Hof 's-Gravenhage, 04-10-2011, nr. MHD 200.075.909

Anders dan in HR 23-05-1921, NJ 1921, 564 (elektriciteitsarrest) voor het strafrecht werd bepaald, werd in het civiele recht tot aan de inwerkingtreding van de bepalingen inzake consumentenkoop, zoals deze werden gewijzigd bij voornoemde wet, elektriciteit niet beschouwd als een ‘goed’ en de overeenkomst tot levering van elektriciteit dus niet beschouwd als ‘koop’. Het ligt voor de hand dat tot dan toe de overeenkomst tot ‘levering’ van elektriciteit werd aangemerkt als een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten dan wel een overeenkomst van opdracht.

De door Delta met [X.] gesloten overeenkomst werd dus ten tijde van het sluiten noch als koop, noch als consumentenkoop aangeduid. Met de wet van 1 juli 2004 werd die overeenkomst als consumentenkoop, en daarmee impliciet ook als koop aangeduid.

Het overgangsrecht ziet, naar blijkt uit de tekst ervan, primair op de situatie waarin op overeenkomsten van een bepaald type, gedurende de looptijd van die overeenkomst, nieuwe regels toepasselijk worden verklaard. Met betrekking tot elektriciteit is een iets andere situatie aan de orde, namelijk de situatie waarin een bepaald type overeenkomst op enig moment gedurende de looptijd van die overeenkomst anders wordt gekwalificeerd dan voorheen, met als gevolg dat daarop andere regels toepasselijk worden.

Wezenlijk maakt dit echter geen verschil, zodat dezelfde overgangsrechtelijke regels toepasselijk zijn als in het eerst bedoelde geval.

Gas is altijd als een ‘goed’ aangemerkt, zodat in zoverre altijd sprake is geweest van een koopovereenkomst, welke echter tot 14 juli 2004 niet als consumentenkoop werd aangemerkt.

Artikel 68 Ow. luidt:

Voor zover voor het onderhavig hoger beroep van belang luidt art. 196 Ow.:

Art. 7:5 BW is op een voor de onderhavige zaak niet relevant gedeelte gewijzigd bij de Wet van 6 maart 2003 (Wet tot aanpassing van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Staatsblad 2003, 110). De MvT bij art. III van die wet hield onder meer het volgende in:

Het gaat in casu om een duurovereenkomst welke tot telkens nieuwe verplichtingen tot betaling van voorschottermijnen leidt. Voor deze zaak is van belang dat twee perioden te onderscheiden zijn: voor en na 14 juli 2004. Niet de factuurdatum, maar de vervaldatum van de facturen is daarbij het relevante criterium voor de bepaling of de factuur tot de eerste dan wel tot de tweede categorie behoort.

Leden 1 en 2 van art. 196 Ow. dienen in onderling verband te worden gelezen, en houden in dat voor bestaande koopovereenkomsten, niet zijnde consumentenkoopovereenkomsten, Boek 7 titel I op 14 juli 2005 van toepassing wordt. Op consumentenkoopovereenkomsten (ook op overeenkomsten als de onderhavige, welke aanvankelijk niet als zodanig werden aangeduid, maar door de wetswijziging wel) wordt Boek 7 titel I nooit van toepassing.

Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt, dat de regelingen met betrekking tot het overgangsrecht bij koop en consumentenkoop zijn bepaald door de gedachte dat het gaat om naar de aard kortdurende, tot een eenmalige prestatie leidende verplichtingen. Uitgestelde werking voor de duur van één jaar zou bewerkstelligen dat het gros van de deze koopovereenkomsten reeds zijn nagekomen.

Deze ratio gaat echter bij uitstek niet op voor langlopende contracten met betrekking tot nutsvoorzieningen. Naar aanleiding van de wetswijzigingen van 2004 heeft het ‘switchen’ van leverancier een hoge vlucht genomen, hetgeen juist ook de bedoeling van de wetgever was. Echter, er zijn nog steeds veel huishoudens welke bij de vanouds vertrouwde regionale leverancier klant zijn gebleven. Dat betekent dat er, ook heden ten dage, nog veel lopende contracten zijn welke vóór 14 juli 2004 zijn gesloten, dus op een moment dat deze nog niet als consumentenkoop en zelfs niet als koop werden aangemerkt.

Desondanks vormt dat geen reden om al die oude overeenkomsten toch onder het bereik van de bepalingen inzake consumentenkoop te brengen, ook al beogen die bepalingen de bescherming van consumenten en zou aldus een niet onaanzienlijke groep consumenten van die bescherming verstoken kunnen blijven. Het genoemde artikel 196 lid 3 bepaalt immers voor de meest wezenlijke geschillen — namelijk geschillen met betrekking tot de niet-nakoming door een van partijen — dat indien die niet-nakoming ná 14 juli 2004 plaatsvindt, de bepalingen inzake consumentenkoop alsnog van toepassing zijn. De facto betekent dit dat met een omweg alsnog in veel geschillen (vrijwel) al die bepalingen van toepassing zijn, ook op bestaande consumentenkoopovereenkomsten die vóór 14 juli 2004 zijn gesloten.

Op de met [X.] gesloten overeenkomsten met betrekking tot elektriciteit en gas is Boek 7 titel I, en daarmee art. 7:28 BW niet toepasselijk op grond van lid 2 van art. 196 Ow. Het hof acht dit niet bezwaarlijk, omdat niet valt in te zien waarom in verband met een tekortkoming die zich reeds gemanifesteerd had vóór het moment van inwerkingtreding van de gunstiger wet, [X.] van die gunstiger wet zou moeten profiteren.

Bij de vraag welke invloed art. 196 lid 3 Ow. heeft op het onderhavig geschil, dient onderscheid gemaakt te worden tussen de vóór en nà 14 juli 2004 vervallen bedragen: inzake de vóór 14 juli 2004 vervallen bedragen geldt, dat lid 3 niet tot toepassing van de regels van consumentenkoop leidt. De tekortkoming is aangevangen vóór 14 juli 2004 en, omdat [X.] deze termijnen nooit heeft betaald, voortgezet nadien. De laatste bijzin (beginnende met ‘tenzij’) van lid 3 is dus van toepassing, met als gevolg dat niet — overeenkomstig het eerste deel van lid 3 — afgeweken dient te worden van leden 1 en 2 van art. 96 Ow.

Het hof komt dus tot de conclusie dat in verband met de vóór 14 juli 2004 vervallen bedragen art. 7:28 BW niet van toepassing is, doch de normale vijfjaars verjaringstermijn geldt.

De oudste factuur dateert van 19 december 2003 en heeft als vervaldatum 2 januari 2004. De verjaringstermijn is voor wat betreft dat gedeelte van de vordering aangevangen op 3 januari 2004. Op 14 juli 2006 is door Delta c.s. een betalingsherinnering verzonden, waarvan de ontvangst door [X.] wordt betwist. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat -indien deze betalingsherinnering [X.] niet heeft bereikt — dit het gevolg was van een voor rekening van [X.] komende omstandigheid. [X.] heeft namelijk niet betwist dat hij heeft nagelaten zijn adreswijziging door te geven aan Delta c.s. Door de betalingsherinnering is de verjaring op 14 juli 2006 gestuit. De inleidende dagvaarding is van 19 oktober 2009, dus binnen vijf jaar na de stuitingshandeling, zodat het gedeelte van de vordering dat betrekking heeft op de vóór 14 juli 2004 vervallen bedragen voor gas en elektriciteit niet is verjaard.

Voor de ná 14 juli 2004 vervallen bedragen geldt dat art. 196 lid 3 Ow., eerste deel, wél van toepassing is en de ‘tenzij’- bepaling in de laatste bijzin niet. Ten aanzien van deze bedragen hebben de tekortkomingen immers pas plaatsgevonden ná 14 juli 2004. Deze kunnen ook niet beschouwd worden als een voortzetting van eerdere tekortkomingen ten aanzien van eerdere facturen met ieder een eigen vervaldatum. Dit leidt ertoe dat art. 7:28 BW wel van toepassing is op het gedeelte van de vordering dat ziet op de ná 14 juli 2004 vervallen bedragen voor gas en elektriciteit. Zoals hiervoor in ro. 4.8 overwogen, brengt dat met zich dat de vordering van Delta c.s. in zoverre verjaard is.

De facturen hebben betrekking op elektriciteit, gas, water en kabel. Zoals hiervoor overwogen in ro. 4.5 is het gedeelte van de vordering dat betrekking heeft op water en kabel in dit hoger beroep niet aan de orde. Bij elektriciteit en gas wordt op de facturen, zoals gebruikelijk, onderscheid gemaakt tussen levering, netwerk en bemetering. Het voorgaande leidt tot de volgende uitsplitsing van de vordering van Delta c.s., voor zover in dit hoger beroep aan de orde. Deze uitsplitsing is gebaseerd op de afrekennota van 1 juni 2004 en de maandnota's inclusief BTW vanaf 19 maart 2004, waarbij het hof opmerkt dat laatstgenoemde maandnota een beperktere uitsplitsing kent dan de andere nota's.

Zoals bekend zijn heden ten dage de leverancier en de netwerkbeheerder verschillende rechtspersonen; in 2004 ging het nog vaak om dezelfde rechtspersonen, zo ook in casu. De overeenkomst tot ‘levering’ van elektriciteit en gas werd na 14 juli 2004 aangemerkt als consumentenkoop; dat geldt niet voor de overeenkomst tot transport van elektriciteit en gas. Ook al was destijds nog geen sprake van de splitsing tussen leveranciers en netwerkbeheerders, de overeenkomsten hadden een gemengd karakter. Door Delta is echter niet naar voren gebracht dat voor het ‘transport’-gedeelte van de overeenkomsten een ander verjaringsregime zou gelden dan voor het leveringsgedeelte, en dat zou ook tot een onwerkbare situatie leiden.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van Delta c.s. voor zover in dit hoger beroep aan de orde niet is verjaard voor de hiervoor aangegeven facturen waarvan de vervaldatum vóór 14 juli 2004 was gelegen en wel is verjaard voor zover de vervaldata ná 14 juli 2004 zijn gelegen.

Het hof zal daarom de vonnissen van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen, van 3 maart 2010 en 2 juni 2010 vernietigen voor zover deze betrekking hebben op de verjaring van het gedeelte van de vordering betreffende gas en elektriciteit ten aanzien waarvan de vervaldatum van de facturen vóór 14 juli 2004 is gelegen.

Naast de gevorderde hoofdsom hebben Delta c.s. onbetwist vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente gevorderd. Het hof zal de buitengerechtelijke incassokosten voor een evenredig deel toewijzen. Dat komt neer op een bedrag van € 83,25. De wettelijke rente zal het hof over het bedrag van het toegewezen deel van de vordering toewijzen vanaf de vervaldata van de genoemde facturen, die liggen vóór 14 juli 2004. De wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten wordt toegewezen vanaf 3 februari 2009, de dag waartegen [X.] in gebreke is gesteld.

Nu in dit hoger beroep Delta c.s. deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding om de proceskosten van het hoger beroep te compenseren in die zin dat Delta c.s. de eigen kosten dragen.