Hof 's-Hertogenbosch, 17-07-2018, nr. 200.217.513, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

In de onderhavige procedure vorderde E.ON in het geding bij de kantonrechter in conventie, na haar eis bij akte van 30 maart 2016 te hebben vermeerderd, veroordeling van [appellant] tot betaling van:

met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Aan deze vordering heeft E.ON, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Tussen E.ON en [appellant] heeft een overeenkomst tot levering van energie bestaan. [appellant] heeft de op basis van die overeenkomst verzonden facturen van 20 december 2007, 19 december 2008, 9 januari 2009 en 27 februari 2009 ten onrechte onbetaald gelaten. [appellant] moet het onbetaald gelaten bedrag, vermeerderd met rente en kosten, alsnog voldoen.

[appellant] heeft in conventie verweer gevoerd. Voortbouwend op zijn verweer vorderde [appellant] in reconventie, volgens de weergave van de vordering in rov. 3.3 van het tussenvonnis van 10 november 2016, veroordeling van E.ON tot “betaling van € 608,03 vermeerderd met kosten als vermeld in de conclusie van eis in reconventie”.

Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat hij per saldo € 608,03 te veel heeft betaald aan E.ON en dat E.ON dat bedrag aan hem moet terugbetalen.

E.ON heeft in reconventie verweer gevoerd.

In het tussenvonnis van 25 februari 2016 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.

In het tussenvonnis van 10 november 2016 heeft de kantonrechter, zakelijk weergegeven, als volgt geoordeeld.

Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter E.ON in de gelegenheid gesteld om:

In het eindvonnis van 9 maart 2017 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.

Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter [appellant] in conventie veroordeeld tot betaling van:

De kantonrechter heeft voorts:

[appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. Grief I is gericht tegen het tussenvonnis van 10 november 2016. De grieven II tot en met VI zijn gericht tegen het eindvonnis van 9 maart 2017. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van deze twee vonnissen en tot:

met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties.

Met betrekking tot grief II: het beroep op verjaring van de vordering in conventie

Het hof zal eerst grief II behandelen. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis dat [appellant] zijn beroep op verjaring van de vordering van E.ON in conventie in strijd met artikel 128 lid 3 Rv niet meteen in de conclusie van antwoord in conventie naar voren heeft gebracht, en dat het beroep op verjaring dus te laat is gedaan en om die reden moet worden afgewezen.

Artikel 128 lid 3 Rv luidt als volgt:

“De gedaagde brengt alle excepties en zijn antwoord ten principale tegelijk naar voren, op straffe van verval van de niet aangevoerde excepties en, indien niet ten principale is geantwoord, van het recht om dat alsnog te doen.”

Volgens vaste rechtspraak zijn excepties in de zin van dit artikellid die verweren die ertoe strekken dat de rechter op grond van regels van processuele aard niet aan een beoordeling van de rechtsbetrekking in geschil zelf toekomt (HR 22 oktober 1993, NJ 1994/374; zie ook HR 9 juli 2010, NJ 2010/403). Hierbij valt te denken aan onbevoegdheid van de rechter, dan wel nietigheid van de dagvaarding. Het beroep op verjaring is niet een dergelijke exceptie maar een zogeheten verweer ten principale. Het staat een partij vrij om een dergelijk verweer, indien enig verweer ten principale is gevoerd, – met inachtneming van de eisen van een goede procesorde – op een later moment in de procedure naar voren te brengen. In zoverre is de grief gegrond.

In het onderhavige geval blijkt uit rechtsoverweging 4.3.1 van het tussenvonnis van 10 november 2016 en uit rov. 2.4 van het eindvonnis dat [appellant] tijdens de bij de kantonrechter gehouden comparitie van partijen een beroep op verjaring van de vordering van E.ON heeft gedaan. [appellant] heeft dat beroep op verjaring vervolgens herhaald in zijn akte van 16 augustus 2016. E.ON heeft zich daarna bij de door haar genomen akte van 15 september 2016 en voorts ook nog bij de na het tussenvonnis genomen akte van 15 december 2016 over het beroep op verjaring kunnen uitlaten. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het beroep op verjaring wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing had moeten blijven. Ook in zoverre is de grief gegrond.

Daar komt bij dat het een partij ook is toegestaan om een fout in de eigen procesvoering – zoals bijvoorbeeld het niet of te laat voeren van het verweer dat een vordering verjaard is – in hoger beroep te herstellen door het betreffende verweer in hoger beroep alsnog te voeren. Dit alles brengt mee dat het hof alsnog een inhoudelijk oordeel moet geven over de vraag of de vordering verjaard is.

Het hof overweegt over die vraag het volgende. In de in dit geding relevante periode bepaalde artikel 7:5 lid 1 BW, voor zover thans van belang, dat in de eerste titel van boek 7 BW onder "consumentenkoop" valt de koop met betrekking tot een roerende zaak, elektriciteit daaronder begrepen, die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst die partijen in dit geval in november 2006 hebben gesloten, op grond van dit artikel als een consumentenkoop moet worden aangemerkt (zie in dezelfde zin met betrekking tot de levering van elektriciteit en gas het arrest van het gerechtshof ’s‑Gravenhage, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 4 oktober 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT6989).

Omdat de onderhavige overeenkomst te beschouwen is als een consumentenkoop, verjaart de rechtsvordering tot betaling van de koopprijs door verloop van twee jaren (artikel 7:28 BW). E.ON heeft dat niet betwist.

Voor zover de verjaring van de vordering van E.ON op de voet van artikel 3:317 lid 1 BW is gestuit door de sommaties die in maart en april 2012 en op 3 mei 2012 zijn verzonden, is op grond van artikel 3:319 leden 1 en 2 BW een nieuwe verjaringstermijn van twee jaar gaan lopen. Tussen partijen staat vast dat deze nieuwe termijn op 3 mei 2014 is voltooid terwijl pas op 19 maart 2015, toen de vordering al ruimschoots was verjaard, een nieuwe sommatie is verzonden. [appellant] heeft dus terecht aangevoerd dat tussen de sommatie van 3 mei 2012 en de sommatie van 19 maart 2015 een periode van meer dan twee jaar is verstreken, zodat de vordering van E.ON verjaard is. E.ON heeft ook dat niet betwist.

Het hof concludeert dat het beroep van [appellant] op verjaring slaagt. Dit brengt mee dat de vordering van E.ON in conventie afgewezen moet worden. Grief II heeft dus doel getroffen.

Met betrekking tot de grieven III, IV en V: de hoogte van de vorderingen in conventie

De grieven III, IV zijn gericht tegen de toewijzing in conventie van een hoofdsom van € 1.719,09. Grief V heeft betrekking op de in conventie toegewezen buitengerechtelijke kosten. Deze drie grieven hoeven met betrekking tot het geding in conventie niet meer besproken te worden, aangezien uit de beoordeling van grief II al gebleken is dat de vordering in conventie afgewezen moet worden.

Met betrekking tot grief I: de conclusie van antwoord in reconventie

Grief I is gericht tegen rov. 4.4 van het tussenvonnis van 10 november 2016, waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat aan E.ON nog de gelegenheid moet worden geboden om een conclusie van antwoord in reconventie in te dienen. In de toelichting op de grief heeft [appellant] aangevoerd dat E.ON op grond van artikel 4.3 van het Landelijk rolreglement kantonzaken uiterlijk zeven werkdagen voorafgaand aan de comparitie van partijen schriftelijk een conclusie van antwoord in reconventie had moeten nemen. Volgens [appellant] had de kantonrechter E.ON in het tussenvonnis van 10 november 2016 niet de gelegenheid moeten geven om alsnog een conclusie van antwoord in reconventie te nemen, maar de vordering van [appellant] moeten toewijzen. Naar het hof begrijpt, beroept [appellant] zich erop dat het recht van E.ON om een conclusie van antwoord in reconventie te nemen, op grond van artikel 128 lid 3 Rv reeds vervallen was ten tijde van het tussenvonnis van 10 november 2016.

Het hof stelt naar aanleiding van deze grief voorop dat de kantonrechter in het tussenvonnis van 25 februari 2016, waarin de comparitie van partijen werd gelast, aan E.ON geen gelegenheid heeft gegeven om een conclusie van antwoord in reconventie in te dienen. In de kop van het vonnis is E.ON ook uitsluitend aangeduid als eisende partij en [appellant] als gedaagde partij. De kantonrechter heeft zich bij het wijzen van dit tussenvonnis kennelijk niet gerealiseerd dat [appellant] tijdens zijn mondeling antwoord van 11 februari 2016 een eis in reconventie had geformuleerd. Aangezien de kantonrechter bij het wijzen van het tussenvonnis de eis in reconventie niet heeft onderkend en aan E.ON geen gelegenheid heeft geboden om een conclusie van antwoord in reconventie te nemen, kan aan E.ON niet worden tegengeworpen dat zij in die fase van het geding geen conclusie van antwoord in reconventie heeft genomen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het verval van het recht om een conclusie van antwoord te nemen, een ingrijpende rechtsgevolg is dat niet te snel mag worden aangenomen.

E.ON heeft in haar akte van 26 mei 2016 gesteld dat de kantonrechter haar bij rolinstructie naar aanleiding van de comparitie van partijen van 30 maart 2016 in de gelegenheid heeft gesteld om, kort gezegd:

[appellant] heeft dat niet betwist. Het hof concludeert dat E.ON bij de genoemde rolinstructie in de gelegenheid is gesteld om zich uit te laten over de drie genoemde voor haar vordering in conventie relevante kwesties, zonder dat daarbij aan haar de instructie is gegeven om een conclusie van antwoord in reconventie te nemen. Dat E.ON vervolgens geen conclusie van antwoord in reconventie heeft genomen doch zich heeft beperkt tot het nemen van aktes in conventie, kan haar dus evenmin worden tegengeworpen.

De kantonrechter heeft vervolgens in de kop van het tussenvonnis van 10 november 2016 voor het eerst vermeld dat E.ON tevens optrad als verweerster in reconventie en dat [appellant] tevens optrad als eiser in reconventie. Dat de kantonrechter bij dit vonnis E.ON alsnog (voor het eerst) in de gelegenheid heeft gesteld om een conclusie van antwoord in reconventie te nemen, kan op grond van het voorgaande niet onjuist worden geacht. De kantonrechter was daartoe op grond van onder meer het in artikel 19 lid 1 Rv neergelegde beginsel van hoor en wederhoor gehouden.

Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief I.

Met betrekking tot grief VI: de vordering in reconventie

Grief VI is gericht tegen rov. 2.10 van het eindvonnis van 9 maart 2017, waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat de vordering van [appellant] in reconventie moet worden afgewezen omdat in conventie is geoordeeld dat [appellant] nog een bedrag aan E.ON verschuldigd is.

In de toelichting op de grief heeft [appellant] onder verwijzing naar grief I betoogd dat tegen zijn vordering in reconventie geen inhoudelijk verweer is gevoerd, zodat de vordering reeds om die reden had moeten worden toegewezen. Het hof verwerpt dit betoog onder verwijzing naar hetgeen het hof hiervoor met betrekking tot grief I heeft geoordeeld. Daaruit volgt dat E.ON wel inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de vordering van [appellant] in reconventie.

[appellant] heeft in de toelichting op grief VI voorts aangevoerd dat op hem geen bewijslast rust. Het hof verwerpt ook dat standpunt. De vordering van [appellant] in reconventie is gebaseerd op zijn stelling dat hij meer aan E.ON heeft voldaan dan waartoe hij op grond van de overeenkomst verplicht was. [appellant] beroept zich er dus op dat hij een deel van de door hem betaalde bedragen onverschuldigd heeft betaald. Omdat [appellant] zich in reconventie beroept op de rechtsgevolgen van zijn stelling dat hij een bedrag onverschuldigd heeft betaald, draagt hij de bewijslast van die stelling.

De grieven III en IV zijn, zoals het hof hiervoor in rov. 3.5 heeft vermeld, gericht tegen de toewijzing in conventie van een hoofdsom van € 1.719,09. Indien hetgeen [appellant] in de toelichting op deze grieven heeft aangevoerd, mede wordt gezien als onderbouwing voor grief VI, voert dat niet tot het slagen van grief VI. Het hof overweegt daartoe het volgende.

In de toelichting op grief III heeft [appellant] naar de kern genomen aangevoerd dat de bewijslast niet op hem maar op E.ON rust. Dat standpunt is in conventie juist maar in reconventie niet. Het hof verwijst naar rov. 3.7.3 van dit arrest. Grief III kan daarom ten aanzien van het geding in reconventie geen doel treffen.

De kantonrechter heeft in rov. 2.7 van het eindvonnis onder meer het volgende overwogen:

“Uiteindelijk betaalt [appellant] niet meer dan hij verbruikt heeft en is alleen in geding welk gedeelte hij aan E.ON verschuldigd is en welk gedeelte aan Greenchoice.”

[appellant] is met grief IV tegen die overweging opgekomen. De overweging betreft echter, voor zover het gaat om het geding in reconventie, een overweging ten overvloede. In het geding in reconventie heeft [appellant] immers de bewijslast en is niet komen vast te staan dat hij te veel aan E.ON heeft betaald. Reeds om die reden kan de grief voor zover betrekking hebbend op het geding in reconventie geen doel treffen.

Hetgeen [appellant] overigens in de memorie van grieven heeft aangevoerd, kan niet leiden tot toewijzing van de vordering van [appellant] in reconventie. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat E.ON niet heeft mogen uitgaan van de meetgegevens uit het EDSN-register heeft hij dat standpunt in de memorie van grieven onvoldoende onderbouwd. Het hof acht bij deze stand van zaken geen termen aanwezig om bewijslevering over de vordering in reconventie te laten plaatsvinden. Grief VI heeft dus geen doel getroffen. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] in reconventie terecht afgewezen.

Conclusie en afwikkeling

Omdat grief I is verworpen, zal het hof het tussenvonnis van 10 november 2016 bekrachtigen, voor zover door die grief aangevochten.

Omdat grief II doel heeft getroffen, zal het hof het eindvonnis van 9 maart 2017 vernietigen, voor zover in conventie gewezen. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende:

Het hof zal die proceskosten aan de zijde van [appellant] op nihil begroten omdat [appellant] in het geding bij de kantonrechter in persoon heeft geprocedeerd.

Omdat grief VI is verworpen, zal het hof het eindvonnis van 9 maart 2017 bekrachtigen, voor zover in reconventie gewezen.

[appellant] heeft in hoger beroep veroordeling van E.ON gevorderd tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis van 9 maart 2017 aan E.ON heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Deze vordering is niet toewijsbaar voor zover het betaling van de in reconventie uitgesproken proceskostenveroordeling betreft. De vordering is wel toewijsbaar voor zover het betalingen betreft die [appellant] heeft gedaan ter voldoening aan de in conventie door de kantonrechter uitgesproken veroordeling.

Het hoger beroep heeft in belangrijke mate doel getroffen. Het hof zal E.ON daarom als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, inclusief de gevorderde nakosten.