HR, 27-09-2019, nr. 18/02065

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [de Vrouw] (hierna: de Vrouw) heeft bijna 30 jaar een affectieve relatie gehad met de op 5 oktober 2003 overleden [de Erflater] (hierna: de Erflater).

(ii) Op 1 juli 1981 hebben partijen bij een notaris een ‘(Kans)overeenkomst met betrekking tot niet-registergoederen’ vastgelegd. Artikel 3 daarvan bepaalt:

‘Wederzijdse verzorgingsverplichting.

Artikel 3

De in deze overeenkomst gemaakte bedingen berusten mede op de voor elk der partijen aanwezige dringende verplichting van moraal en fatsoen, over en weer, om naar de mate van het mogelijke te zorgen voor het onderhoud van de langstlevende hunner, welke natuurlijke verbintenis bij deze wordt omgezet in een civiele verbintenis.’

(iii) Op 5 april 2001 hebben de Erflater en de Vrouw een appartement in Rotterdam in eigendom verkregen, ieder voor de onverdeelde helft, voor een bedrag van € 316.738,59 (fl. 698.000,—). Bij notariële akte van die datum zijn de Erflater en de Vrouw onder andere als volgt overeengekomen:

‘1a Tussen de deelgenoten geldt dat ieder van hen niet afzonderlijk over het de betreffende partij toebehorende aandeel in het registergoed kan beschikken.

b Wanneer

– een partij de woning metterwoon wil verlaten; of

– een partij (het aandeel in) het registergoed aan een derde wil overdragen;

moet die partij de andere partij van bedoeld voornemen bij aangetekende brief in kennis stellen.’

(iv) In aanvulling op deze regeling zijn de Erflater en de Vrouw bij notariële akte van 22 april 2002 overeengekomen dat onder het begrip ‘metterwoon verlaten’ niet wordt begrepen opname in een bejaardenverzorgingstehuis of verpleeginrichting dan wel een soortgelijke instelling en dat in geval van opname als hiervoor bedoeld de kosten verbonden aan de eigendom en bewoning van het registergoed voor de rekening van partijen zijn en door hen moeten worden betaald en gedragen in dezelfde verhouding als waarin zij in deze kosten vóór de opname voorzagen.

(v) Bij testament van 22 april 2002 heeft de Erflater over zijn nalatenschap beschikt. Daarin zijn de Erven (ieder voor de helft) door de Erflater benoemd tot zijn enige en algehele erfgenamen, onder de last om een tweetal legaten uit te keren aan de Vrouw. Eén van de legaten houdt in dat de Vrouw recht heeft op een jaarlijks uit te keren lijfrentetermijn voor het bedrag van € 15.000,—.

(vi) Bij beschikking van de rechtbank van 8 november 2002 is de Erflater onder curatele gesteld met benoeming van de Zoon tot curator.

(vii) Bij beschikking van de rechtbank van 20 april 2009 is de Vereffenaar benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap van de Erflater.

(viii) Bij beschikking van de rechtbank van 17 november 2010 is de Executeur aangesteld als bewindvoerder van de Vrouw. Vanwege het overlijden van de Vrouw op 27 mei 2014, treedt de Executeur thans op in haar hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van de Vrouw.

In eerste aanleg heeft de Vrouw in conventie gevorderd de Erven te veroordelen tot betaling van een bedrag € 41.169,01 uit hoofde van achterstallige bijdragen in de kosten van de huishouding, alsmede tot betaling van de na 10 augustus 2004 reeds vervallen en nog te vervallen termijnen van het legaat. In reconventie hebben de Erven diverse vorderingen ingesteld.

Bij eindvonnis van 22 oktober 2008 heeft de rechtbank Rotterdam de vorderingen in conventie gedeeltelijk toegewezen en die in reconventie afgewezen.

In hoger beroep is de procedure, nadat die bij tussenarrest van 26 januari 2010 was geschorst, voortgezet met de Erven en de Vereffenaar als appellanten. Behalve tot vernietiging van de door de rechtbank gewezen vonnissen in conventie en in reconventie, strekten de vorderingen van de Erven en de Vereffenaar – voor zover thans nog van belang – tot:

A) een verklaring voor recht dat de nalatenschap van Erflater als gevolg van de beneficiaire aanvaarding daarvan door zijn erfgenamen, dient te worden afgewikkeld met inachtneming van Titel 6, afdeling 3 van Boek 4 Burgerlijk Wetboek en tot met een dwangsom te versterken veroordeling van de Vrouw om de boedel van de nalatenschap binnen veertien dagen na de betekening van het in deze zaak gewezen arrest te brengen in de staat van voor het vonnis van 22 oktober 2008,

D) een verklaring voor recht dat de relatie tussen erflater en de vrouw op 8 september 2002 is geëindigd en/of hij de woning metterwoon heeft verlaten en tot veroordeling van de Vrouw om alle geëxecuteerde lijfrente aan de boedel te betalen, subsidiair de lijfrentes te beperken tot de periode van het overlijden van de Erflater tot en met 2007, de einddatum van de bewoning door de Vrouw en de erfenis af te wikkelen op basis van art. 4:202 jo. 4:223 BW;

F) tot veroordeling van de Vrouw in de kosten van beide instanties.

Bij eindarrest van 27 november 2012 heeft het gerechtshof ’s-Gravenhage de bestreden vonnissen bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen, met veroordeling van de Erven en de Vereffenaar in de proceskosten.

Bij arrest van 19 september 2014, zaaknummer 13/01482, ECLI:NL:HR:2014:2738, heeft uw Raad het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof Amsterdam.

Bij arrest van 13 februari 2018 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en aangevuld met een verklaring voor recht dat de nalatenschap van wijlen de Erflater als gevolg van de beneficiaire aanvaarding daarvan dient te worden afgewikkeld met inachtneming van de bepalingen van Titel 6, afdeling 3 van Boek 4 Burgerlijk Wetboek en met een veroordeling van de Executeur om de boedel van erflater binnen 14 dagen na betekening van het arrest te brengen in de staat van vóór het vonnis van 22 oktober 2008 op straffe van verbeurte van een dwangsom. De proceskosten van het hoger beroep heeft het hof gecompenseerd. De overwegingen die het hof tot deze beslissingen hebben geleid, kunnen als volgt worden samengevat:

a. De vraag die beantwoord moet worden is of de Erven de nalatenschap van de Erflater beneficiair dan wel zuiver hebben aanvaard (onder 4.2).

b. De Vereffenaar en de Erven hebben zich beroepen op hun verklaring in een akte beneficiaire aanvaarding van 4 februari 2005 (onder 4.3).

c. Het hof verwerpt de stelling van de Executeur dat de Erven in de procedure na verwijzing geen belang hebben bij vordering A en dat deze vordering de Erven niet toekomt, omdat deze door de Vereffenaar is ingesteld. De Erven zijn in de hoofdzaak naast de Vereffenaar zelfstandige procespartijen. Hetzelfde lot treft het standpunt van de Executeur dat de Erven geen belang hebben bij vordering A omdat het hoger beroep geen betrekking heeft op de conventie in eerste aanleg en de conventie afgedaan is. Een bevestigend antwoord op de vraag of er beneficiair is aanvaard zal tot gevolg hebben dat ook ten aanzien van de schulden van de Erven aan de Executeur die voortvloeien uit de veroordelingen in eerste aanleg in conventie, de bepalingen van toepassing zijn die gelden voor de afwikkeling van een beneficiair aanvaarde nalatenschap, hetgeen procedureel en materieel gevolgen kan hebben voor de Erven (onder 4.4).

d. Vaststaat dat de Erven krachtens een beschikking van de kantonrechter te Rotterdam uiteindelijk tot 17 februari 2005 de tijd hebben gekregen om een keuze te maken de nalatenschap van de Erflater te aanvaarden of te verwerpen. Vast staat ook dat de Erven een – in een akte beneficiaire aanvaarding van 4 februari 2005 neergelegde – verklaring hebben afgelegd dat zij de nalatenschap niet anders aanvaarden dan onder het voorrecht van boedelbeschrijving, welke verklaring op 15 februari 2005 in het boedelregister is ingeschreven. Daarmee hebben de Erven een keuze gemaakt voor beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap (onder 4.7).

e. De stelplicht en bewijslast van de stelling van de Executeur dat de Erven reeds voordien de nalatenschap feitelijk zuiver hebben aanvaard, rust op de Executeur. De Executeur verwijst naar nagenoeg geheel nieuwe feiten/stellingen, ten opzichte van de eerder door de Vrouw/Executeur ingenomen standpunten. Gelet op de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing zal het hof slechts ingaan op de stellingen, die reeds voor verwijzing van de procedure zijn aangevoerd. In dat verband heeft de Vrouw/Executeur zich in de memorie van antwoord beroepen op een brief van de Vereffenaar van 24 oktober 2011 aan de rechtbank Rotterdam alsmede een vergelijkbare brief aan het hof van 11 oktober 2011, waaruit volgens de Executeur valt af te leiden dat de Erven de beschikking hebben gehad over het nalatenschapsvermogen (onder 4.8).

f. De Erven en de Vereffenaar hebben in dit verband aangevoerd dat deze argumenten door de Vrouw zijn aangevoerd in de procedure waarbij door de Vrouw/Executeur is verzocht de Vereffenaar te ontslaan en door de rechtbank Rotterdam zijn verworpen bij beschikking van 20 maart 2012. De Erven waren belanghebbende in die procedure. De Vrouw heeft in die procedure aan haar verzoek om de Vereffenaar te ontslaan ten grondslag gelegd dat sprake was van nieuwe feiten, zodat de juridische grondslag voor vereffening van de nalatenschap – te weten aanvaarding door de Erven van de nalatenschap onder het voorrecht van boedelbeschrijving – is komen te vervallen. De rechtbank heeft het verzoek tot ontslag van de Vereffenaar afgewezen en daartoe onder meer overwogen dat geen sprake was van nieuwe feiten en dat er ook geen nieuwe feiten zijn aangedragen die tot de conclusie dienen te leiden dat de Erven de nalatenschap zuiver hebben aanvaard (onder 4.9).

g. Het hof stelt vast dat de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 20 maart 2012 tussen dezelfde partijen is gewezen als de partijen in de onderhavige procedure. In beide procedures gaat het om de vraag of de beneficiaire aanvaarding door de Erven is vervallen, althans rechtens geen effect heeft of betekenis heeft gehad, omdat de Erven zich hebben gedragen als zuiver aanvaard hebbende erfgenamen. Het gaat om dezelfde rechtsbetrekking. Dit betekent dat de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 20 maart 2012 tussen partijen bindende kracht heeft en de vraag naar de zuivere of beneficiaire aanvaarding niet opnieuw in deze procedure door de Executeur aan de orde gesteld kan worden. Het gezag van gewijsde van het oordeel van de rechtbank Rotterdam van 20 maart 2012 geldt onverkort. De conclusie is dan ook dat de Executeur tegenover het gemotiveerde verweer van de Erven en de Vereffenaar onvoldoende heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat de Erven de nalatenschap zuiver zouden hebben aanvaard (onder 4.10).

h. Met betrekking tot het subsidiaire beroep van de Executeur op art. 4:202 lid 1 onder a BW geldt dat het hof ’s-Gravenhage in zijn arrest van 26 januari 2010 heeft geoordeeld dat geen van de uitzonderingen van art. 4:202 e.v. BW zich voordoet en dat de nalatenschap van Erflater conform de bepalingen van artikel 4:202 e.v. BW vereffend dient te worden. Dit arrest heeft in zoverre kracht van gewijsde gekregen en kan in de procedure na verwijzing niet meer aan de orde worden gesteld (onder 4.11-4.13). Ook overigens verwerpt het hof het subsidiaire verweer van de Executeur. De conclusie is dat de nalatenschap vereffend dient te worden op grond van de bepalingen van Titel 6, afdeling 3 van Boek 4 BW (onder 4.11-4.14).

i. De Executeur heeft meer subsidiair als verweer gevoerd dat als sprake zou zijn van vereffening aan deze geen terugwerkende kracht kan toekomen, en dat als de vereffening al met terugwerkende kracht in werking zou zijn getreden, een juridische grondslag daarvoor ontbreekt. Het hof begrijpt de meer subsidiaire stelling van de Executeur zo dat zij hiermee verweer voert tegen de vordering van appellanten onder A, voor zover deze betrekking heeft op het brengen van de boedel in de staat van voor het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 oktober 2008. Nu het hof van oordeel is dat sprake is van een beneficiaire aanvaarding en de nalatenschap vereffend dient te worden, levert dat een juridische grondslag op voor het terugbrengen van de nalatenschap in de toestand van voor het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 oktober 2008. Blijkens het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 30 juli 2008 heeft de Vrouw op 28 juli 2004 conservatoir derdenbeslag gelegd onder [A] B.V., naar het hof begrijpt in verband met haar vordering op de Erven en hun vordering op [A] B.V. Stukken waaruit kan blijken dat dit conservatoir derdenbeslag is omgezet in een executoriaal derdenbeslag ontbreken. De stelling van de Executeur dat indien een vereffenaar niet besluit een executoriaal beslag op te heffen de schuldeiser zijn executie mag voortzetten, treft dan ook geen doel (onder 4.15-4.17).

j. Naar aanleiding van het meer subsidiaire verweer van de Executeur dat zij haar vorderingen op de boedel heeft verrekend, oordeelt het hof dat een schuldeiser op grond van art. 4:223 BW in het geval van beneficiaire aanvaarding alleen bevoegd is zijn vordering op de goederen van de nalatenschap ten uitvoer te leggen in de in dat artikel genoemde gevallen. Hiervan is geen sprake. Het stond de Executeur dan ook niet vrij om te verrekenen, hetgeen haar overigens is meegedeeld bij brief van 24 december 2008 van mr. Wille. Evenmin is het onredelijk indien de Vrouw het betaalde uit hoofde van het legaat moet terugbetalen in verband met het loon van de Vereffenaar. Het standpunt van de Executeur wordt verworpen (4.18-4.20).

k. De Erven hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard, zodat vereffend dient te worden in overeenstemming met de bepalingen van Titel 6, afdeling 3 van Boek 4 BW, onder veroordeling van de Executeur de nalatenschap binnen 14 dagen na de betekening van het in deze zaak te wijzen arrest in de staat van voor het vonnis van 22 oktober 2008 te brengen. Grief 1 slaagt derhalve. Het hof wijst het onder A gevorderde toe, alsmede de gevorderde dwangsom (onder 4.21).

l. Voor zover de Erven betogen dat de beneficiaire aanvaarding als zodanig tot vernietiging van de onderdelen 6.1 tot en met 6.4 van het dictum van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 oktober 2008 dient te leiden, volgt het hof hen daarin niet. Deze beslissingen zijn door het hof ’s-Gravenhage beoordeeld en bekrachtigd en in cassatie niet dan wel niet succesvol bestreden. Het arrest van de Hoge Raad is dan ook niet van invloed op de rechtsoverwegingen 10 tot en met 19 van het arrest van het hof ’s-Gravenhage van 27 november 2012, vervatte oordelen. De beneficiaire aanvaarding heeft dan ook niet tot gevolg dat de Erven niet langer schuldenaar zijn wat betreft de in meergenoemde rechtsoverwegingen 6.1 en 6.2 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 oktober 2008 vastgestelde schulden van de nalatenschap (4.22-4.24).

Bij procesinleiding van 14 mei 2018 – en daarmee tijdig – heeft de Executeur beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 13 februari 2018 van het gerechtshof Amsterdam. De Vereffenaar is niet verschenen. De Erven hebben verweer gevoerd. De Executeur en de Erven hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. De Executeur heeft gerepliceerd en de Erven gedupliceerd.

Op 21 mei 2019 heb ik navraag laten doen naar de brief van 24 december 2008, waarnaar het gerechtshof Amsterdam in rechtsoverweging 4.18 van zijn arrest verwijst (vergelijk hiervoor onder 1.7 sub j). Van de zijde van de Executeur is op 24 mei 2019 geantwoord dat de brief van 24 december 2008 geen deel uitmaakt van het procesdossier.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen die zich voornamelijk richten tegen het dictum van het arrest van het Gerechtshof Amsterdam. Dat dictum luidt:

‘bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling als volgt en in zoverre rechtdoende;

verklaart voor recht dat de nalatenschap van wijlen [de Erflater] , op 5 oktober 2003 te Rotterdam overleden, als gevolg van beneficiaire aanvaarding daarvan door zijn erfgenamen op 15 februari 2005, dient te worden afgewikkeld met inachtneming van de bepalingen van Titel 6, Afdeling 3 van Boek 4 Burgerlijk Wetboek;

veroordeelt [de Executeur] in haar hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [de Vrouw] , om de boedel van de nalatenschap van [de Erflater] binnen 14 dagen na de betekening van dit arrest te brengen in de staat van voor het vonnis van 22 oktober 2008, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,— per dag met een maximum van € 50.000,—;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.’

Volgens onderdeel A is het hof met de veroordeling om de boedel van de nalatenschap te brengen in de staat van vóór het vonnis van 22 oktober 2008, getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd. Volgens de klacht strekte de vordering noch vóór noch ná verwijzing tot veroordeling van de Executeur tot het brengen van de boedel in de staat van voor het vonnis van 22 oktober 2008. Vóór verwijzing niet omdat de Executeur toen nog geen partij was. Na verwijzing niet omdat, kort gezegd, de Erven hun vordering niet hebben gewijzigd en enkel tot toewijzing van hun vordering vóór verwijzing hebben geconcludeerd. Die vordering strekte tot veroordeling van de Vrouw. Over de betekenis van deze vordering in het licht van de omstandigheid dat de Vrouw inmiddels is overleden en de Executeur nu optreedt als partij is niet gedebatteerd en het hof heeft niet gemotiveerd waarom de vordering zoals destijds gericht tegen de Vrouw voor toewijzing tegen de Executeur in aanmerking kwam.

De klacht kan geen doel treffen. Na het overlijden van de Vrouw is de procedure voortgezet door de Executeur als vertegenwoordiger van de erfgenamen (art. 4:145 lid 2 BW), die de rechtsopvolgers onder algemene titel van de Vrouw zijn (art. 4:182 BW). Oorspronkelijk tegen de Vrouw ingestelde vorderingen – voor zover na verwijzing nog aan de orde – waren in de voortgezette procedure daarom vanzelfsprekend aan de orde als vorderingen tegen de Executeur, zonder dat daarvoor nodig was dat de Erven hun vorderingen wijzigden. Mijns inziens was ook niet nodig dat het hof motiveerde waarom de omstandigheid dat de vordering tot veroordeling om de boedel te brengen in de staat van vóór het vonnis van 22 oktober 2008 tegen de Vrouw is ingesteld, niet belette dat zij tegen de Executeur werd toegewezen. Zou over dit laatste al anders kunnen worden gedacht, dan geldt dat de Executeur bij haar klacht geen belang heeft, omdat de klacht niet tot een andere uitkomst van de zaak kan leiden.

Onderdeel B komt, behalve tegen het dictum van het arrest van het gerechtshof Amsterdam, ook op tegen rechtsoverweging 4.21 van dat arrest. Die overweging luidt:

‘4.21. [de Erven] hebben de nalatenschap van erflater beneficiair aanvaard, zodat vereffend dient te worden in overeenstemming met de bepalingen van Titel 6, Afdeling 3 van Boek 4 BW, onder veroordeling van [de Executeur] de nalatenschap binnen 14 dagen na de betekening van het in deze zaak te wijzen arrest brengen in de staat van voor het vonnis van 22 oktober 2008. Grief I slaagt in zoverre. Het hof zal het onder A gevorderde dan ook toewijzen. Het hof zal ook de door [de Erven] en [de Vereffenaar] onder A gevorderde dwangsom toewijzen, aangezien, anders dan [de Executeur] bij memorie van antwoord heeft betoogd, geen sprake is van een veroordeling van [de Executeur] tot betaling van een geldsom. Immers, [de Executeur] heeft het bedrag tot betaling waarvan [de Erven] op grond van het vonnis van de rechtbank Rotterdam was veroordeeld, naar eigen zeggen verrekend met een vordering van [de Erven] op [A] B.V. Intrekking van een verrekeningsverklaring ligt dan in de rede. [de Executeur] heeft voor het overige geen verweer gevoerd tegen de in dit verband op te leggen dwangsom; het hof ziet niettemin aanleiding het maximum te beperken tot een bedrag van € 50.000,—.’

Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat grief I is verworpen bij arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 27 november 2012, met de beslissing in rechtsoverweging 9: ‘Grief I treft derhalve geen doel.’ Voor zover tegen rechtsoverweging 9 van dat arrest klachten in cassatie zijn aangevoerd, zouden deze in het arrest van Uw Raad van 19 september 2014 zijn verworpen. Volgens het onderdeel is de bedoelde beslissing van het gerechtshof ’s-Gravenhage daarmee onherroepelijk.

De klacht faalt. Met grief I diende de vraag te worden beantwoord of de Erven de nalatenschap al dan niet beneficiair hebben aanvaard, om zo te kunnen vaststellen op welke wijze de nalatenschap van de Erflater afgewikkeld diende te worden en om de nog niet afgedane vorderingen te kunnen beoordelen.2.Voorts wordt in grief I geklaagd dat executie van het vonnis van 22 oktober 2008 onrechtmatig was en de afgedwongen betalingen ongedaan gemaakt dienden te worden.3.De middelonderdelen V en VI in de eerste cassatieprocedure richtten zich tegen de wijze waarop het gerechtshof ’s-Gravenhage grief I had afgedaan. In het arrest van uw Raad van 19 september 2014 is geoordeeld dat onderdeel V slaagt (rechtsoverweging 5.3.1). Onderdeel VI blijft vervolgens onbesproken (rechtsoverweging 5.4). Hieruit volgt dat – anders dan de steller van het middel uw Raad voorhoudt – de beslissing van het gerechtshof ’s-Gravenhage dat grief I geen doel treft, is vernietigd en dat het verwijzingshof de gegrondheid van grief I opnieuw diende te beoordelen.

Onderdeel C klaagt over de volgende overwegingen van het hof:

‘4.18. Ter zitting in hoger beroep heeft [de Executeur] gesteld dat zij haar vordering op de boedel heeft verrekend met de Zuidwegvordering. (…)

(…)

Immers, [de Executeur] heeft het bedrag tot betaling waarvan [de Erven] op grond van het vonnis van de rechtbank was veroordeeld, naar eigen zeggen verrekend met een vordering van [de Erven] op [A] B.V.’

Volgens het onderdeel ontberen deze overwegingen feitelijke grondslag, omdat de Vrouw nimmer een verrekeningsverklaring heeft uitgebracht en evenmin heeft gesteld dat zij de vordering op de Erven krachtens het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg heeft verrekend met een vordering van de Erven op [A] B.V. De steller van het middel veronderstelt dat bij de behandeling van de pleidooien het hof de Executeur heeft misverstaan. Zij heeft daar slechts aangegeven dat [A] B.V. hetgeen zij aan de boedel verschuldigd was, verrekend heeft met hetgeen de Vrouw van de boedel te vorderen had krachtens conservatoir derdenbeslag gelegd onder [A] B.V., welk beslag executoriaal zou zijn geworden na betekening van het bij voorraad uitvoerbare vonnis in eerste aanleg van de rechtbank Rotterdam van 22 oktober 2008. De uitleg die het hof aan het verhandelde ter zitting heeft gegeven zou ook onbegrijpelijk zijn in het licht van het standpunt dat de Erven en de Vereffenaar toen hebben ingenomen, namelijk dat verrekening niet bekend was en ook niet mogelijk. Het hof had in ieder geval niet zonder nadere inlichtingen van partijen op dit punt mogen beslissen. Hoe dan ook is het arrest van het hof op dit punt onbegrijpelijk.

Bij de klachten van het onderdeel heeft de Executeur geen belang. Het gerechtshof Amsterdam heeft de Executeur veroordeeld om de boedel van de nalatenschap van de Erflater binnen 14 dagen na betekening van het arrest van het hof te brengen in de staat van vóór het vonnis van 22 oktober 2008. Het onderdeel richt geen klacht tegen die beslissing. Indien juist is dat het hof de Executeur ter zitting verkeerd heeft begrepen4.en de door het hof in rechtsoverwegingen 4.18 en 4.21 omschreven verrekening niet heeft plaatsgehad, dan is er geen verrekeningsverklaring die behoeft te worden ingetrokken. Dat is alles. De Executeur is niet veroordeeld tot ongedaanmaking van de veronderstelde verrekening. Zij is slechts veroordeeld om de boedel van de nalatenschap van de Erflater te brengen in de staat van vóór het vonnis van 22 oktober 2008. Dat de Executeur – uitgaande van het standpunt dat zij in cassatie inneemt – minder hoeft te doen om aan dat bevel te voldoen dan waarvan het hof is uitgegaan, doet aan de rechtmatigheid van dat bevel uiteraard niet af.

Ten overvloede: de vaststelling van wat ter zitting door partijen is gezegd, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.

Onderdeel D richt zich tegen rechtsoverweging 4.17. Die overweging luidt als volgt:

‘4.17. Het hof begrijpt de meer subsidiaire stelling van [de Executeur] aldus, dat [de Executeur] hiermee verweer voert tegen de vordering van appellanten onder A, voor zover deze betrekking heeft op het brengen van de boedel in de staat van voor het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 oktober 2008.

Voor zover [de Executeur] stelt dat geen sprake is van terugwerkende kracht in verband met haar beroep op artikel 4:202, lid 1, onder a BW treft deze stelling geen doel, gezien het oordeel van het hof in overweging 4.13 en 4.14.

Voorts verwerpt het hof de stelling van [de Executeur] dat een juridische grondslag voor terugbrenging van de boedel ontbreekt. Bij memorie van grieven hebben [de Erven] en [de Vereffenaar] hun vordering onder A (betreffende het brengen van de boedel van de nalatenschap in de staat van voor het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 oktober 2008) onderbouwd met de stelling dat de executie van dat vonnis vanwege de beneficiaire aanvaarding onrechtmatig is en dat de afgedwongen betalingen ongedaan zullen moeten worden gemaakt. Nu het hof van oordeel is dat sprake is van een beneficiaire aanvaarding en de nalatenschap vereffend dient te worden, levert dat een juridische grondslag op voor het terugbrengen van de nalatenschap in de toestand van voor het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 oktober 2008. Blijkens het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 30 juli 2008 heeft [de Vrouw] op 28 juli 2004 conservatoir derdenbeslag gelegd onder [A] B.V., naar het hof begrijpt, in verband met haar vordering op [de Erven] en hun vordering (althans die van de boedel) op [A] B.V. (de Zuidwegvordering). Stukken waaruit kan blijken dat dit conservatoir derdenbeslag is omgezet in een executoriaal derdenbeslag ontbreken. De stelling van [de Executeur] dat indien een vereffenaar niet besluit een executoriaal beslag op te heffen de schuldeiser zijn executie mag voortzetten, treft dan ook geen doel.’

De klachten van het onderdeel nemen tot uitganspunt dat de veroordeling van de Erven bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 oktober 2008 in conventie onherroepelijk is, omdat het hoger beroep zich niet richtte tegen het vonnis voor zover in conventie gewezen. In de tweede alinea van het onderdeel veronderstelt de Executeur dat het hof het oog heeft gehad op geëxecuteerde lijfrentes en betoogt zij dat de vordering van de Erven onder D door het gerechtshof ’s-Gravenhage is verworpen en dat dit in de eerste cassatieprocedure niet is bestreden, zodat na verwijzing die vordering niet meer ter beoordeling en beslissing voorlag.

Onjuist is dat het hoger beroep zich niet richtte tegen het vonnis van de rechtbank voor zover dat in conventie is gewezen. Zie rechtsoverweging 1 van het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 27 november 2012, waar het hof de vordering van de Erven in hoger beroep weergeeft. Zie ten overvloede de memorie van grieven, het op een na laatste blad.

Op zichzelf is wel juist dat de vordering van de Erven onder D (hiervoor onder 1.4 weergegeven) door het gerechtshof ’s-Gravenhage is afgewezen. De gronden voor die afwijzing liggen besloten in hetgeen het hof in rechtsoverwegingen 9 en 19 overwoog. Ook is juist dat de toewijsbaarheid van die vordering in het geding na verwijzing niet meer aan de orde was. Niet omdat de Erven daartegen in het eerste cassatieberoep niet zijn opgekomen, want met onderdeel II zijn de Erven daartegen wel opgekomen. Wel omdat dit onderdeel II door uw Raad bij het arrest van 19 september 2014 is verworpen (rechtsoverweging 5.2). Dit kan er echter niet aan afdoen dat onderdeel V van het cassatiemiddel van de Erven in het eerste cassatieberoep door uw Raad gegrond is bevonden (rechtsoverweging 5.3.2) en dat als gevolg daarvan na verwijzing de toewijsbaarheid van de vordering van de Erven onder A (eveneens hiervoor onder 1.4 weergegeven) opnieuw ter beoordeling stond. Het gerechtshof Amsterdam heeft dus de grenzen van de rechtsstrijd allerminst miskend.

De schriftelijke toelichting van de zijde van de Executeur onder 16 bevat nog een klacht die de procesinleiding niet bevat. De Erven hebben bij dupliek onder 4 tegen deze gang van zaken terecht bezwaar gemaakt.5.Ik laat deze tardieve klacht verder onbesproken.

Mijns inziens is afdoening van de zaak met toepassing van art. 81 Wet RO op zijn plaats.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 Wet RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G