Wok vormden. Voor speelautomaten - waaronder ook kansspelautomaten - geldt een apart wettelijk regime, zodat deze zijn uitgezonderd van het algemene verbod van art. 1.a Wok. Gelet daarop getuigt ’s Hofs verwerping van het verweer dat de regeling van de Wok inzake de speelautomaten geen lex speciales vormt t.o.v. art. 1 Wok, waarop de tll. is toegesneden, van een onjuiste rechtsopvatting.

16 november 2010

Strafkamer

nr. 07/12758

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, Economische Kamer, van 10 oktober 2007, nummer 21/003040-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.M.A.J. Goris, advocaat te Almelo, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel komt op tegen de verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

2.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 september 2007 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"De vertegenwoordiger van de verdachte en de raadsvrouw voeren het woord tot verdediging, waarbij de raadsvrouw het woord voert overeenkomstig haar pleitnota, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht, en voegt daar aan toe -zakelijk weergegeven-:

(...)

Op de vraag van de advocaat-generaal of de vennootschap onder firma ontbonden is op 1 januari 2006, antwoord ik bevestigend. De vennootschap onder firma is omgezet naar een eenmanszaak. Die eenmanszaak heeft hetzelfde dossiernummer bij de Kamer van Koophandel. Je kunt bij de Kamer van Koophandel niet twee zaken op hetzelfde

dossiernummer krijgen. Daar kunt u uit afleiden dat de vennootschap onder firma niet langer bestaat. In een brief van de voormalig advocaat van mijn cliënt van juli 2005 wordt al gesproken over het beëindigen van de vennootschap onder firma. De advocaat-generaal deelt hierop mede - zakelijk weergegeven -:

Het is de vraag in hoeverre het voor derden kenbaar is dat en wanneer de vennootschap onder firma is ontbonden. Ik heb het in de stukken niet kunnen vinden. Nu het ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg niet kenbaar was voor derden, verzoek ik het hof het verweer met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te verwerpen. Ik persisteer.

De raadsvrouw voert - zakelijk weergegeven - aan:

Ik verwijs naar de overgelegde stukken waaruit de ontbinding van de vennootschap onder firma blijkt. Ik persisteer."

2.2.2. De hiervoor bedoelde aan het proces-verbaal gehechte pleitnota houdt onder meer in:

"Vervolging ontbonden V.O.F.

De verdachte [verdachte] is ontbonden per 1 januari 2006. De opzegtermijn van een halfjaar is in acht genomen.

Uit het proces-verbaal in de hoofdzaak blijkt dat vervolging is ingesteld tegen de verdachten [medeverdachte 2], [betrokkene 5] en [medeverdachte 1]. De V.O.F. wordt in het proces-verbaal van niet genoemd. Het proces-verbaal is op 26 juli 2005 aan de verdediging ter hand gesteld, dat wil zeggen nadat de opzegging van de V.O.F. tegen 1 januari 2006 al een feit was. Het gegeven dat de V.O.F. ook als verdachte is aangemerkt in de hoofdzaak is voor de verdediging in eerste aanleg pas duidelijk geworden op of vlak voor de eerste zitting van 20 juni 2006.

Het feit dat volgens het ontnemingdossier, dat is opgemaakt op 29 april 2005 en dat blijkens het interlocutoir vonnis van de rechtbank van 4 juli 2006 in de ontnemingzaken tegen zowel verdachte [medeverdachte 2] in persoon als tegen de V.O.F. in een laat stadium in bezit van de verdediging is gesteld, de V.O.F. wordt genoemd als verdachte, is dan ook curieus en maakt niet dat kan worden gezegd dat de vervolging is ingesteld voorafgaande aan de ontbinding van de V.O.F. per 1 januari 2006.

Verzocht wordt derhalve het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de tegen de V.O.F. ingestelde vervolging alsmede in de daarmee samenhangende ontnemingzaak."

2.2.3. De bestreden uitspraak houdt het volgende in als samenvatting en verwerping van het in het middel bedoelde verweer:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

1.Het openbaar ministerie zou, zo heeft de raadsvrouw van verdachte ter terechtzitting betoogd, niet-ontvankelijk zijn, omdat de vennootschap, [A], al vóórdat het tot de vervolging kwam, per 1 januari 2006 is ontbonden.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Vaste rechtspraak leert dat als op het tijdstip dat een vervolging wordt aangevangen voor derden kenbaar is (bijvoorbeeld door publicatie in het Handelsregister) dat een rechtspersoon of een voor de toepassing van artikel 51 Wetboek van Strafrecht daarmee gelijkgestelde entiteit ontbonden is, het recht tot strafvordering tegen die rechtspersoon of die entiteit als vervallen moet worden beschouwd, onverminderd de bevoegdheid van het openbaar ministerie om ter zake van een door die rechtspersoon of voor de toepassing van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht daarmee gelijkgestelde entiteit begaan strafbaar feit een vervolging in te stellen tegen hen die tot dat feit opdracht hebben gegeven of feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging. Is de vervolging evenwel ingesteld voordat jegens derden kenbaar was dat de rechtspersoon of de voor de toepassing van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht daarmee gelijkgestelde entiteit ontbonden is, dan is het recht tot strafvordering door de ontbinding niet aan het openbaar ministerie komen te ontvallen. Met het aan art. 2:6, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende beginsel strookt te aanvaarden dat in die situatie de zich in staat van liquidatie bevindende rechtspersoon of ingevolge artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht daarmee gelijkgestelde entiteit in zoverre ook strafrechtelijk blijft bestaan.

In de onderhavige zaak is de verdachte een vennootschap onder firma. De vervolging is aangevangen met het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg op 17 mei 2006.

Uit de stukken blijkt ook nu, nadat op de zitting van 30 mei 2007 door het hof aandacht was besteed aan die vraag en daarover om opheldering was gevraagd, niet dat en hoe voor het openbaar ministerie op of kort voor 17 mei 2006 kenbaar kon zijn dat de vennootschap op die datum reeds was ontbonden. Het verweer wordt daarom verworpen."

2.2.4. Bij de stukken van het geding bevindt zich als bijlage bij het proces-verbaal van politie (doorgenummerd blz. 193) een geschrift dat onder meer inhoudt:

"Dossiernummer 06041961 (...)

Uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor De Veluwe en Twente

Deze gegevens zijn bijgewerkt tot 07-09-2004 16:30:23

Vennootschap:

Rechtsvorm: Vennootschap onder firma

Naam: [verdachte]

Oprichting : 01-01-1992

Duur: Onbepaald

Onderneming:

Handelsna(a)m(en): [verdachte]

Adres : [adres]

(...)

Datum vestiging: 03-08-1977

(...)

Bedrijfsomschrijving: Cafetaria

(...)

Venno(o)t(en):

Naam: [medeverdachte 2]

Geboortedatum en -plaats: [geboortedatum]-1960, [geboorteplaats]

(...)

Naam: [betrokkene 5]

(...)

Bron: Uittreksel-informatie Internet. Geldt niet als uittreksel in de zin van artikel 15 lid 1 van de Handelsregisterwet 1996."

Voorts bevindt zich bij de gedingstukken een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor De Veluwe en Twente van 1 mei 2006, met daarop gestempeld "arrondissementsparket Almelo, ingekomen -2 mei 2006", dat onder meer inhoudt:

"Dossiernummer 06041961 (...)

Uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor De Veluwe en Twente

Onderneming:

Handelsna(a)m(en): [A]

Rechtsvorm: Eenmanszaak

Adres : [adres]

(...)

Datum vestiging: 03-08-1977

De huidige eigenaar drijft

de onderneming sinds: 01-01-2006

Bedrijfsomschrijving: Cafetaria

(...)

De onderneming wordt gedreven voor rekening van:

Naam: [medeverdachte 2]

Geboortedatum en -plaats: [geboortedatum]-1960, [geboorteplaats]."

2.3.1. Voor de beantwoording van de vraag op welk tijdstip het recht tot strafvordering tegen een rechtspersoon of tegen een ingevolge het derde lid van art. 51 Sr voor de toepassing van de overige leden van art. 51 Sr met een rechtspersoon gelijkgestelde entiteit vervalt nadat aan hun bestaan een einde is gekomen, geldt het volgende. Indien op het tijdstip dat een vervolging wordt ingesteld, voor derden kenbaar is (bijvoorbeeld door publicatie in het Handelsregister) dat een rechtspersoon of een daarmee gelijkgestelde entiteit is ontbonden, moet het recht tot strafvordering tegen die rechtspersoon of die entiteit als vervallen worden beschouwd. Dat doet overigens niet af aan de bevoegdheid van het openbaar ministerie om ter zake van een door die rechtspersoon of daarmee gelijkgestelde entiteit begaan strafbaar feit een vervolging in te stellen tegen hen die tot dat feit opdracht hebben gegeven of feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging.

Is de vervolging evenwel ingesteld voordat jegens derden kenbaar was dat de rechtspersoon of de daarmee gelijkgestelde entiteit ontbonden is, dan is het recht tot strafvordering door de ontbinding niet komen te vervallen. Met het aan art. 2:6, eerste lid, BW ten grondslag liggende beginsel strookt te aanvaarden dat in die situatie de zich in staat van liquidatie bevindende rechtspersoon of daarmee gelijkgestelde entiteit in zoverre ook strafrechtelijk blijft bestaan (vgl. HR 8 maart 1994, LJN ZC9660, NJ 1994/408 en HR 2 oktober 2007, LJN BA5825, NJ 2008/550).

2.3.2. Indien ten tijde van het instellen van de strafvervolging uit de stukken het rechtstreekse en ernstige vermoeden rijst dat de rechtspersoon of daarmee gelijkgestelde entiteit voor het instellen van de vervolging was ontbonden, is de Officier van Justitie gehouden tot een nader onderzoek van die vraag (vgl. HR 25 september 2002, LJN AE0553, NJ 2004/186).

2.4. In het licht van hetgeen hiervoor is vooropgesteld, geeft het oordeel van het Hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk nu de stukken van het geding en in het bijzonder de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde uittreksels uit het Handelsregister niets inhouden omtrent de in art. 31 in verbinding met art. 30 van het Wetboek van Koophandel bedoelde inschrijving van de ontbinding van de verdachte vennootschap.

2.5. Het middel faalt.

3. Beoordeling van het tweede en het vierde middel

3.1. De middelen komen onder meer op tegen het oordeel van het Hof dat art. 1, aanhef en onder a, Wet op de kansspelen van toepassing is en bevatten klachten die zijn gericht tegen de verwerping van dienaangaande in hoger beroep gevoerde verweren.

3.2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2002 tot en met 16 november 2004, althans in of omstreeks de periode van 1 april 2003 tot en met 16 november 2004 in de gemeente Hengelo (O) tezamen en in vereniging met een ander of anderen en/of alleen, (telkens) in perceel [a-straat 1] ("[A]"), althans in een aan de [a-straat] gelegen perceel, al dan niet opzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan (personen uit) het publiek om door middel van enig(e) (kans)spel(en) - op een of meer internet(gok)zuil(en) -, mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaar(s) geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl daarvoor (telkens) geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend."

3.2.2. Daarvan is bewezenverklaard dat:

"zij op tijdstippen in de periode van 1 oktober 2002 tot en met 16 november 2004 in de gemeente Hengelo (O) tezamen en in vereniging met een ander of anderen in perceel [a-straat 1] ("[A]") opzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan personen uit het publiek om door middel van enige kansspelen - op internetzuilen - mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaars geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl daarvoor geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend."

3.2.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:

"Eerder onderzoek

Op 27 februari 2004 werd namens de ABN AMRO bank te Hengelo aangifte gedaan van fraude. Een cliënt, genaamd [betrokkene 1], had, door te frauderen via een hem door de bank geboden incassomogelijkheid, in enkele maanden tijd deze bank benadeeld voor een bedrag van 166.000,- euro. Uit het ingestelde onderzoek is gebleken dat [betrokkene 1] het geld gebruikt had voor het afbetalen van eerder gemaakte (gok-)schulden. Bij '[A]' aan de [a-straat] in Hengelo had hij via een internetgokkast een bedrag van euro 18.500,00 vergokt.

Onderzoek rekening/pingedrag

Uit de bankafschriften van de verdachte [betrokkene 1] bleek dat meermalen bedragen van honderden euro's waren opgenomen bij '[A]', waarbij, verdeeld over 81 opnames, een totaalbedrag van 28.474,20 euro was gepind. Op een daartoe strekkende vordering werd door de veiligheidsdienst van Interpay een overzicht verstrekt van personen die regelmatig gebruik hadden gemaakt van de in genoemde cafetaria aanwezige pinbetaalautomaat.

Deze door Interpay gemaakte selectie betreft personen die regelmatig, en soms meerdere keren per dag, een voor een cafetaria ongebruikelijk hoog bedrag hadden opgenomen via deze pinautomaat. Hieruit bleek dat door een klein aantal mensen, in de periode van 1 april 2003 tot augustus 2004, voor een bedrag van 81.738,71 euro was opgenomen.

Aktie op 16 november 2004

Op grond van de tot destijds verkregen onderzoeksresultaten werd op 16 november 2004 tijdens de reguliere openingstijd in '[A]' een onderzoek ingesteld.

Heterdaad-aanhouding kansspeler

Op 16 november 2004 werd door agent [verbalisant 3] gezien dat, in de vrij voor het publiek toegankelijke ruimte, een bezoeker van genoemde cafetaria, via een van de drie daar aanwezige internetzuilen, kennelijk deelnam aan een kansspel. Op het beeldscherm van de betreffende internetzuil was een in werking zijnde digitale uitvoering van een zogenaamde 'fruitautomaat' te zien.

Onderzoek naar vergunningverlening

Bij de doorzoeking van perceel [b-straat 1] te Enschede werd een schrijven aangetroffen van de gemeente Hengelo Ov, dat was gedateerd op 16 augustus 2002 en met het kenmerk [...], gericht aan [A], t.a.v. [medeverdachte 2]. [Medeverdachte 2] wordt er in deze brief op geattendeerd dat per 1 oktober 2002 de speelautomatenvergunningen komen te vervallen en dat een nieuwe aanvraag uiterlijk voor die datum dient te worden aangevraagd. In de brief wordt voorts gewezen op het verschil tussen hoog- en laagdrempelige Horecagelegenheden. Bij navraag bij de Afdeling Bestuurlijk Juridische Zaken van de gemeente Hengelo Ov bleek, dat de '[A]' als laagdrempelige horecagelegenheid wordt gekwalificeerd. Tevens bleek dat door of vanwege de gemeente Hengelo Ov aan '[A]' en/of [verdachte] en/of [medeverdachte 2] geen enkele vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen is verstrekt.

Technische onderbouwing werking internetzuilen

Op basis van het onderzoek van de computer van de op 16 november 2004 in '[A]' inbeslaggenomen internetzuil kan worden geconcludeerd dat op 16 november 2004, ten tijde van de controle door de politie, via de internetzuil contact was gelegd met de website 'www.1gok.com'. Voorts bleek dat aan het IP-adres van de website 'www.1gok.com' diverse andere website-namen waren gekoppeld."

b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 4], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Eigen onderzoek

Ik, verbalisant, heb in januari 2005, een onderzoek ingesteld.

Eigen waarneming op internet

Ik zag dat na het openen van de internetsite www.1gok.com een startpagina op het beeldscherm verscheen die toegang gaf tot een aantal spellen en subpagina's. Op de startpagina waren zes vlaggen helder verlicht, ten teken dat deze 'accessible' (toegankelijk) waren. Ik zag dat na aanklikken van een vlag naar keuze op het beeldscherm de naam van een spel in een rond vlak verscheen. Ook dit ronde vlak werkte als een 'button'.

Ik zag dat de 'button' met de Britse vlag een link was naar een pagina welke na anonieme registratie toegang gaf tot een spel met de naam "Black Jack". Het aangeboden spel met de naam Black Jack was een geautomatiseerde versie van het spel Black Jack als genoemd in de Beschikking Casinospelen 1996, waarbij de speler als enige 'boxhouder' tegen de computer (de 'dealer') speelde. Bij het spelen heb ik geen wijzigingen in spelregels of het winstplan gezien in vergelijking met het spel met de naam Black Jack dat wordt genoemd in artikel 4, lid 1 aanhef en onder c, van de Beschikking Casinospelen 1996 en is derhalve als kansspel in de zin van de Wet op de kansspelen aan te merken.

Ik zag dat de 'button' met de Griekse vlag een link was naar een pagina welke na anonieme registratie toegang gaf tot een spel met de naam "Butterfly". Het spel met de naam "Butterfly" was een virtuele versie van een speelautomaat met 9 rollen. Het spel is derhalve aan te merken als kansspel in de zin van de Wet op de kansspelen. Ik zag dat de button met de Duitse vlag een link was naar een pagina welke na anonieme registratie toegang gaf tot een spel met de naam "Random Winner". Het spel met de naam "Random Winner" was een virtuele versie van een speelautomaat met 3 rollen. Het spel is derhalve aan te merken als kansspel in de zin van de Wet op de kansspelen.

Ik zag dat de button met de Spaanse vlag een link was naar een pagina welke na anonieme registratie toegang gaf tot een spel met de naam "Cris Cros". Het spel met de naam "Cris Cros" was een virtuele versie van een speelautomaat. Het spel is derhalve aan te merken als kansspel in de zin van de Wet op de kansspelen. Ik zag dat de button met de Franse vlag een link was naar een pagina welke na anonieme registratie toegang gaf tot een spel met de naam 'Poker' en na de inlogpagina met de naam 'Poker Mania'. Het aangeboden spel met de naam Poker betrof een geautomatiseerde versie van het kaartspel poker. Omdat in dit geval de combinatie van plaatsje op de kaarten wordt getoetst aan het winstplan is dit spel met de naam 'Poker' vergelijkbaar met een virtuele versie van een speelautomaat en in die zin aan te merken als een kansspel.

Betreffende de kansspelen

- Met uitzondering van het spel 'Balls' zijn de spellen die worden aangeboden op de internetsite www.1gok.com aan te merken als kansspelen, immers de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling, waarop de deelnemer in het algemeen geen overwegende invloed kan uitoefenen.

- De internetsite www.1gok.com bevat met uitzondering van het spel "Balls" geen andere mogelijkheden dan uitsluitend de deelneming aan de kansspelen."

c. de verklaring van de getuige-deskundige [verbalisant 4] ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Eén van de door mij genoemde gokspellen betrof een gokspel genaamd Random Winner van de site www.euromillionaires.com. Het is mogelijk om op die site te komen via de internetzuil. Bij het opstarten kwam je altijd standaard op de startpagina. Via het virtuele toetsenbord kun je dan op het internet surfen. Een virtueel toetsenbord bemoeilijkt het gewone gebruik van internet. Het spel Balls van de site www.euromillionaires.com heb ik slechts oppervlakkig besproken, omdat het duidelijk een behendigheidsspel is. Verder staan er op die site geen behendigheidsspellen. De site www.1gok.com is de opvolger van www.euromillionaires.com. Het is dus in wezen dezelfde site. Ten tijde van de tenlastegelegde periode bestond de site www.euromillionaires.com nog, die was benaderbaar via www.1gok.com. Ik hoef niet te toetsen of het op de site aangetroffen spel Black Jack werkelijk het spel is dat in een casino wordt gespeeld. In de Wet op de kansspelen wordt het spel namelijk aangemerkt als een kansspel. Ik heb geen afwijkingen gevonden ten aanzien van het reguliere Black Jack spel. Ik heb gekeken of er overeenkomsten waren. Er was sprake van een boxhouder en er wordt met een aantal tags gespeeld, dat zijn de winkansen. Ik heb zo uitvoerig mogelijk vergeleken en ik heb geen verschillen gezien. Poker is een kansspel. Ik heb in deze zaak de door Hoge Raad opgestelde criteria gebruikt.

Ik heb alleen vastgesteld dat het spel dat gespeeld kon worden op de site, overeenkwam met een fruitautomaat. Tijdens het onderzoek ben ik via de site www.1gok.com op de site www.euromillionaires.com gekomen."

d. de verklaring van de getuige-deskundige M. Keijzer ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"In bepaalde, laagdrempelige, inrichtingen mogen geen automaten met kansspelen meer worden opgesteld. Ik zou de internetzuil niet per definitie bestempelen als een speelautomaat. Echter, op het moment dat een site als www.euromillionaires.com wordt bezocht, betreft het een kansspeelautomaat. Als je op de site www.euromillionaires.com het spel Random Winner aanklikt, dan zie je meteen fruitsymbolen en rollen. Daarnaast speelt mee dat er geld wordt ingeworpen voor de tijd om op internet te kunnen en om het spel te kunnen spelen moet er nog een andere inzet worden gedaan, zoals je ook bij gewone kansspeelautomaten geld moet inwerpen."

e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Ik kwam regelmatig in [A] gevestigd aan de [a-straat] in Hengelo (O) om te gokken. In deze cafetaria staan drie computers/internetkasten. Je betaalt bijvoorbeeld 50 euro om te kunnen spelen/gokken op een kast. Elke kast heeft een vast bijbehorend nummer met pincode. Je laat dan via een medewerker/ster van de cafetaria via een centrale computer, die achter de toonbank staat, het te verspelen bedrag op die desbetreffende kast zetten. Met de kaart en pincode die je dan van die medewerk/ster krijgt, kun je vervolgens inloggen. Op een internet-goksite kun je dan gelijk je tegoed zien. Niet in euro's maar in punten. Het werkt in principe hetzelfde als de vroegere fruitautomaten. Mocht je gewonnen hebben, dan worden de gewonnen punten door de medewerker/ster omgerekend in euro's en dit bedrag wordt dan contant door deze medewerker/ster uitbetaald. Je kon bij deze cafetaria ook kaarten kopen met nummer en bijbehorende pincode. Met deze kaart kon je dan ook thuis gokken. Alle thuis gewonnen punten kon ik dan weer in euro's incasseren bij [A]."

f. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:

"Ik ben sinds ongeveer 2 jaar werkzaam in cafetaria [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te Hengelo Ov. Als iemand ging gokken, dan moest vooraf een bedrag ingetoetst worden. Dat ging via een klein beeldscherm, dat achter de balie stond, bij de kassa. Als het bedrag ingetoetst was, kon de persoon op een bepaalde kast spelen. Er werd gespeeld op "www.1gok.com". Meestal werd er gespeeld op een programma dat een fruitautomaat weergaf, genaamd "Random winner". Als een klant geld uitbetaald wilde hebben omdat hij gewonnen had, dan werd geld uit de "Gokbak" gehaald. Dat was een bak, waarin het geld gestopt werd van klanten die gokken wilden. [medeverdachte 1] is de gokkastleverancier."

g. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3]:

"Ik ben als oproepkracht werkzaam bij cafetaria [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te Hengelo Ov."

h. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3]:

"Ik ben nu ongeveer 4 jaar werkzaam in bedoelde cafetaria. In deze tijd waren al gokkasten aanwezig in de cafetaria. Als er een klant binnenkomt die op de internetgokkast wil gokken, worden de volgende handelingen verricht. Als er voor een bepaald bedrag wordt gegokt, krijgen wij het geldbedrag van de klant. De klant neemt plaats achter een internetzuil, waarvan er 3 in de cafetaria staan. De klant kan zelf inloggen als hij bekend is met het systeem. Als de klant niet bekend is met het systeem, kunnen wij zelf inloggen op bedoelde zuil. Er wordt ingelogd bij "www.1gok.com".

Dan komt de klant of komen wij op de site van "Random Winner". Dat geeft een fruitautomaat weer. Als de nodige handelingen verricht zijn, kan de klant met het spel beginnen. De klant kan zelf bepalen voor welk bedrag hij gaat gokken. De klant geeft ons een geldbedrag. Dit geldbedrag stoppen wij in een plastic bak, die onder/in de toonbank staat. Met een speciale computer die naast de kassa staat, kunnen wij het geldbedrag intypen en daarna storten op de desbetreffende internetcomputer waar de klant speelt. Dit gaat via de site waarop de klant wenst te spelen. Nadat die handelingen verricht zijn, kan de klant met het spel beginnen. [Medeverdachte 1] werd gebeld als er storingen waren. Tevens zorgde [medeverdachte 1] ervoor, dat er een bepaald bedrag in depot op de speciale computer bleef staan."

i. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]:

"Ik werk sinds ongeveer vijf jaar bij '[A]' aan de [a-straat 1] te Hengelo Ov. Over het gokken in deze cafetaria kan ik zeggen dat, toen ik daar begon te werken, er eerst een ouderwetse gokkast stond, een zogenaamde fruitautomaat. Toen deze op een gegeven moment verboden werd, kwamen er de internetzuilen. Dat is volgens mij ongeveer drie jaar geleden. Via deze internetzuilen kan worden gegokt. Er staan drie internetzuilen. Stel dat ik aan het werk ben in de cafetaria en een klant wil gokken, bijvoorbeeld voor twintig euro. Hij of zij betaalt dat bedrag dan aan mij. Dat kan zowel cash als via de pinautomaat. De twintig euro stop ik dan in wat wij de 'gokbak' noemen, dat is een grote zwarte bak onder de balie. Ik vraag dan of de klant op kast 1, 2 of 3 wil spelen, want elke kast heeft zijn eigen code, die ik en de meeste personeelsleden uit het hoofd weten. Als personeel beschikken wij op de balie over een touchscreen-terminal waarop een toetsenbord is afgebeeld. Op dat toetsenbord toets ik dan, na ontvangst van het bedrag waarvoor de klant wil gokken, eerst dat bedrag in, bijvoorbeeld de genoemde twintig euro, gevolgd door de code van de kast waarop de klant wil spelen. Vervolgens druk ik op 'transfer', waarna het genoemde bedrag van de zogenaamde 'wallet' afgaat. Deze wallet is een soort depot waar altijd ongeveer twintigduizend punten met een tegenwaarde van tweeduizend euro op staan. De klant krijgt voor zijn twintig euro dan tweehonderd punten uit die wallet. Deze wallet en de punten/euro's die daarmee gemoeid zijn, hebben uitsluitend betrekking op het gokken via de internetzuilen. Voor het 'normale' internetgebruik volstaat het om euro's in de muntsleuf van de zuilen te doen. Voor wat het gokken betreft gaat de procedure, na ontvangst van het geld van de klant en de transfer uit de wallet als volgt. Ik toets op de door de klant gekozen kast de sitenaam 'www.gok.com' in, gevolgd door 'enter', waarna de site 'www.1gok.com' in beeld komt. Tot, volgens mij, enkele maanden geleden, was dat overigens de site 'www.euromillionairs.com'. Nadat genoemde site in beeld is, heeft de klant de mogelijkheid te kiezen uit verschillende spelmogelijkheden, te weten 'Criscross', 'Blackjack', 'Randomwinner' en 'Butterfly'. Als de klant zijn of haar keuze gemaakt heeft, toets ik die keuze in, waarna de computer gaat opladen. Vervolgens moet ik de username en het password invoeren. Vervolgens toets ik weer 'enter' waarna ik de bij de kast horende code en pincode intoets en weer op 'enter' druk. Vervolgens krijgt de klant het spel in beeld en kan deze gaan gokken. De door mij genoemde codes en pincodes horen bij de kasten en zijn van de zaak zelf. De wallet waarvan wij het puntentotaal halen, wordt niet door mijn werkgevers [medeverdachte 2 of betrokkene 5] gevuld, maar door [medeverdachte 1]."

j. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 6]:

"Ik heb een bijbaantje als cafetariamedewerker bij [A] aan de [a-straat 1] te Hengelo Ov. In 2001 kwamen er 2 internetzuilen met het systeem wat nu ook nog wordt gehanteerd. Ongeveer anderhalfjaar geleden is de derde zuil geplaatst. Als een klant wilde internetten, dan kon hij achter een zuil plaatsnemen en muntgeld inwerpen aan de voorzijde. Het totaal aan muntgeld gaf dan een tijd hoe lang je kon internetten. Als een klant wilde gokken, kwam hij aan de toonbank en gaf aan voor hoeveel hij wil gokken. De klant gaf mij een bedrag wat ik weer in het bakje onder de toonbank gooide. Daarna waardeerde ik in de computer een gebruikerskaart op. Ik liep met de klant mee naar de zuil en toetste de code in. Elke zuil had een eigen code. In principe kon je met elke pas op elke zuil gokken. Als de klant zijn geld vergokte, gebeurde er niets, als hij won moest hij op pay-out drukken en dan naar de toonbank komen. Ik keek dan op het kaartje hoeveel erop stond en betaalde dit in contanten uit. Dit geld kwam weer uit het bakje onder de toonbank. Het kwam wel eens voor dat er gepind werd om te gaan gokken. Als mijn portemonnee uit de computer leeg raakte, waar ik de kaarten mee opwaardeerde, dan belde ik [medeverdachte 1] (het hof begrijpt: [medeverdachte 1]). Hij zette dan het geld weer op de portemonnee. Als er storing was met het systeem dan moest ik ook [medeverdachte 1] bellen."

k. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 7]:

"Ik ben in september 2003 bij [A] aan de [a-straat] komen werken. Er stonden toen al internetkasten. Of [medeverdachte 2], de eigenaar van de zaak, of een personeelslid heeft me toen uitgelegd hoe de werking is van deze internetkasten. Er was een vaste groep van mensen, die heel vaak op deze kasten speelde. Er werd zowel contant betaald als gepind om op de kasten te spelen. Als medewerkster heb ik vaak de kasten opgewaardeerd, zodat de mensen die wilden spelen, dat konden doen op de internetkasten. Wat er werd uitbetaald aan punten, die uitkomst was heel onvoorspelbaar. Er zijn mensen die gewonnen punten weer verspeelden, er waren ook mensen die deze punten lieten uitbetalen. Deze punten werden cash uitbetaald. Eigenlijk controleerde [medeverdachte 2] na elke avond de kas, zowel de kas van de cafetaria, als de kas (opbrengst) van de internetkasten. De opbrengsten van de internetkasten deden de medewerkers in de zwarte of doorzichtige plastic bak. [Medeverdachte 1] kwam heel vaak, want de internetkasten komen van hem. Als er wat was met zo'n kast, moest hij gebeld worden. Wanneer er te weinig op de wallet stond, moest [medeverdachte 1] gebeld worden."

l. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 8]:

"Ik was op 16 november 2004 in cafetaria '[A]' aan de [a-straat] te Hengelo. Ik denk dat de internetkasten in die cafetaria zijn gekomen in het jaar 2000 of 2001. Volgens mij stonden er eerst 2 internetkasten. [Medeverdachte 2] heeft de cafetaria verbouwd in het jaar 2002 of 2003 en na die verbouwing stonden er 3 internetkasten na verloop van tijd. Ik ging niet elke keer internetgokken. Ik heb vanavond tweemaal vijf euro contant betaald aan [betrokkene 9]. Nadat hij het 1e bedrag van mij ontving, deed hij handelingen op het toetsenbord dat onder de balie staat en daarbij behoort een beeldscherm dat achter de kassa staat. Hij zorgde ervoor, dat ik op een kast kon spelen. Je moet ook nog geld in de internetkast gooien. Dat geld is nodig om tijd in te kopen om op internet te kunnen. [Betrokkene 9] zorgde ervoor dat de gegevens in mijn beeldscherm kwamen te staan en dat er ingelogd werd. In de meeste gevallen zorgt de medewerker van de cafetaria dat ik op de website wordt ingelogd. Ik heb vanavond ingelogd op www.1gok.com. Dat heb ik de vorige keer een andere medewerker zien doen, dat toetste hij in op het toetsenbord in het beeldscherm van de internetkast zelf. [Betrokkene 9] kwam daarna bij me en toetste ook wat codes in om verder in te loggen. Toen dat gebeurd was, moest hij handelingen verrichten om het geld te transferen. Dat deed hij door weer codes in te toetsen. Deze codes staan volgens mij op een geplastificeerd kaartje. Vervolgens drukte ik op 'insert coins' en daarbij werd het bedrag van vijf euro zichtbaar in het beeldscherm van mijn internetkast als beschikbaar speelgeld (dit was inmiddels omgezet in speelpunten). Toen ik dat bevestigd had met OK, kon ik spelen. De geplastificeerde kaartjes worden gebruikt om geld te transferen, nadat je bent ingelogd op www.1gok.com. Die kaartjes heb ik zelf nooit gebruikt en ik weet ook niet goed hoe dat werkt. Daarom vroeg ik altijd maar aan een medewerker om dat voor mij te doen. Ik denk dat ik na de verbouwing voor het eerst op zo'n kast gespeeld heb in deze cafetaria. [Medeverdachte 2] vertelde me zelf in die tijd dat hij van die internetkasten had staan en dat je daarmee kon internetgokken. Als je wint op zo'n kast, dan win je punten. Met die punten kun je ook weer spelen, je kunt ze ook laten uitbetalen. De uitbetaling vindt plaats door de medewerker. Als ik aan het gokken was, was ik niet de enige."

m. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 10]:

"Ik ken [A] gevestigd aan de [a-straat 1] te Hengelo Ov. Ik kom al enkele jaren in het desbetreffende cafetaria. Als ik daar kwam, zat ik ook wel eens achter een gokkast. Op het moment dat ik daar heen ging, vroeg ik aan het personeel om de kast in te stellen voor mij. Ik betaalde een bepaald bedrag aan het personeel en dan werd dit door het personeel op een speciaal apparaat naast de kassa gestort op de internetzuil. Hierna kon ik gaan spelen. Ik speelde vooral op een fruitspel. Ik speelde met bedragen van 50 tot 250 euro. Het geld dat ik uitgekeerd kreeg, kreeg ik contant. Ik pinde ook wel eens voor een bedrag om te gokken."

n. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 11]:

"Ik kom veel bij de cafetaria van [medeverdachte 2] aan de [a-straat] te Hengelo Ov. Ik speel hier vaak via de zuilen op internet. Ik speel vaak hetzelfde spel, dit lijkt op die oude gokkasten, die fruitrollen die draaien. Je kan er allerlei spellen doen. Ook pokeren, 21-en en andere soorten. Ik betaal aan de kassa een bepaald bedrag. De medewerker loopt dan met mij mee naar de zuil en logt voor mij in. Elke kast heeft een eigen code. Ik speel ook wel op de naam [betrokkene 5]/[medeverdachte 2]. Ik heb geen eigen pasje. Ik laat na het spelen de punten wel eens uitbetalen. Iedereen die daar werkt, kan de punten uitbetalen."

o. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte 2]:

"In 2001 zijn de eerste internetzuilen geplaatst bij mij in de cafetaria. Deze kasten werden geleverd door [medeverdachte 1]. De computers die in de kasten zitten, zijn allemaal van [medeverdachte 1]. In het begin werd er weinig verdiend, er waren veel problemen. Later werd dat veel beter en sneller en werd er meer gegokt. Indien iemand wilde spelen, zette ik de punten van mijn cafetariakaart naar de kaart van de speler. Als er niet genoeg in het depot zat, belde ik [medeverdachte 1] en hij zorgde dan dat het depot werd aangevuld."

p. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5]:

"U vraagt mij hoe het internetgokken bij ons in de cafetaria gaat. Mensen kunnen bij ons een kaartje kopen. Met dit kaartje kunnen ze op internet op de kasten die in de cafetaria staan, gokken. Het geld wat ze voor het kaartje betalen, doe ik in het bakje dat onder de kassa staat. [Medeverdachte 1] heeft de kasten bij ons geplaatst. Ik ben eigenlijk een medewerker van de cafetaria. [Medeverdachte 2] is altijd op de zaak."

q. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte 1]:

"Het klopt dat ik eigenaar ben van de internetzuilen die bij [A] aan de [a-straat] in Hengelo zijn aangetroffen en in beslag zijn genomen. Ik heb deze drie zuilen aldaar geplaatst. Iemand die wil gokken op het internet krijgt daartoe de gelegenheid. Ik heb het gokken/het spelen van de spellen mogelijk gemaakt doordat ik via het internet wallets inkoop die ik vervolgens doorverkoop. Iedere wallet heeft een geldwaarde. Net zoals bij een bankpas zit ook bij de wallet een pincode. Deze pincode heb je nodig om te kunnen spelen. In elk geval kun je ermee gokken. Er zijn twee verschillende geldstromen naar aanleiding van mijn intemetzuilen. Dat is de geldstroom van de verkoop van de kaartjes en de inkomsten van de klanten om op het internet te mogen surfen. Ik heb met [medeverdachte 2] afgesproken dat hij het geld dat wordt omgezet aan mij zal afdragen. Daarover hebben wij afspraken gemaakt. Ik koop mijn wallets in via de internetsite euromiljonairs.com."

3.2.4. De bestreden uitspraak houdt voorts onder meer het volgende in:

"Beschrijving van het tenlastegelegde feit

Voor de leesbaarheid van dit arrest en voorafgaand aan de bespreking van de verschillende verweren, ook die welke volgens de verdediging zouden moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, wordt ervoor gekozen om eerst de feiten te beschrijven waarvan het hof bij het navolgende uitgaat.

(...)

Naar aanleiding van een aangifte van fraude van de ABN AMRO tegen een zekere [betrokkene 1] leek het erop dat deze [betrokkene 1] gokte, een of meer kansspelen beoefende in het toen, februari 2004, door de [verdachte] geëxploiteerde cafetaria. Onderzoek van de politie wees uit dat van die daar bestaande mogelijkheid door meer personen gebruik werd of was gemaakt, dat bij die kansspelen gebruik werd gemaakt van daar aanwezige internetzuilen en dat de financiële afwikkeling van dat spelen daar, in die lokaliteit, door personeel van dat cafetaria werd gefaciliteerd. Er konden in [A] de benodigde punten (credits) worden aangeschaft en ter plaatse betaald, het personeel was spelers zonodig behulpzaam en de met het spelen behaalde winst werd daar desgewenst uitbetaald. Dat het om "gokken" ging blijkt uit de verklaringen van [medeverdachte 2], [medeverdachte 1] en verschillende gebruikers van die internetfaciliteit daar die door de politie zijn gehoord. Dat en hoe dat spelen werd gefaciliteerd blijkt uit de verklaringen van personeelsleden. De "wallets" met punten die daarvoor nodig waren werden van de medeverdachte [medeverdachte 1] betrokken en met hem afgerekend of verrekend. [medeverdachte 1] heeft die internetzuilen geplaatst. Het verwijt dat verdachte gemaakt wordt, is, kort gezegd, dat zij al dan niet opzettelijk in vereniging gelegenheid heeft gegeven tot het spelen van kansspelen, overtreding van artikel 1 aanhef en onder a van de Wet op de kansspelen.

(...)

1. Verdachte zou, zo heeft de raadsvrouw ter terechtzitting betoogd, moeten worden vrijgesproken, omdat de kansspelen, waartoe gelegenheid zou zijn gegeven, niet door verdachte werden georganiseerd. De norm waarvan overtreding aan verdachte wordt verweten, zou (uitsluitend) geadresseerd zijn aan de organisator, zich richten tot degene die deze internetfaciliteit op het web aanbiedt of bood en niet tot verdachte of, algemener, niet tot degene (zoals verdachte) die een internetzuil - zoals ter terechtzitting van het hof van 26 september 2007 werd getoond en gedemonstreerd - exploiteert, door middel waarvan een website waarop dergelijke spellen gespeeld kunnen worden, kan worden bezocht. Het hof volgt de verdediging niet in die stelling, omdat het in de Wet op de kanspelen, in de wetsgeschiedenis van die wet of in artikel 1 of 30 van die wet geen aanknopingspunten vindt voor een dergelijke beperkte uitleg van de woorden in artikel 1 onder a van die wet waar het gaat om "gelegenheid geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers geen overwegende invloed uit kunnen oefenen."

2. Het hof deelt dus niet de opvatting van de verdediging dat het openbaar ministerie verdachte uitsluitend op grond van artikel 30 c en d van de Wet op de kansspelen had mogen vervolgen. Voor zover dat verweer berust op die hiervoor onder punt 1 besproken stelling behoeft dat geen bespreking meer. De artikelen 30c en 30d van de Wet op de kansspelen vormen geen lex specialis ten opzichte van het artikel uit diezelfde wet waarop de tenlastelegging berust (artikel 1 van de Wet op de kansspelen), dus tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leidt deze stelling evenmin. Artikel 55, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht doet zich dus niet gelden. Het hierna bewezen verklaarde feit is dus te kwalificeren.

3. Evenmin is juist de opvatting van de verdediging dat het openbaar ministerie door in de tenlastelegging zo uitdrukkelijk te verwijzen naar de gebruikte internetzuilen in feite aan verdachte bedoelt te verwijten dat hij laatstgenoemde bepalingen van de Wet op de kansspelen heeft overtreden, maar dat dan op onvoldoende duidelijke of eenduidige wijze zou hebben gedaan. Van een nietige dagvaarding is dus evenmin sprake. Het hof onderzocht dat facet van het besproken verweer ambtshalve. Voor zover dat in het besproken verweer besloten ligt, gaat het hof daarin (dus) niet mee. Het hof leest de tenlastelegging immers anders.

4. Tegen de achtergrond van de hiervoor in de aanvang van het arrest beschreven feiten kan worden vastgesteld dat de - in beginsel 'neutrale' - internetzuilen voor degenen die van een of meer van de reeds hiervoor besproken en door [A] geboden faciliteiten gebruik maakten telkens zolang dat duurde een middel werden om een of meer kansspelen te spelen. De andere toepassingmogelijkheden van die apparatuur (bijvoorbeeld om 'gewoon' te surfen op het web, daar informatie op te zoeken alsook de vraag of die internetzuilen daartoe wel voldoende gebruiksgemak bieden) doen daarom verder niet terzake en evenmin vragen zoals of de gebruiker daarvan door de programmering daarvan of anderszins door die apparatuur zelf naar op het web aanwezige goksites werd geleid en of die apparaten van zichzelf 'neutraal' zijn. Dat laatste neemt het hof zonder meer aan, maar acht het - in deze zaak - niet van doorslaggevende betekenis.

5. De hiervoor - kort, in essentie - met betrekking tot het daar bedoelde gebruik van de internetzuilen door in elk geval een aantal van de bezoekers van het cafetaria gereleveerde gang van zaken levert in elk geval naar praktisch taalgebruik en (naar het oordeel van het hof) rechtens op dat verdachte in die gevallen gelegenheid heeft geboden tot het spelen van een of meer kansspelen."

3.2.5. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als:

"Medeplegen van overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd."

3.3. De Wet op de kansspelen (hierna ook: WoK) luidt, voor zo ver hier van belang:

"Titel I. Algemene bepalingen

Art. 1

Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:

a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;

(...)

Titel Va. Speelautomaten

Art. 30

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. speelautomaat: een toestel, ingericht voor de beoefening van een spel, dat bestaat uit een door de speler in werking gesteld mechanisch, elektrisch of elektronisch proces, waarbij het resultaat kan leiden tot de middellijke of onmiddellijke uitkering van prijzen of premies, daaronder begrepen het recht om gratis verder te spelen;

b. behendigheidsautomaat: een speelautomaat waarvan het spelresultaat uitsluitend kan leiden tot een verlengde speelduur of het recht op gratis spellen en het proces, ook nadat het in werking is gesteld, door de speler kan worden beïnvloed en het geheel of vrijwel geheel van zijn inzicht en behendigheid bij het gebruik van de daartoe geboden middelen afhangt of en in welke mate de spelduur verlengd of het recht op gratis spelen verkregen wordt;

c. kansspelautomaat: een speelautomaat, die geen behendigheidsautomaat is;

(...)

Art. 30b

1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben

(...)

b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;"

3.4. De hiervoor onder 3.2.4 weergegeven overwegingen van het Hof houden in dat de in de tenlastelegging genoemde internetgokzuilen tijdens het door het Hof nader omschreven gebruik "telkens zolang dat duurde een middel werden om een of meer kansspelen te spelen". Mede gelet op de door het Hof tot het bewijs gebezigde, hiervoor onder 3.2.3 sub d weergegeven verklaring van de getuige-deskundige M. Keijzer, verstaat de Hoge Raad deze overwegingen aldus dat het Hof daarin tot uitdrukking heeft gebracht dat die zuilen tijdens dat gebruik kansspelautomaten in de zin van art. 30 Wok vormden.

3.5. Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.5.4 is weergegeven, is bij de wet van 13 november 1985, Stb. 600, in titel Va van de Wet op de kansspelen een afzonderlijk wettelijk regime in het leven geroepen voor speelautomaten - waaronder ingevolge art. 30 Wok ook kansspelautomaten zijn begrepen - en zijn speelautomaten met het oog daarop uitgezonderd van het algemene verbod van art. 1, aanhef en onder a, Wok.

3.6. Gelet daarop getuigt de verwerping door het Hof van het verweer dat de regeling van de Wok inzake de speelautomaten geen lex specialis vormt ten opzichte van art. 1 Wok, waarop de tenlastelegging is toegesneden, van een onjuiste rechtsopvatting.

3.7. In zoverre zijn de middelen gegrond.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche en uitgesproken op 16 november 2010.

Conclusie 16‑11‑2010

Inhoudsindicatie

1. Art. 51 Sr. Ontbonden rechtspersoon of daarmee gelijkgestelde entiteit. Ontvankelijkheid OM. 2. Artt. 1.a en 30 Wet op de kansspelen. Internetgokkast. Internetzuil. Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR NJ 1994/408 en HR LJN NJ 2008/550 m.b.t. de vervolgbaarheid van een rechtspersoon of daarmee gelijkgestelde entiteit indien deze is ontbonden, en HR AE0553 m.b.t. de plicht van de OvJ om onderzoek te doen indien uit de stukken van het geding een rechtsreeks en ernstig vermoeden rijst dat de rechtspersoon of daarmee gelijkgestelde entiteit voor het instellen van de vervolging was ontbonden. Ad 2. ’s Hofs oordeel komt er op neer dat de internetgokzuilen tijdens gebruik kansspelautomaten i.d.z.v. art. 30 Wok vormden. Voor speelautomaten - waaronder ook kansspelautomaten - geldt een apart wettelijk regime, zodat deze zijn uitgezonderd van het algemene verbod van art. 1.a Wok. Gelet daarop getuigt ’s Hofs verwerping van het verweer dat de regeling van de Wok inzake de speelautomaten geen lex speciales vormt t.o.v. art. 1 Wok, waarop de tll. is toegesneden, van een onjuiste rechtsopvatting.

Nr. 07/12758

Mr. Aben

Zitting 20 april 2010

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 10 oktober 2007 de verdachte ter zake van "medeplegen van overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een geldboete van € 5.000,=.

2. Namens de verdachte is tegen dit arrest cassatie ingesteld. Mr. M.M.A.J. Goris, advocaat te Almelo, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.(1)

3. Het eerste middel keert zich tegen 's hofs verwerping van een verweer dat strekte tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie vanwege de ontbinding van de vennootschap voorafgaande aan de instelling van de vervolging.

4.1.1. Ter terechtzitting van het hof van 26 september 2007 heeft de raadsvrouw het woord gevoerd overeenkomstig haar pleitnota. Daarin is onder meer opgenomen:

"Vervolging ontbonden V.O.F.

De verdachte [verdachte] is ontbonden per 1 januari 2006. De opzegtermijn van een halfjaar is in acht genomen.

Uit het proces-verbaal in de hoofdzaak blijkt dat vervolging is ingesteld tegen de verdachten [medeverdachte 2], [betrokkene 5] en [medeverdachte 1]. De V.O.F, wordt in het proces-verbaal van niet genoemd. Het proces-verbaal is op 26 juli 2005 aan de verdediging ter hand gesteld, dat wil zeggen nadat de opzegging van de V.O.F, tegen 1 januari 2006 al een feit was. Het gegeven dat de V.O.F, ook als verdachte is aangemerkt in de hoofdzaak is voor de verdediging in eerste aanleg pas duidelijk geworden op of vlak voor de eerste zitting van 20 juni 2006.

Het feit dat volgens het ontnemingdossier, dat is opgemaakt op 29 april 2005 en dat blijkens het interlocutoir vonnis van de rechtbank van 4 juli 2006 in de ontnemingzaken tegen zowel verdachte [medeverdachte 2] in persoon als tegen de V.O.F, in een laat stadium in bezit van de verdediging is gesteld, de V.O.F, wordt genoemd als verdachte, is dan ook curieus en maakt niet dat kan worden gezegd dat de vervolging is ingesteld voorafgaande aan de ontbinding van de V.O.F, per 1 januari 2006.

Verzocht wordt derhalve het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in tegen de V.O.F, ingestelde vervolging alsmede in de daarmee samenhangende ontnemingzaak."

4.1.2. Op die terechtzitting heeft de raadsvrouw in aanvulling op het voorgaande nog het volgende te berde gebracht:

"Op de vraag van de advocaat-generaal of de vennootschap onder firma ontbonden is op 1 januari 2006, antwoord ik bevestigend. De vennootschap onder firma is omgezet naar een eenmanszaak. Die eenmanszaak heeft hetzelfde dossiernummer bij de Kamer van Koophandel. Je kunt bij de Kamer van Koophandel niet twee zaken op hetzelfde dossiernummer krijgen. Daar kunt u uit afleiden dat de vennootschap onder firma niet langer bestaat. In een brief van de voormalig advocaat van mijn cliënt van juli 2005 wordt al gesproken over het beëindigen van de vennootschap onder firma."

4.1.3. De raadsvrouw heeft de twee door haar genoemde uittreksels uit het handelsregister van de kamer van koophandel en fabrieken voor De Veluwe en Twente aan het hof overgelegd.(2) Zij komen hieronder ter sprake.

4.1.4. Het hof heeft in het bestreden arrest als volgt overwogen.

"Het openbaar ministerie zou, zo heeft de raadsvrouw van verdachte ter terechtzitting betoogd, niet-ontvankelijk zijn, omdat de vennootschap, [A], al vóórdat het tot de vervolging kwam, per 1 januari 2006 is ontbonden.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Vaste rechtspraak leert dat als op het tijdstip dat een vervolging wordt aangevangen voor derden kenbaar is (bijvoorbeeld door publicatie in het Handelsregister) dat een rechtspersoon of een voor de toepassing van artikel 51 wetboek van Strafrecht daarmee gelijkgestelde entiteit ontbonden is, het recht tot strafvordering tegen die rechtspersoon of die entiteit als vervallen moet worden beschouwd, onverminderd de bevoegdheid van het openbaar ministerie om ter zake van een door die rechtspersoon of voor de toepassing van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht daarmee gelijkgestelde entiteit begaan strafbaar feit een vervolging in te stellen tegen hen die tot dat feit opdracht hebben gegeven of feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging. Is de vervolging evenwel ingesteld voordat jegens derden kenbaar was dat de rechtspersoon of de voor de toepassing van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht daarmee gelijkgestelde entiteit ontbonden is, dan is het recht tot strafvordering door de ontbinding niet aan het openbaar ministerie komen te ontvallen. Met het aan artikel 2:6, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende beginsel strookt te aanvaarden dat in die situatie de zich in staat van liquidatie bevindende rechtspersoon of ingevolge artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht daarmee gelijkgestelde entiteit in zoverre ook strafrechtelijk blijft bestaan.

In de onderhavige zaak is de verdachte een vennootschap onder firma. De vervolging is aangevangen met het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg op 17 mei 2006.

Uit de stukken blijkt ook nu, nadat op de zitting van 30 mei 2007 door het hof aandacht was besteed aan die vraag en daarover om opheldering was gevraagd, niet dat en hoe voor het openbaar ministerie op of kort voor 17 mei 2006 kenbaar kon zijn dat de vennootschap op die datum reeds was ontbonden. Het verweer wordt daarom verworpen."

4.2. Het middel stelt aan de orde op welk tijdstip het recht tot strafvordering tegen een vennootschap onder firma vervalt in de situatie dat die vennootschap is ontbonden.

4.3.1. Verval van het recht tot strafvordering hoeft niet samen te gaan met de ontbinding van een rechtspersoon of een vennootschap. Anders dan natuurlijke personen kunnen rechtspersonen en vennootschappen na ontbinding blijven voortbestaan en zo nodig zelfs herrijzen. Bij leven een fictie, dan ook na de dood. Deze notie geeft in rechte een zekere ruimte voor maatschappelijk gewenste resultaten.

De ontbinding van de vennootschap onder firma heeft in het civiele recht tot gevolg dat de vennootschap moet worden vereffend.(3) De lopende zaken van de ontbonden vennootschap moeten worden afgewikkeld, zodat de boedel in een toestand wordt gebracht waarin deze zonder moeilijkheden kan worden verdeeld. Pas daarna eindigt het civiele bestaan van de ontbonden vennootschap.(4)

4.3.2. De Hoge Raad heeft bij arrest van 2 oktober 2007(5) overwegingen gewijd aan het eindpunt van het strafrechtelijke bestaan van een rechtspersoon of van een entiteit zonder rechtspersoonlijkheid die voor de toepassing van het eerste en tweede lid van artikel 51 Sr met een rechtspersoon wordt gelijkgesteld, zoals de vennootschap onder firma.

Indien op het tijdstip dat een vervolging wordt aangevangen voor derden kenbaar is dat een rechtspersoon of een voor de toepassing van artikel 51 Sr daarmee gelijkgestelde entiteit ontbonden is, moet het recht tot strafvordering tegen die rechtspersoon of die entiteit als vervallen worden beschouwd.

Is de vervolging echter ingesteld voordat jegens derden kenbaar was dat de rechtspersoon of de voor de toepassing van artikel 51 Sr daarmee gelijkgestelde entiteit is ontbonden, dan is het recht tot strafvordering door de ontbinding niet aan het openbaar ministerie komen te ontvallen. Met het aan artikel 2:6, eerste lid, BW ten grondslag liggende beginsel strookt te aanvaarden, aldus de Hoge Raad, dat in die situatie de zich in staat van liquidatie bevindende rechtspersoon of ingevolge artikel 51 Sr daarmee gelijkgestelde entiteit in zoverre ook strafrechtelijk blijft bestaan.

Overigens laat een en ander onverlet de bevoegdheid van het openbaar ministerie om ter zake van een strafbaar feit dat door een rechtspersoon of een daarmee gelijkgestelde entiteit is begaan een vervolging in te stellen tegen hen die tot dat feit opdracht hebben gegeven of feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging.

4.3.3. De ontbinding van een rechtspersoon of een daarmee in dit verband gelijkgestelde vennootschap onder firma staat dus alleen dan aan een strafvervolging in de weg indien zij voor derden kenbaar is op het moment waarop die vervolging een aanvang neemt.

Dit is een demarcatie waarmee de rechtspraktijk uit de voeten kan, maar zij is niet vanzelfsprekend.(6) Wat te doen indien een vennootschap onder firma waarvan de ontbinding voor derden kenbaar is in toestand van vereffening een delict pleegt? Zoiets is niet ondenkbaar bij het afwikkelen van lopende zaken of bij het voeren van een civiele procedure, bijvoorbeeld door als 'bewijsmateriaal' valse geschriften over te leggen. Deze vraag hoeft thans niet tot hoofdbrekens te leiden aangezien de voorliggende casus de beantwoording daarvan niet vergt.

4.3.4. Bij het hiervoor uiteengezette ijkpunt van de Hoge Raad zijn twee tijdstippen van belang, te weten:

(1) het moment waarop de strafvervolging een aanvang neemt, en

(2) het moment waarop de ontbinding van de rechtspersoon of vennootschap voor derden kenbaar is.

4.3.5. Uit de al genoemde uitspraak van HR 2 oktober 2007 kan worden opgemaakt dat voor het bepalen van het eerste tijdstip het klassieke vervolgingsbegrip maatgevend is: de vervolging vangt aan op het moment dat het openbaar ministerie de strafrechter in een strafzaak betrekt. De strafvervolging kan dus een aanvang nemen door het doen uitgaan van een dagvaarding ter terechtzitting.

4.3.6. De kenbaarheid van de ontbinding wordt door de Hoge Raad meer casuïstisch benaderd. Aan HR 24 september 2002(7) ontleen ik in geval van een maatschap:

"In de onderhavige zaak is de verdachte een voor de toepassing van art. 51 Sr met een rechtspersoon gelijkgestelde entiteit, te weten een maatschap. Naar uit de overwegingen van het Hof moet worden afgeleid heeft ten aanzien van verdachtes onderneming geen inschrijving in het Handelsregister plaatsgevonden. Raadpleging van dat register zal derhalve geen uitsluitsel geven of de maatschap al dan niet ontbonden is. Evenmin heeft het Hof vastgesteld dat de ontbinding aan de Officier van Justitie vóór het instellen van de strafvervolging is bekendgemaakt. Onder die omstandigheden was de Officier van Justitie slechts gehouden tot een nader onderzoek van de vraag of de maatschap ontbonden was, indien uit de stukken ten tijde van het instellen van de strafvervolging het rechtstreekse en ernstige vermoeden rijst dat de maatschap voor het begin van de vervolging was ontbonden."

De in het handelsregister opgenomen gegevens vervullen derhalve een rol van betekenis, doch geen exclusieve. Mededelingen van de zijde van een ontbonden rechtspersoon of vennootschap kunnen eveneens bij derden de nodige kennis van de ontbinding opleveren.

Een onderzoeksplicht van de zijde van het openbaar ministerie ontstaat uitsluitend indien op het moment waarop de vervolging een aanvang neemt aan de dossierstukken sterke aanwijzingen zijn te ontlenen dat de vennootschap op dat moment reeds was ontbonden. Onder die dossierstukken bevindt zich, naar mag worden aangenomen, een uittreksel uit het handelsregister met gegevens omtrent de bedoelde rechtspersoon of vennootschap. Eventuele aan het openbaar ministerie geadresseerde brieven van de vennootschap waarin mededeling wordt gedaan van de ontbinding zullen zich, naar eveneens mag worden aangenomen, in datzelfde dossier bevinden. Hetzelfde geldt voor geverbaliseerde verklaringen van getuigen of verdachten, waarin (eventueel) mededelingen worden gedaan omtrent de staat van de vennootschap.

Indien uit een of ander dossierstuk of door raadpleging van het handelsregister kan worden opgemaakt dat de ontbinding van de rechtspersoon is verwezenlijkt, heeft zulks rechtstreeks consequenties voor het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie. Anderzijds doet de voorbereiding van de ontbinding van een rechtspersoon of vennootschap, hoe kenbaar ook, het vervolgingsrecht niet vervallen. Op dat moment is een rechtspersoon of vennootschap immers juist niet ontbonden en leeft zij wat deze kwestie betreft probleemloos voort. Niettemin zouden kenbaar gemaakte voornemens tot ontbinding, zeker indien zij al langer geleden zijn geuit, het openbaar ministerie alert moeten maken.

Al met al hangt de rechterlijke beoordeling van de kenbaarheid van de ontbinding dus samen met de selectie en waardering van feiten en omstandigheden. Die zijn aan de feitenrechter voorbehouden en kunnen in cassatie slechts beperkt worden getoetst.

4.4.1. Thans de onderhavige zaak. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de verdachte met ingang van 1 januari 2006 is ontbonden door de daaraan voorafgaande opzegging van de ene vennoot aan de andere.(8) Als ik het goed zie heeft het hof dit aangenomen op basis van de mededelingen van de raadsvrouw.

Bovendien heeft het hof in cassatie onbestreden vastgesteld dat de strafvervolging tegen de verdachte is aangevangen met het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg op 17 mei 2006.

4.4.2. De vraag rijst dus of deze ontbinding op dat laatstbedoelde moment voor derden kenbaar was. De raadsvrouw heeft zich daartoe ter terechtzitting van 26 september 2007 beroepen op een tweetal door haar overgelegde uittreksels uit het handelsregister betreffende de verdachte.

In het uittreksel van 8 september 2004 met dossiernummer 06041961 zijn de registratiegegevens vermelde [verdachte] (de verdachte), op 1 januari 1992 opgericht voor onbepaalde duur. Vennoten zijn [medeverdachte 2] (medeverdachte) en [betrokkene 5]. [Verdachte] is gevestigd aan het woonadres van de beide vennoten te Hengelo. In een elektronisch vervaardigd uittreksel van 24 april 2006(9) staat onder hetzelfde dossiernummer geregistreerd dat eenmanszaak [A] sedert 1 januari 2006 wordt gedreven voor rekening van genoemde [medeverdachte 2]. Het adres van [A] is gelijk aan dat van [verdachte].

4.4.3. Het hof heeft geoordeeld dat op het moment dat de vervolging tegen de verdachte aanving voor derden niet kenbaar kon zijn dat de verdachte op die datum reeds was ontbonden. Het hof heeft blijkens zijn overwegingen het hierboven geschetste, toepasselijke toetsingskader in acht genomen.

4.4.4. 's Hofs oordeel is m.i. niet onbegrijpelijk. Ook indien het openbaar ministerie op of kort voor het doen uitgaan van de dagvaarding in eerste aanleg het handelsregister zou hebben geraadpleegd, en in dat geval bekend mag worden verondersteld met de gegevens die de raadsvrouw door middel van de genoemde uittreksels heeft overgelegd, acht ik niet voor derden kenbaar dat de vennootschap is ontbonden.

In de eerste plaats is de inschrijving van de ontbinding als zodanig achterwege gebleven, ofschoon de verdachte en/of haar vennoten tot inschrijving daarvan verplicht waren ingevolge artikel 31 WvK. Ik kan in de genoemde uittreksels immers geen enkele mededeling terugvinden van de strekking dat de vennootschap onder firma is ontbonden.

Bovendien kan ik aan de wél geregistreerde gegevens uitsluitend ontlenen dat op hetzelfde adres als dat van [verdachte] een andere, soortgelijke onderneming ([A]) wordt gedreven, thans door een eenmanszaak. Hieruit volgt niet zonder meer dat de vennootschap onder firma die [verdachte] dreef thans niet anders dan in staat van ontbinding kan verkeren. Ook indien moet worden aangenomen dat [verdachte] en [A] dezelfde onderneming zijn, wil dat nog niet zeggen dat de firma [verdachte] is ontbonden, hooguit dat de onderneming is overgegaan in de handen van de eenmanszaak van [medeverdachte 2].

Dat van beide uittreksels de dossiernummers gelijk zijn acht ik niet beslissend. Het dossiernummer zou zeer wel betrekking kunnen hebben op de op het genoemde adres gedreven cafetaria('s).

Dat uit de aan het hof overgelegde uittreksels "ondubbelzinnig" blijkt dat de firma niet langer bestaat, zoals het middel ingang wil doen vinden, is dus een treffend geval van 'wishful thinking'.

4.5. Het middel faalt.

5.1. De bespreking van de overige middelen laat zich beter begrijpen indien omtrent de onderliggende feiten enige opheldering wordt verschaft.

Bewezenverklaard is dat de verdachte

"op tijdstippen in de periode van 1 oktober 2002 tot en met 16 november 2004 in de gemeente Hengelo (O) tezamen en in vereniging met een ander of anderen in perceel [a-straat 1] ("[A]") opzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan personen uit het publiek om door middel van enige kansspelen - op internetzuilen - mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaars geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl daarvoor geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend."

5.2. Uit de bewijsmiddelen valt voor zover relevant af te leiden dat in de cafetaria van de verdachte door een exploitant, [medeverdachte 1], (aanvankelijk twee, later drie) internetzuilen waren geplaatst met behulp waarvan bezoekers van de cafetaria toegang hadden tot internet en door hen op goksites kon worden gegokt. Bij een medewerker van de cafetaria kon daartoe tegen geldelijke vergoeding een kaart, een pincode en speeltegoed worden verkregen. Met de kaart en pincode logde de bezoeker via zo'n zuil in op de internetgoksite waarop de medewerker van de cafetaria het tegoed (uitgedrukt in punten) had geplaatst.(10) De eventuele met gokken gewonnen punten konden desgewenst (weer) worden omgezet in geld dat door de medewerker van de cafetaria werd uitgekeerd.

Op de internetzuilen konden ook andere sites dan goksites worden benaderd, maar het virtuele toetsenbord waarvan de internetzuilen waren voorzien bemoeilijkten het "gewone" gebruik van internet enigszins. Via de sites www.1gok.com en www.euromillionaires.com(11) zijn verscheidene kansspelen te beoefenen, waaronder ook het spel 'random winner', dat (nagenoeg) identiek is aan het spel dat op fruitautomaten wordt gespeeld. De internetzuilen vormden zodoende een universeel (elektronisch) kansspelautomaat, dat qua functionaliteit vergelijkbaar is met diverse elektrische speelautomaten waaronder (bijvoorbeeld) een fruitmachine.

De in de cafetaria aangekochte kaart bood bovendien de mogelijkheid om thuis via internet te gokken, waarna de gewonnen punten wederom konden worden geïncasseerd in de cafetaria.(12)

De verdachte en haar vennoten beschikten niet over enige vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen.

6.1. Het tweede middel en het vierde middel stellen de verhouding tussen de verbodsbepaling van artikel 1 onder a van de Wet op de kansspelen (Wok) en die van artikel 30b Wok aan de orde.

6.2.1. Artikel 1 van de Wok, waarop de tenlastelegging is geënt, bepaalt voor zover relevant:

"Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:

a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;"

6.2.2. Deze bepaling vormt het hart van de Wet op de kansspelen. Het betreft een verbod op het gelegenheid geven tot (deelneming aan) een kansspel, behoudens vergunning. Volgens de wetstekst onderscheidt het kansspel zich van andere spelen, i.e. behendigheidsspelen, doordat de aanwijzing van de winnaars (van een kansspel) geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers aan het spel in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen.

6.2.3. In Titel Va van de Wok zijn bepalingen opgenomen met betrekking tot speelautomaten. Daaronder verstaat artikel 30 Wok:

"een toestel, ingericht voor de beoefening van een spel, dat bestaat uit een door de speler in werking gesteld mechanisch, elektrisch of elektronisch proces, waarbij het resultaat kan leiden tot de middellijke of onmiddellijke uitkering van prijzen of premies, daaronder begrepen het recht om gratis verder te spelen;"

Vervolgens wordt in die bepaling gedifferentieerd tussen behendigheidsautomaten en kansspelautomaten.(13) Een kansspelautomaat is een speelautomaat die geen behendigheidsautomaat is.

Een behendigheidsautomaat is volgens deze bepaling:

"een speelautomaat waarvan het spelresultaat uitsluitend kan leiden tot een verlengde speelduur of het recht op gratis spellen en het proces, ook nadat het in werking is gesteld, door de speler kan worden beïnvloed en het geheel of vrijwel geheel van zijn inzicht en behendigheid bij het gebruik van de daartoe geboden middelen afhangt of en in welke mate de spelduur verlengd of het recht op gratis spelen verkregen wordt;"

Artikel 30b, lid 1 Wok verbiedt, behoudens het in Titel Va bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben (onder meer) op voor het publiek toegankelijke plaatsen. De tenlastelegging is niet toegesneden op deze verbodsbepaling.

6.2.4. In het tweede middel wordt conform een ten overstaan van het hof gevoerd verweer toegelicht dat de Wok een (scherp) onderscheid maakt tussen enerzijds de organisatoren van een kansspel, althans diegenen die op de voet van de Titels Ia tot en met V van de Wok over een kansspelvergunning dienen te beschikken, en anderzijds de verstrekkers en houders van een speelautomaat, die op de voet van Titel Va van de Wok over een exploitatievergunning dan wel een aanwezigheidsvergunning dienen te beschikken.(14) De verdachte, die als cafetariahouder internetzuilen had geplaatst, kan volgens de steller van het middel niet gelijkgesteld worden met de organisator c.q. de aanbieder van kansspelen (op internet). Als de verdachte al behoorde te beschikken over een vergunning, moet worden gedacht aan een exploitatie- of aanwezigheidsvergunning en niet aan een kansspelvergunning, aldus het middel. Alleen dat laatste is tenlastegelegd en bewezenverklaard.

6.2.5. Het hof heeft hieromtrent in zijn bestreden uitspraak het volgende overwogen:

"Verdachte zou, zo heeft de raadsvrouw ter terechtzitting betoogd, moeten worden vrijgesproken, omdat de kansspelen, waartoe gelegenheid zou zijn gegeven, niet door verdachte werden georganiseerd. De norm waarvan overtreding aan verdachte wordt verweten, zou (uitsluitend) geadresseerd zijn aan de organisator, zich richten tot degene die deze internetfaciliteit op het web aanbiedt of bood en niet tot verdachte of, algemener, niet tot degene (zoals verdachte) die een internetzuil - zoals ter terechtzitting van het hof van 26 september 2007 werd getoond en gedemonstreerd - exploiteert, door middel waarvan een website waarop dergelijke spellen gespeeld kunnen worden, kan worden bezocht. Het hof volgt de verdediging niet in die stelling, omdat het in de Wet op de kanspelen, in de wetsgeschiedenis van die wet of in artikel 1 of 30 van die wet geen aanknopingspunten vindt voor een dergelijke beperkte uitleg van de woorden in artikel 1 onder a van die wet waar het gaat om "gelegenheid geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers geen overwegende invloed uit kunnen oefenen"."

6.2.6. Het vierde middel poogt ingang te doen vinden dat de verbodsbepaling van artikel 30b Wok een specialis is van het meer algemene verbod van artikel 1, onder a Wok. Indien een internetzuil voor zolang als het spel duurt kan worden gelijkgesteld met een kansspelautomaat is niet langer de algemene verbodsbepaling van artikel 1 onder a van de Wok, maar die van artikel 30b van toepassing, waardoor volgens de steller van het middel het beginsel van 'lex specialis derogat legi generali' als neergelegd in artikel 55, lid 2 Sr is geschonden.

6.2.7. Het hof heeft in zijn bestreden uitspraak een vrijwel gelijkluidend verweer verworpen, althans zo versta ik het oordeel, nu de bepalingen van Titel Va Wok volgens het hof geen lex specialis vormen ten opzichte van het bepaalde in artikel 1 onder a Wok.

6.3.1. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

6.3.2. Het tweede middel berust op de opvatting dat enerzijds de verbodsbepaling van artikel 1 onder a Wok, die het gelegenheid geven tot een kansspel aan een vergunning bindt, en anderzijds de verbodsbepaling van artikel 30b Wok, die onder meer het oog heeft op het publiekelijk aanwezig hebben van speelautomaten, twee categorieën elkaar uitsluitende gedragingen betreffen. Het vierde middel veronderstelt dat de tweede categorie gedragingen (aanwezig hebben van speelautomaten) besloten ligt in de eerste categorie gedragingen, en dat de bepaling die voor de tweede categorie gedragingen een (aanwezigheids)vergunning voorschrijft, derogeert aan de verbodsbepaling die ziet op de generieke gedragingen (van artikel 1 onder a Wok).

6.4.1. Allereerst sta ik stil bij een aspect van deze zaak dat het in zich heeft om verwarring te zaaien: internet. Een eigenaardigheid van de zuilen die in de cafetaria van de verdachte waren opgesteld is immers dat het internetzuilen zijn en dat het gokken waarmee het gebruik van deze zuilen veelal gepaard ging plaatsvond door websites te bezoeken die waren ontworpen om kansspelen te bedrijven.

6.4.2. Niettemin ben ik van mening dat dit aspect bij de beoordeling van het tweede en vierde middel niet wezenlijk van belang is. Beslissend zijn m.i. de functionaliteit van de apparatuur en de daarmee in de cafetaria geboden mogelijkheden. Zolang met de internetzuil een fruitmachine werd gesimuleerd was de internetzuil in essentie een fruitmachine, met inbegrip van de faciliteit van directe uitbetaling van gokwinsten door medewerkers van de cafetaria.

6.4.3. Steun voor dit meer functionele standpunt meen ik te vinden in de rechtspraak van de Raad van State.(15) De door de Afdeling bestuursrechtspraak beoordeelde casus die ten grondslag lag aan haar beslissing van 20 oktober 2004 betrof - eveneens - een internetzuil in een snackbar. Op de beide beeldschermen van die zuil was een virtuele fruitautomaat te zien, waarop na inworp van geld kon worden gespeeld. Ook in die casus konden de eventueel gewonnen punten desgewenst in geld worden uitbetaald door medewerkers van de cafetaria. Ook met die internetzuil kon op andere wijze van het internet gebruik worden gemaakt. Ik verwijs voor meer details naar die uitspraak. Verschillen zijn m.i. niet doorslaggevend. De Afdeling oordeelde:

"Een op een dergelijke wijze opgestelde en ingerichte internetzuil valt onder de definitie van speelautomaat als bedoeld in artikel 30 van de wet."(16)

6.4.4. Over de betekenis van het internet voor de verbodsbepaling van artikel 1 onder a van de Wok is de volgende kort geding-uitspraak van belang. In het geval dat aanleiding gaf voor het arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad van 18 februari 2005(17) bood de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde kansspelaanbieder Ladbrokes via haar websites op internet de mogelijkheid om deel te nemen aan diverse sportgerelateerde kansspelen. Alle handelingen die nodig waren voor het afsluiten van weddenschappen konden in Nederland via de computer worden uitgevoerd. Ofschoon meer kwesties een rol speelden oordeelde de Hoge Raad voor zover relevant:

"3.3.2 Bij de beantwoording van de vraag of het via internet aanbieden van kansspelen kan worden beschouwd als het hier te lande door art. 1, aanhef en onder a, Wok verboden "gelegenheid geven", moet worden vooropgesteld dat doel en strekking van die bepaling tot een ruime uitleg van dat begrip nopen. De wetgever heeft, zoals onder meer blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal in 2.7 vermelde gegevens, zich ten doel gesteld de menselijke speelzucht te kanaliseren. Door onder strikte voorwaarden een beperkt legaal aanbod toe te staan, waarbij de opbrengst aan de schatkist of op de bevordering van het algemeen belang gericht particulier initiatief diende toe te komen, zou worden voorkomen dat de burger zich op buitenlandse kansspelen of het illegale aanbod zou richten. Regulering werd nodig geacht teneinde voldoende spelersbescherming te kunnen bieden en uitwassen en misstanden te voorkomen.

3.3.3 De verwezenlijking van deze doelstellingen zou ernstig worden bemoeilijkt wanneer de vanuit Nederland geopende mogelijkheid tot deelneming aan kansspelen via internet wel en de vanuit het buitenland geopende, mede op potentiële deelnemers in Nederland gerichte mogelijkheid tot deelneming aan kansspelen via internet niet zou kunnen worden gekwalificeerd als gelegenheid geven in de zin van art. 1, aanhef en onder a, Wok. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat - naar in dit geding is komen vast te staan - software is ontwikkeld die de aanbieder van kansspelen via internet in staat stelt deelneming aan kansspelen vanuit bepaalde landen onmogelijk te maken. Gelet op dit een en ander moet worden aanvaard dat van hier te lande gelegenheid geven in evenbedoelde zin sprake is wanneer via internet door middel van een mede op Nederland gerichte website de toegang tot kansspelen wordt geboden aan potentiële deelnemers in Nederland en dezen via hun computer rechtstreeks aan het spel kunnen deelnemen, dat wil zeggen zonder dat andere handelingen zijn vereist dan die op de computer kunnen worden verricht. In dit verband is voldoende dat de website waarop de gelegenheid tot deelneming wordt geboden niet met gebruikmaking van de hiervóór bedoelde software de deelneming aan kansspelen onmogelijk maakt en blijkens haar inrichting mede is gericht op potentiële deelnemers in Nederland, hetgeen reeds het geval is indien Nederland is vermeld in een op de website voorkomende lijst van landen van waaruit aan de aangeboden kansspelen kan worden deelgenomen."

Het organiseren van kansspelen via (in Nederland toegankelijke) internetsites, waardoor het mogelijk is om (hier te lande) deel te nemen aan het betreffende kansspel, kan worden aangemerkt als het gelegenheid geven tot een kansspel. Een en ander valt dus onder het toepassingsbereik van artikel 1 onder a Wok, aldus begrijp ik deze uitspraak.

6.4.5. De Regering is eenzelfde - functioneel - oordeel toegedaan, zo volgt m.i. uit de in officiële publicaties neergelegde geschiedenis van het voorstel van wet tot wijziging van de Wet op de kansspelen houdende tijdelijke bepalingen met betrekking tot kansspelen via internet.(18) Het beoogde artikel 27m, lid 2 Wok bepaalde onomwonden:

"Onder een kansspel via internet wordt verstaan: een gelegenheid als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, die wordt gegeven via het internet."

De Memorie van Toelichting(19) liet m.i. aan duidelijkheid niets te wensen over:

"Ingevolge artikel 1, onderdeel a, van de Wet op de kansspelen is het verboden om gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen en premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend. De Wet op de kansspelen behelst derhalve een gesloten systeem. Met deze wijziging van de Wet op de kansspelen wordt het organiseren van kansspelen via internet mogelijk gemaakt. Op grond van het artikel 27m, eerste lid, is het mogelijk vergunning te verlenen voor het organiseren van kansspelen via internet."

Met dit wetsontwerp werd dus niet beoogd uitbreiding te geven aan het toepassingsbereik van artikel 1 onder a van de Wok, om op die voet het internetaanbod van kansspelen - alsnog - te laten bestrijken door deze verbodsbepaling. Een dergelijke uitbreiding was in de ogen van de wetgever overbodig, en daarin voorzag het wetsvoorstel dan ook niet. De aanvulling van de Wok met tijdelijke bepalingen omtrent kansspelen via internet strekte ertoe het aanbieden van kansspelen juist - zij het geclausuleerd en bij wijze van proef - toe te staan, het organiseren van kansspelen via internet te reguleren en de doelstellingen van het kansspelbeleid te realiseren.

6.4.6. Bij de beoordeling van de middelen past dus een functionele benadering van de weg waarlangs het kansspel wordt aangeboden. In het voorliggende geval wordt het kansspel mogelijk gemaakt met behulp van in een cafetaria geplaatste internetzuilen die onder meer toegang geven tot goksites en waarbij is voorzien in de mogelijkheid van contante betaling van de inleg en onmiddellijke uitkering van de eventuele winst. De omstandigheden waarvan de bewijsmiddelen blijk geven nopen er m.i. toe de internetzuilen in casu aan te merken als speelautomaten, en meer specifiek kansspelautomaten in de zin van artikel 30 Wok. De toestellen zijn kennelijk (mede) ingericht voor het bedrijven van een kansspel.

6.4.7. Daarnaast kan semantisch evenzeer worden volgehouden dat met die internetzuilen gelegenheid werd gegeven voor deelneming aan een kansspel, welke woorden zijn ontleend aan artikel 1 onder a van de Wok. Het doen opstellen en inrichten van de internetzuilen en het verlenen van faciliteiten aangaande betalingen en uitkeringen van inleg, respectievelijk winst strekten ertoe het voor derden mogelijk te maken op deze wijze deel te nemen aan kansspelen.(20) Anders dan het tweede middel ingang wil doen vinden is 'gelegenheid geven' tot deelneming aan een kansspel niet voorbehouden aan de organisatoren daarvan.

's Hofs gelijkluidende oordeel acht ik dus in zoverre niet onbegrijpelijk. De vraag rijst evenwel welke betekenis moet worden toegekend aan de woorden "behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde", die zijn opgenomen in de aanhef van artikel 1 van de Wok.

6.5.1. Na deze uitwijding over internet keer ik dan ook terug bij de verhouding tussen de verbodsbepalingen van artikel 1 onder a Wok en die van artikel 30b Wok.

6.5.2. Kansspelen werden voorafgaande aan de inwerkingtreding van de Wet op de kansspelen(21) bestreken door bepalingen die over meer wetten waren verspreid: de Loterijwet van 1905, de Totalisatorwet en het Wetboek van Strafrecht, waarvan in het bijzonder de artikelen 254bis (oud) en 457 (oud). Deze laatste twee bepalingen hadden betrekking op de zogeheten "hazardspelen". Daaronder werd verstaan elk spel waarbij in het algemeen de kans op winst van het toeval afhangt, ook wanneer die kans toeneemt met de meerdere geoefendheid of grotere behendigheid van de speler. Van deze ruime omschrijving van kansspelen werden loterijen uitdrukkelijk uitgezonderd.

6.5.3. In de oorspronkelijke Wet op de kansspelen(22) was naast de verbodsbepaling van artikel 1 onder a Wok één enkele verbodsbepaling, artikel 30 Wok (oud) ingeruimd voor speelautomaten:

"Onverminderd het bepaalde in artikel 1 is het verboden, zonder vergunning van de burgemeester op of aan de openbare weg of op voor het publiek toegankelijke plaatsen aanwezig te hebben speelautomaten of andere mechanische toestellen, ingericht voor de beoefening van een spel."

Artikel 1, aanhef en onder a Wok (oud) was vrijwel gelijkluidend aan de huidige tekst. Het verschil is door mij onderstreept. De bepaling luidde:

"Behoudens het in Titel II van deze wet bepaalde is het verboden:

a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;"

Titel II had (en heeft) uitsluitend betrekking op de staatsloterij.

Over de verhouding tussen de verbodsbepalingen van artikel 1 onder a en artikel 30 Wok wordt in de Memorie van Toelichting(23) opgemerkt:

"In cafés, automatenhandel e.d. zijn vaak apparaten opgesteld, die het publiek tegen betaling kan bedienen, met de kans op een kleine prijs (gratis consumpties b.v.) of enkele voor amusement. Voorzover deze apparaten vallen onder de werking van artikel 254bis Sr. (hazardspel) zijn zij uiteraard verboden en zij zullen dat volgens het onderhavige ontwerp ook blijven. Er zijn echter ook toestellen waarmee niet, althans niet bewijsbaar, hazardspel wordt bedreven, doch die niet zonder een zekere controle van overheidswege dienen te worden geëxploiteerd. Zij bieden nl. een verleiding voor minderjarigen en voor zwakkere figuren om binnen korte tijd een aanzienlijk geldsbedrag te verspelen ten bate van de exploitant."

De wetgever van 1964 stond met andere woorden voor ogen dat voor zover speelautomaten het beoefenen van hazardspelen (lees in dit verband: kansspelen) mogelijk maakten (in dat geval kansspelautomaten genoemd), zij - ook - werden bestreken door de verbodsbepaling van artikel 1 onder a Wok.

Meer recent zou de wetgever het oorspronkelijke regime aldus beschrijven:

"Artikel 1 onderwerpt derhalve de zuivere kansspelautomaten (de z.g. gokautomaten) aan een algeheel verbod, terwijl de bepaling van artikel 30 er vooral toe strekt die speelautomaten aan banden te leggen waarmee niet, althans niet bewijsbaar, kansspel wordt bedreven."(24)

6.5.4. Met ingang van 1 december 1986 werd de Wet op de kansspelen herzien in verband met bepalingen over speelautomaten.(25) Titel Va (speelautomaten) werd daarbij ingevoegd, en een verwijzing daarnaar werd ingelijfd in het voorbehoud van artikel 1. Die bepaling is dus gaan luiden:

"Behoudens het in Titel II en Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden: (...)"(26)

In de artikelen 30 e.v. van de Wok (oud) werden verbodsbepalingen en een vergunningenstelsel opgenomen voor het aanwezig hebben c.q. exploiteren van speelautomaten.

Artikel 30b Wok (oud) kwam voor zover relevant als volgt te luiden:

"Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben

a. op of aan de openbare weg;

b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;

c. (...)"

Artikel 30h Wok luidt sindsdien als volgt:

"1. Het is verboden zonder vergunning van Onze Minister van Economische Zaken een of meer speelautomaten te exploiteren.

2. Onder exploiteren wordt verstaan het bedrijfsmatig en als eigenaar gebruiken of aan een ander in gebruik geven van een of meer speelautomaten."

De bij die wet gegeven omschrijving van het begrip 'speelautomaat' is gelijk aan de thans geldende definitiebepaling in artikel 30 Wok.(27)

De Memorie van Toelichting(28) bevat de volgende beschouwingen:

"De voorstellen in het wetsontwerp kunnen als volgt worden samengevat:

a. In plaats van het tegenwoordige artikel 30 wordt een aparte titel gewijd aan de speelautomaten. De algemene bepaling van artikel 1 is niet meer op de regeling inzake speelautomaten van toepassing.

b. Het begrip speelautomaat wordt gedefinieerd. Onder de begripsomschrijving vallen zowel de behendigheids- als kansspelautomaten. De amusementsapparatuur is niet onder de definitie begrepen.

c. Voor het aanwezig hebben van speelautomaten op of aan de openbare weg of op voor het publiek toegankelijke plaatsen is, evenals in de bestaande regeling, een vergunning van de burgemeester vereist.

(...)."

Aan de artikelsgewijze toelichting(29) ontleen ik:

"De voorgestelde wijziging strekt ertoe een afzonderlijk wettelijk regime voor de speelautomaten mogelijk te maken. Met het oog daarop zijn de speelautomaten uitgezonderd van het algemene verbod zoals neergelegd in artikel 1, onder a."

6.5.5. Met ingang van 1 december 1986 is de verhouding tussen de algemene verbodsbepaling van artikel 1 onder a Wok en de wettelijke regeling met betrekking tot speelautomaten dus fundamenteel gewijzigd. Uit de toelichting op dit samenstel van regels kan worden afgeleid dat de wetgever voor het aanwezig hebben, respectievelijk exploiteren van speelautomaten de verbodsbepalingen van artikel 30b en 30h Wok op het oog had, zulks met uitschakeling van de verbodsbepaling van artikel 1 Wok.

6.5.6. Bij de verdere behandeling van het wetsvoorstel tot herziening van de Wok in verband met speelautomaten is dit onderwerp als ik het goed zie niet meer aan de orde geweest. Nadien is de Wet op de kansspelen nog enkele malen gewijzigd,(30) maar bij die gelegenheden heeft het hier besproken onderwerp geen aandacht van de wetgever meer gekregen. Op de verhouding tussen de elkaar uitsluitende verbodsbepalingen van artikel 1 Wok en Titel Va Wok is de wetgever derhalve niet teruggekomen.

6.6.1. In de kern genomen klaagt zowel het tweede als het vierde middel over de onjuiste rechtstoepassing waarvan het hof in de bestreden uitspraak blijk heeft gegeven. Gelet op het vorenstaande is die klacht terecht voorgesteld. Niet de verbodsbepaling van artikel 1 onder a Wok, maar de verbodsbepaling van artikel 30b Wok is, zo lijkt mij, door de verdachte overtreden. De tenlastelegging was dus toegesneden op een verbodsbepaling die niet van toepassing is op de gedraging van de verdachte, te weten het aanwezig hebben van speelautomaten.

6.6.2. Ik heb me nog afgevraagd of de omstandigheid dat de in de cafetaria aangekochte kaart bovendien de mogelijkheid bood om thuis via internet te gokken, waarna de gewonnen punten wederom konden worden geïncasseerd in de cafetaria, afbreuk doet aan deze conclusie.

Ik meen van niet. Binnen de bewijsconstructie van het hof heeft die omstandigheid geen zelfstandige betekenis, nog daargelaten of met deze door de cafetaria geboden faciliteit de delictsomschrijving van artikel 1 onder a Wok wél is vervuld.

6.6.3. Een meer formele kwestie is hoe de verhouding tussen de twee verbodsbepalingen moet worden getypeerd. Ik zie een keuze uit twee mogelijkheden. Betreft artikel 30b Wok een - systematische - specialis van de generalis van artikel 1 onder a Wok, of gaat het bepaalde in artikel 30b Wok voor aan de bepaling van artikel 1 onder a Wok bij wijze van - in de woorden van De Hullu(31) - een derogatieregeling? Ofschoon aan dit onderscheid praktisch gezien niet veel belang toekomt, maakt het antwoord verschil voor de vraag welke van de twee middelen dient te slagen.

Het komt mij voor dat artikel 30b Wok derogeert aan artikel 1 Wok doordat zulks expliciet in de wetstekst (van artikel 1) is geregeld. Om die reden slaagt m.i. het tweede middel, en faalt het vierde middel, dat berust op het - in dat geval onjuiste - uitgangspunt dat de verhouding tussen bedoelde verbodsbepalingen wordt geregeerd door artikel 55, lid 2 Sr.

6.6.4. Erg bevredigend is deze uitkomst overigens niet. Artikel 30b Wok is m.i. de eerste in het oog springende - toepasselijke - verbodsbepaling. Als ondernemer van een laagdrempelige inrichting komt/kwam de verdachte echter niet in aanmerking voor een aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten.(32) De strafdreiging van overtreding van artikel 1, onder a en die van artikel 30b Wok zijn gelijk.(33) De opgelegde straf bedraagt € 5.000,=. Er is simpelweg een verkeerde verbodsbepaling tenlastegelegd en bewezenverklaard. Na terugwijzing is het openbaar ministerie m.i. overigens in de gelegenheid de tenlastelegging dienovereenkomstig te wijzigen.

Mocht de Hoge Raad in weerwil van het voorgaande voorzien dat deze wijziging van de tenlastelegging de grenzen van artikel 313 Sv, jo. artikel 68 Sr te buiten gaat, kan de Hoge Raad om doelmatigheidsredenen de zaak zelf afdoen en de verdachte ontslaan van alle rechtsvervolging. Het hof zou in dat geval immers niet kunnen komen tot een andere beslissing dan deze.

6.7. Het vierde middel faalt. Het tweede middel slaagt.

7.1. Na het voorgaande is met de bespreking van het derde middel m.i. geen belang meer gemoeid. Ik houd het dan ook kort.

7.2. Het middel komt op tegen 's hofs oordeel inhoudende enerzijds dat de internetzuilen als 'neutraal' moeten worden aangemerkt, doch anderzijds dat door die zuilen gelegenheid voor kansspel werd geboden 'zolang het (spel) duurde'.

7.3. Het middel heeft tot op zekere hoogte wel een punt. De gelegenheid tot kansspel werd niet alleen geboden voor zolang het spel duurde, maar m.i. voortdurend, ongeacht of die gelegenheid door bezoekers van de cafetaria werd benut.

Deze kwestie vervult binnen de bewijsconstructie van het hof echter geen doorslaggevende rol. De bewijsmotivering wordt bij een ander inzicht hierover niet onbegrijpelijk en voor de bewezenverklaring maakt het geen verschil. Het middel faalt.

8. Het vijfde middel klaagt terecht en op goede gronden over de overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase. De rechter naar wie de zaak wordt verwezen, zo het daarvan komt, kan dit gegeven eventueel verdisconteren in de strafmaat.

9. Het tweede en het vijfde middel slagen. De overige middelen falen.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 In de met de onderhavige zaak samenhangende zaken tegen [medeverdachte 2] (07/12752) en [medeverdachte 1] (07/13167) concludeer ik heden eveneens.

2 De brief van de voormalige advocaat van de verdachte heb ik in het dossier niet aangetroffen. Ook overigens blijkt niet dat die brief aan het hof zou zijn overgelegd.

3 Artikel 32 WvK.

4 De vennootschap kan ook na haar ontbinding in rechte nog als procespartij optreden, aldus kan worden afgeleid uit artikel 51 Rv.

5 HR 2 oktober 2007, LJN BA5825, NJ 2008, 550 m.nt. Mevis; Voorts HR 8 maart 1994, LJN AE0553, NJ 1994, 408.

6 Zie o.m. De Hullu, Materieel strafrecht, 2009, p. 120, voorts: noot Mevis onder het al genoemde HR 2 oktober 2007, LJN BA5825, NJ 2008, 550.

7 HR 24 september 2002, LJN AE0553, NJ 2004, 186, m.nt. Knigge. Zie voorts ook: HR 15 oktober 2002, LJN AE6870, NJ 2004, 187, m.nt. Knigge.

8 Zie artikel 7A: 1683 BW. De vennootschap onder firma is een species van het genus maatschap en zij wordt beheerst door de negende titel van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek ("van maatschap"), alsmede door het Wetboek van Koophandel, artt. 15 e.v., het eerste voor zover daarvan niet is afgeweken bij het laatste.

9 Het laatste cijfer is weggevallen. Ik vermoed niettemin dat het uittreksel het jaartal 2006 betreft aangezien een ander (niet elektronisch vervaardigd) uittreksel dat zich in het dossier bevindt dezelfde informatie bevat en gedateerd is op 1 mei 2006.

10 Bovendien moest in de zuil zelf geld worden geworpen om internettijd te kopen (zie bewijsmiddel 4). De punten waren afkomstig uit een soort van 'wallets' die de eigenaar van de zuilen, [medeverdachte 1], aanhield bij de betreffende goksite. De medewerker van de cafetaria plaatste de gewenste hoeveelheid punten na betaling daarvan door de klant op de account die was geopend op de door de klant aangewezen zuil (zie bewijsmiddel 9).

11 Van dezelfde organisator. De eerste site is de opvolger van de andere.

12 Zie bewijsmiddel 5.

13 Deze differentiatie is in de Wok ingevoerd bij Wet van 24 december 1998, Stb. 1999, 9, die in werking is getreden op 1 juni 2000. De begrippen behendigheidsautomaten en kansspelautomaten waren voorheen neergelegd in het aan het Speelautomatenbesluit 2000 voorafgaande (thans dus vervallen) Speelautomatenbesluit, KB van 24 november 1986, Stb. 589, en de opvolger daarvan, KB van 1 december 1997, Stb. 617.

14 Meer specifiek vindt de aanwezigheidsvergunning grondslag in artikel 30b e.v. Wok, en de exploitatievergunning in artikel 30h e.v. Wok. In het Speelautomatenbesluit 2000 is deze materie nader geregeld.

15 RvS 20 oktober 2004, LJN AR4269, GST 2005, 24.

16 Ter vermijding van ieder misverstand: bedoeld wordt artikel 30 van de Wet op de kansspelen.

17 HR 18 februari 2005, LJN AR4841, NJ 2005, 404 (Ladbrokes Ltd. tegen de Nationale Sporttotalisator). Overigens heeft de Hoge Raad in de bodemprocedure bij arrest van 13 juni 2008, LJN BC8970, NJ 2008, 337, vragen van uitleg van gemeenschapsrecht (prejudiciële vragen) voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, zulks kort gezegd betreffende de verenigbaarheid van de Wok en de nationale regeling van het kansspelbeleid met artikel 49 EG.

18 Kamerstukken II, 2005 - 2006, 30 362, nr. 2. Het wetsvoorstel is bij stemming in de Eerste Kamer op 1 april 2008 overigens verworpen. De onderhavige problematiek heeft daarbij geen enkele rol gespeeld. Zie Handelingen 2007 - 2008, 30 362, nr. 25, Eerste Kamer, p. 1040 - 1042.

19 Kamerstukken II, 2005 - 2006, 30 362, nr. 3, p. 1.

20 Vgl. HR 14 mei 1985, LJN AC3590, NJ 1986, 57 m.nt. Van Veen.

21 Wet van 10 december 1964, Stb. 1964, 483, in werking getreden op 31 december 1964.

22 Zie vorige voetnoot.

23 Kamerstukken II 1963 - 1964, 7603, nr. 3, p. 8.

24 Memorie van Toelichting bij Herziening van de Wet op de kansspelen (speelautomaten), Kamerstukken II 1980 - 1981, 16 481, nr. 3, p. 2.

25 Wet van 13 november 1985, Stb. 600. Kamerstukken 16 481.

26 Onderstreping wederom van mij, D.A.. Met ingang van 14 juni 1992 is de verwijzing naar Titel II vervallen.

27 Zie hierboven onder 6.2.3.

28 Memorie van Toelichting bij Herziening van de Wet op de kansspelen (speelautomaten), Kamerstukken II 1980 - 1981, 16481, nr. 3, p. 4.

29 Zie vorige voetnoot, p. 10.

30 De voor speelautomaten meest substantiële wijziging betreft de Wet van 24 december 1998, kamerstukken 25 727, in werking getreden op 1 juni 2000, waarbij de voortgeschreden inzichten omtrent het beleid ten aanzien van speelautomaten in nieuwe wetgeving zijn neergelegd.

31 J. de Hullu, Materieel strafrecht, 2009, p. 505 - 510, waarvan met name onder het kopje "derogatieregelingen" op p. 509.

32 Zie artikel 30c, eerste en tweede lid Wok.

33 Zie artikel 31, eerste en derde lid Wok, jo. artikel 1, aanhef en onder 3 WED.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.